Decisión Nº XP01-R-2012-000062 de Corte de Apelaciones (Amazonas), 07-11-2012

EmisorCorte de Apelaciones
PonenteNinoska Ekaterina Contreras
Tipo de procesoRecurso De Apelación
Número de sentenciaXP01-R-2012-000062
PartesIMPUTADO: JOSE LUIS CHACON URDANETA/DEFENSOR: ABOGADA GLORIA CARRILLO/FISCAL QUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO AMAZONAS/VICTIMA: IDENTIDAD OMITIDA/
Número de expedienteXP01-R-2012-000062
Fecha07 Noviembre 2012
TSJ Regiones - Decisión
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS
Puerto Ayacucho, 07 de Noviembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2012-002589
ASUNTO : XP01-R-2012-000062


JUEZ PONENTE: NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES


IMPUTADO: JOSE LUIS CHACON URDANETA.

DEFENSOR: Abogada GLORIA CARRILLO, Defensora Privada.

FISCALIA: Abogado LUIS CORREA BRICE, Fiscal Quinto del Ministerio Público del estado Amazonas.

DELITO: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE

VICTIMA: ADOLESCENTE IDENTIDAD OMITIDA.

PROCEDENCIA: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO CON FUERZA DE SENTENCIA DEFINITIVA. (SOBRESEIMIENTO)
En fecha 19 de Septiembre de 2012, este Tribunal Colegiado, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto con Fuerza de Sentencia Definitiva, designándose Ponente de acuerdo con el orden de Distribución de Asuntos del Sistema de JURIS 2000, a la Juez NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA. En fecha 08 de Octubre de 2012, se admitió el presente asunto y estando en el lapso para decidir se hace en los siguientes términos:
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Luís Correa Brice, Fiscal Quinto del Ministerio Público del estado Amazonas, contra la decisión dictada el 27 de Agosto de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal Función Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual acordó: Decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano JOSE LUIS CHACON URDANETA, titular de la cedula de identidad Nº V-15.685.138, de conformidad con lo establecido en el articulo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Decidida como ha sido su admisibilidad, habiéndose celebrado la audiencia oral, en fecha 22OCT2012, conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual esta Corte de Apelaciones acordó, conforme a lo establecido en el ultimo aparte del artículo 456 ejusdem, diferir el fallo correspondiente vista la complejidad del asunto, es por lo que encontrándose este Tribunal colegiado en la oportunidad legal respectiva, procede a dictar sentencia:

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 30 de Agosto de 2012, el abogado Luís Jesús Correa, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“…En fecha 05 de agosto de 2012, el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, dicto decisión en audiencia preliminar donde Desestimo la Acusación Fiscal y decreto la Sobreseimiento de la causa, siendo la misma fundamentada en fecha 27 de Agosto de 2012, en la cual señaló en su Capitulo II, CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, luego de transcribir parcialmente lo alagado (sic) por las partes en su CAPITULO I, que lleva por nombre ESTE TRIBUNAL FUNDAMENTA LA PRESENTE DECISION EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS, el Juez Tercero de Control, ABG. ARGENIS ULTRERA (sic) MARIN, hace un análisis del escrito acusatorio y de los medios de prueba ofrecidos por esta Representación Fiscal, el cual no plasma en su fundamentacion, solo se limita a señalar lo siguiente:
“…Omissis…”

Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones del estado Amazonas, la Sentencia Interlocutoria con fuerza definitiva recurrida adolece del vicio denunciado, tal y como se desprende del Capitulo II, CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, el Recurrido hace un análisis exhaustivo de la causa y no lo transcribe en sus fundamentaciones, solo se limita a señalar sus conclusiones:
“…Omissis…”

Lo que permite evidenciar que el juez Tercero de control, Dr. ARGENIS ULTRERA (sic) MARIN no plasmo (sic) en su fundamentacion el análisis de todos los medios de pruebas ofrecidos por esta Representación Fiscal, solo se limito a señalar en el Capitulo IV, DEL CONTROL FORMAL Y MATERIAL EJERCIDO SOBRE EL ESCRITO ACUSATORIO lo siguiente:
“…Omissis…”

En este sentido, se puede evidenciar que las argumentaciones esgrimidas por el Juez A quo, no son coherentes al señalar en su fundamento lo siguiente: “…Omissis…” lo que permite evidenciar que el Juez de Control valoro (sic) solo un medio de prueba, cuando del escrito Acusatorio se desprende un cúmulo de medios probatorios que el recurrido no examino al momento de dictar la decisión que hoy se recurre, evidenciándose la falta de motivación por parte del Juzgador, con lo cual vulnera el derecho de las partes de conocer las razones de orden fáctico y jurídico que ha tomado en consideración, para hacer uso de esa facultad de administrar justicia, y en tal sentido, es menester traer a colación el criterio de nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación penal, sentencia Nº 118 de fecha 21 de Abril de 2004, con ponencia del magistrado Rafael Perdomo, en cuyo extracto establece:

Se hace constar que el recurrente transcribe de forma parcial los criterios jurisprudenciales siguientes: Sentencia Nº 118, de fecha 21 de abril de 2004 emanado de la Sala de Casación Penal, sentencia Nº 215 de fecha 16 de marzo de 2009 emanado de la Sala Constitucional el Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 279 de fecha 20 de marzo de 2009 emanado de la Sala Constitucional y sentencia Nº 568 de fecha 15 de mayo de 2009 de la misma Sala.

“…Ahora bien, partiendo del hecho de que el Juez de control dentro de su acción controladora en la etapa de audiencia preliminar, realiza un estudio de todo el conjunto probatorio, y por consiguiente realiza el análisis de las actuaciones que le fueron presentadas por el Representante del Ministerio Público, en el respectivo escrito acusatorio, es por esto, que en cuanto a la decisión recurrida, se observa que la Juez A-quo no analizo la legalidad, pertinencia y necesidad de todas y cada una de las pruebas presentadas por esta Representación Fiscal, aunado al hecho que no motivo su decisión, violando de esa forma criterios establecidos por la sala constitucional y la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, es importante señalar que toda decisión tiene que ser debidamente fundada y motivada so pena de nulidad, conforme lo establece el articulo 173 del Código Orgánico procesal penal, por cuanto el juzgador, al momento de tomar la decisión que hoy apelamos, realizó una decisión inmotivada, pues no analizo la legalidad, pertinencia y necesidad de todas las pruebas presentadas por esta Representación Fiscal, solo se limito a valorar el fondo de dos experticias practicadas por dos expertos diferentes a la persona de la victima, sin la debida orientación de los expertos evaluadores, por lo que incurrió en el vicio de falta de motivación.

En este orden de ideas, es importante resaltar que si bien es cierto, que la audiencia preliminar, es el acto mediante el cual, las partes en forma oral indican los medios de prueba que utilizaran en el juicio oral y reservado para demostrar sus alegatos, y donde el juez de la causa se pronunciara sobre los pedimentos de las partes y sigilosamente verificará sobre la admisión o no de la acusación fiscal, resolverá las excepciones, dictara sobreseimientos, aprobara acuerdo reparatorios, acordara o no la suspensión condicional del proceso y decidirá sobre la legalidad, licitud pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y reservado, también podrá anular acusación fiscal si esta no llena los requisitos legales. También no es menos cierto, y así lo establece las normas que fueron transcritas por el Recurrido y las jurisprudencias señaladas, el Juez de control puede decidir sobre cuestiones que son propias del fondo, lo que sí está prohibido absolutamente al Juez de Control, es que juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del Juicio Oral y Reservado, como el caso que nos ocupa, donde se evidencia de la sentencia recurrida, que el Juez de Control fallo sobre cuestiones de fondo propia de la fase de juicio al valorar medios de pruebas, aunado al hecho que solo valoro esa únicas (sic ) pruebas, dejado de lados la denuncia de la victima y los demás medios de pruebas promovidos por las partes. Por lo que considera esta Representación Fiscal, que mal pudiera el juez de instancia fundamentar su decisión en la Ausencia de indicios, solo tratar así, de dar cumpliendo al criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, en relación a la existencia de fundados elementos con la presencia de testigos para encuadrar la conducta de los ciudadanos en el tipo penal imputado. (Subrayado nuestro).

“…por lo razonamientos anteriormente expuestos, en vista de las denuncias formuladas por el Ministerio Público en contra de la sentencia recurrida, solicito respetuosamente a esa honorable corte de Apelaciones, lo siguiente:
1. Admita el presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el articulo 108 de la Ley orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por remisión expresa del articulo 259 ultimo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
2. Declare con lugar el presente recurso de apelación, interpuesto por los motivos antes señalados, y en consecuencia se anule la decisión recurrida y se pronuncie sobre la situación jurídica del imputado.
3. en el supuesto de declarar inadmisible el presente recurso, solicitamos que de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, en relación con el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya esencia es no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, en la búsqueda constante de la verdad para la obtención de la justicia, decreten la NULIDAD DE OFICIO en aras de una sana y ecuánime administración de justicia. Y se tome en cuenta que la victima es una adolescente donde debe prevalecer el interés superior de la misma, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 8 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes.”

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 27 de Agosto de 2012, fundamentó la sentencia dictada en fecha 16 de agosto de 2012, en la cual DESESTIMA la acusación Fiscal interpuesta por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en contra del ciudadano JOSE LUIS CHACON URDANETA, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nro. 15.685.138, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 260 en relación al primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, por cuanto el Juez de la recurrida consideró que no están llenos los extremos del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en aplicación a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta y a lo establecido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No.225 De fecha 23-06-04 y lo establecido por la Corte de Apelaciones del estado Amazonas, en fecha 26JUL2011, Recurso XP01-R-2011-000024, con ponencia de la Jueza Marilyn de Jesús Colmenares y a su vez decreta el SOBRESIMIENTO de la causa, por cuanto el hecho no se realizó; pronunciamiento que se dicta de conformidad con el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal y por ultimo decreta el cese de las medidas de coerción que pesan sobre el hoy imputado de autos, acordándose la libertad inmediata del mismo.

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Visto que el Fiscal Quinto del Ministerio Público del estado Amazonas, ejerció el presente Recurso de Apelación contra un Auto con Fuerza de Sentencia Definitiva, mediante el cual dictó el Sobreseimiento, y siendo que en el petitorio solicita como primer punto, se admita el presente recurso por cuanto a su decir, cumple con los requisitos exigidos en el articulo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por remisión expresa del articulo 259 ultimo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera esta Corte de Apelaciones, oportuno indicar a los fines de aclarar lo referente al procedimiento seguido en el presente asunto, lo preceptuado en el artículo 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

“…Artículo 447. Decisiones recurribles.
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2.-…omissis...

Ha sido criterio reiterado de esta Alzada, que las decisiones por medio de las cuales se decrete el sobreseimiento de una causa determinada, por el hecho de poner fin al proceso e impedir su continuación, deben regirse por el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para la apelación de sentencia definitiva, lo que genera un lapso mayor en cuanto a la interposición del recurso, así como en cuanto al lapso para la contestación del recurso interpuesto, ello basado en las decisiones de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 535, de fecha 11 de Agosto de 2005, y ratificado por la misma Sala, en sentencia de fecha 1 de marzo de 2007, con ponencia del magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, expediente Nº 0140 en la que se estableció:

“…A pesar de que los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un “auto”, por la autoridad de cosa Juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el capitulo II, del libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal…”

Así mismo, se observa que en el presente asunto se encuentra acusado el ciudadano JOSE LUIS CHACON URDANETA, antes identificado, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el articulo 260 en relación al primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la víctima adolescente IDENTIDAD OMITIDA, razón por la cual considera esta alzada, que por ser un delito tipificado en la especialísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la persona de una adolescente, que lo ajustado es aplicar lo establecido en el articulo 613 ejusdem, el cual consagra: “La apelación, la casación y la revisión se interpondrán, tramitaran y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos…” Vale decir entonces, que lo relativo al recurso de apelación debe interponerse, tramitarse y resolverse conforme a lo establecido en el Libro Cuarto, Titulo III, Capitulo II del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como hasta ahora se tramitó el presente recurso.

De la argumentación realizada en su escrito, la Representación del Ministerio Público, esgrimió en resumen lo siguiente:

Que el Juez Aquo, realizó un análisis del escrito acusatorio y de los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalia, limitando sus conclusiones, al no plasmar el análisis de todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público.
Que no son coherentes las argumentaciones esgrimidas por el aquo, por cuanto valoró solo un medio de pruebas, cuando del escrito acusatorio se desprende un cúmulo de medios probatorios que el juez no examino al momento de dictar la decisión, evidenciándose la falta de motivación de la sentencia, lo cual vulnera el derecho de las partes de conocer las razones de orden fáctico y jurídico que ha tomado en consideración al momento de dictar la sentencia respectiva.
Que el Tribunal Tercero de Control, incurrió en el vicio de inmotivación, pues no analizó la legalidad, pertinencia y necesidad de todas las pruebas presentadas por el representante de la vindicta pública, que solo se limito a valorar el fondo de dos experticias practicadas, por dos expertos diferentes a la victima adolescente, sin la debida orientación de los expertos evaluadores.
Por ultimo, señala el recurrente que el Juez de Control falló sobre cuestiones de fondo propias de la fase de juicio oral al valorar medios de prueba ofrecidos por las partes (experticias), sin la debida orientación de los expertos, aunado al hecho que solo valoro esas únicas pruebas dejando de lado la denuncia de la víctima y los demás medios de pruebas promovidos por las partes, por lo que mal podría el juez de instancia fundamentar su decisión en la ausencia de indicios, solo por tratar así de dar cumplimiento a una sentencia de esta Corte.
Destaca así mismo, que solicita se anule la decisión recurrida y se pronuncie sobre la situación jurídica del imputado, que en el supuesto de declarar inadmisible el presente recurso, solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la nulidad de oficio y se tome en cuenta la condición de la víctima, es decir, que se trata de una adolescente donde debe prevalecer el interés superior del niño de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Esta Alzada para decidir el presente recurso de apelación observa, que la decisión impugnada fue dictada en audiencia preliminar, en la cual el Juez Tercero de Control, consideró que por no encontrarse llenos los extremos del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en el articulo 318, numeral 1, ejusdem, acordó el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano JOSE LUIS CHACON URDANETA, plenamente identificado en autos.

Delimitado lo anterior, esta Corte de Apelaciones, siguiendo la jurisprudencia patria que en reiteradas oportunidades ha señalado, que la fase intermedia se funda en la idea que los juicios deben ser preparados y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable, debiendo ser un proceso correctamente estructurado, además lo previsto en el ordenamiento jurídico, está dirigido a depurar todo vicio investigativo o acusatorio en que haya incurrido el Ministerio Público, cuando no existen elementos contundentes como para ordenar la apertura del Juicio en contra del imputado, verificando el cumplimiento de las formalidades contenidas en el artículo 326 de la normativa adjetiva penal, los cuales debe cumplir todo escrito acusatorio, y el control sustancial sobre la pretensión punitiva.

Así las cosas, consideran quienes aquí deciden que dicha fase consiste en determinar, si concurren o no los presupuestos, materiales y formales, que condicionen la apertura del juicio oral o, lo que es lo mismo, la admisibilidad y fundamentacion de la pretensión penal; la ausencia de alguno de ellos ha de ocasionar el oportuno sobreseimiento, no resultando por ello contrario a disposición legal alguna, que pudiera hacer incurrir al Juez Aquo mediante la decisión dictada, que hoy es impugnada, como el producto de la aplicación errada o por desconocimiento de los hechos plasmados por parte del Ministerio Público en su escrito acusatorio.

En vista de los señalamientos establecidos en la actividad recursiva, es oportuno señalar, las atribuciones del Juez de Control en la celebración de la Audiencia Preliminar, la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Número 1500, de 3 de agosto de 2006 lo siguiente:
“ …(Omissis)…Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse en algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.
En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.
Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima…” (Subrayado de la Corte)

Es así entonces, que en base al anterior criterio, el Juez de Control, en Audiencia Preliminar tiene plena competencia para conocer materia de fondo y emitir posteriormente una decisión, como es el caso de decretar el sobreseimiento de la causa, específicamente cuando al imputado de autos no se le pueda atribuir el hecho objeto del proceso o que pudiendo atribuirse el hecho no es típico.
Ahora bien, conforme al criterio jurisprudencial trascrito, es evidente que el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, estuvo facultado para proceder a desestimar la Acusación Fiscal y posteriormente a decretar el sobreseimiento de la causa, de acuerdo a lo establecido en los artículos 313 numeral 3, con vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en gaceta oficial Nº 6.078, extraordinario en fecha 15JUN2012, 318 y 321 del Código Orgánico Procesal Penal y en aplicación del criterio establecido por la Sala Constitucional nuestro máximo Tribunal, de fecha 20JUN2005, expediente Nº 04-2599, bajo la Ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López y a lo establecido por la misma Sala, en decisión Nº 452, de fecha 24MAR2004, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, de allí pues que el Juez a quo en relación al escrito contentivo de la acusación Fiscal determinó: “…omissis..Primero: Vista la acusación presentada por la Fiscalia del Ministerio Publico, este Tribunal en base al contenido del articulo 330.2 de la norma adjetiva penal, hace una revisión del respectivo escrito de acusación y de los medios de pruebas promovidos junto con dicho acto conclusivo así como la exposición de la defensa y los medios de pruebas promovidos junto al escrito de excepciones, que fueron interpuestas en tiempo hábil, quien con tal carácter suscribe, observa que al folio 39 cursa evaluación medica forense realizado en la persona de la hoy victima, elaborado por el Dr. José Arianna, y promovido por la defensa, en el cual establece entre otras cosas donde hace referencia a la parte ginecológica, señala que no hay signos de violencia y en la conclusión que la paciente tiene himen complaciente; mientras que al folio 92, cursa evaluación medica forense realizado en la persona de la hoy victima, elaborado por el Dr. Amauri Núñez, y promovido por la representación fiscal, en el cual establece en sus conclusiones, que existe desfloración antigua y enrojecimiento leve en pliegue inferior de labios mayores. Así las cosas, se evidencia de ambos informes médicos que no existe signos de violencia, siendo esto indicado de manera textual en el primer informe y no siendo reflejada tal situación en el segundo informe, razón por lo cual, al no haber signos de violencia en un acto sexual, se traduce que el mismo fue realizado con consentimiento, por lo cual, al observarse que no hubo falta de consentimiento por parte de la hoy victima, se tiene que el acto carnal que sucedió entre la hoy victima y el imputado de autos, fue consentido, motivo por el cual se desestima la acusación fiscal interpuesta por la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico en contra del ciudadano JOSE LUIS CHACON URDANETA,…. Por la presunta comisión del delito de Abuso sexual a adolescente, previsto y sancionado en el articulo260 en relación al primer aparte del artículo 259 de la Ley especial LOPNNA, en perjuicio de la adolescente……, por cuanto no están llenos los extremos del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional…Segundo: Se decreta el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano JOSE LUIS CHACON URDANETA…. Por cuanto el hecho no se realizó, pronunciamiento que se dicta de conformidad con el articulo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal …Omissis …” (Subrayado de la Corte), en este sentido dicha aseveración realizada por el Juez A quo, considera este Tribunal colegiado, que no fue un exceso de las funciones jurisdiccionales inherentes a esa fase procesal, partiendo del hecho que el Juez dentro de su acción controladora, realiza un estudio y depuración de todo el conjunto probatorio y subsiguientemente debe evidenciar en tal caso, la existencia o no del hecho objeto del proceso o la no atribución del mismo al imputado de autos, lo que conllevara evidentemente a una consecuencia jurídica.
En efecto el Tribunal aquo, debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica y que se le pueda atribuir al acusado de autos, en este sentido en la decisión recurrida se realizó el análisis de las actuaciones que le fueron presentadas por la Representante del Ministerio Público, en su respectivo escrito acusatorio, donde estableció como resultado que las mismas no encuadran o no pueden atribuírsele al imputado de autos los hechos que le imputan y decreta el sobreseimiento de la causa, conforme a los artículos 313 numeral 3, con vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 del 15JUN2012 y 321 y 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal que establecen:

Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1…Omissis…

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

…Omissis…

Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público.

Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;
…Omissis…

Es por esto que, en cuanto a la decisión recurrida, se observa, que el Juez a quo analizó los requisitos de procedibilidad para la admisión del libelo acusatorio, incoado por el Ministerio Público en contra del imputado y observó que en el pedimento fiscal, el hecho objeto del proceso, tal como antes se mencionó no puede atribuírsele al imputado y que además permitieran vislumbrar un pronostico de condena respecto al mencionado ciudadano, cumpliendo de esta manera con el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nº 452 de fecha 24 de Marzo de 2004, en el cual se determinó:
“ Por otra parte con relación a lo decidido por el Juez de Juicio, en el presente caso, se observa que es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación Fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del Juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina – a través del examen material aportado por el Ministerio Público,- el objeto del Juicio y si es “ Probable la participación del Imputado en los hechos que se le atribuyen…”

Por lo que en consecuencia, no puede decirse que el Juez Tercero de Control haya usurpado las funciones propias del Juez de Juicio, pues no obstante actuó de conformidad con la norma al aplicar ese control sobre la acusación fiscal, así mismo en cuanto a lo dicho por la representación fiscal en su escrito de apelación donde manifiesta que:
…Omissis… el Juez de Control puede decidir cuestiones que son propias del fondo, lo que si esta prohibido absolutamente al juez de control, es que juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del Juicio Oral y reservado, como el caso que nos ocupa, donde se evidencia de la sentencia recurrida, que el juez de control fallo sobre cuestiones de fondo propia de la fase de juicio al valorar medios de pruebas ofrecidos por las partes (experticias, sin la debida orientación de los expertos, aunado al hecho que solo valoro esas únicas pruebas, dejando de lados (sic) la denuncia de la victima y los demás medios de pruebas promovidos por las partes. Por lo que considera esta representación fiscal, que mal pudiera el juez de instancia fundamentar su decisión en la ausencia de indicios, solo por tratar así, de dar cumplimiento al criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, en relación a la existencia de fundados elementos con la presencia de testigos para encuadrar la conducta de los ciudadanos en el tipo penal imputado. …” Omissis…


Observa esta Corte, que no le asiste la razón al recurrente, en cuanto a lo antes señalado, ya que en tal sentido, no se trata de resolver cuestiones de fondo o valorar y pronunciarse sobre las pruebas, sino de motivar su decisión, tal como lo realizó el Juez de Primera Instancia en la decisión recurrida, por cuanto explicó coherentemente el supuesto en la cual fundamentó el sobreseimiento, basado en la valoración de todos los medios probatorios aportados tanto por el Representante del Ministerio Público, como por la Defensa, cuando señaló:
“…omissis…Por lo expuesto y visto que la acusación fiscal carece de fundamentos serios para el enjuiciamiento del acusado de marras, no subsumió de manera clara, precisa y fehaciente, tal y como lo exige el articulo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal la conducta del hoy imputado, en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 260 en relación al primer aparte del articulo 259 de la Ley Especial de LOPNNA, en perjuicio de la adolescente (identidad omitida por el Tribunal), de la misma se desprende que, no hay la preexistencia de los medios de comisión y de los fundados elementos de pruebas, para encuadrar la conducta del hoy acusado en el tipo penal imputado por la representación fiscal; toda vez haciéndose una revisión del respectivo escrito de acusación y de los medios de pruebas promovidos junto con dicho acto conclusivo, ya que si bien es cierto, por una parte la representación del Ministerio Público, sumado al dicho de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, promovió otros de medios de prueba, tales como las testimoniales de los ciudadanos Yohan Herrera Infante, Palacios López Merly Danitza, Dimarco José Aragua; el Informe Psicológico, suscrito por la Lic. Yohanny Mendoza, la Experticia de Reconocimiento Técnico s/n, suscrito por el funcionario Engels Rafael Díaz Fortiz, la evaluación medica forense realizado en al persona de la hoy victima, elaborado por el Dr. Amaury Núñez; por la otra parte están los medios de pruebas promovidos junto al escrito de excepciones por la defensa del imputado de autos, que fueron interpuestas en tiempo hábil, quien con tal carácter suscribe, observa que al folio 39, cursa evaluación medica forense realizado en al persona de la hoy victima, elaborado por el Dr. José Arianna, y promovido por la defensa, y que fue promovido por al representación fiscal en al audiencia de presentación que se efectuó en fecha 20JUN2012, en el cual establece entre otras cosas, en la parte ginecológica, que no hay signos de violencia y en la conclusión señala que la paciente tiene Himen complaciente; mientras que al folio 92, cursa evaluación medica forense realizado en al persona de la hoy victima, elaborado por el Dr. Amaury Núñez, y promovido por la representación fiscal, en el cual establece en sus conclusiones, que existe desfloración antigua y enrojecimiento leve en pliegue inferior de labio mayores. Así las cosas, se evidencia de ambos informes médicos, que no existen signos de violencia, siendo esto indicado de manera textual en el primer informe y no siendo reflejada tal situación en el segundo informe, razón por la cual, al no haber signos de violencia en un acto sexual, se traduce que el mismo fue realizado con consentimiento, por lo cual, al observar se que NO hubo falta de consentimiento por parte de la hoy victima, se tiene que el acto carnal que sucedió entre la hoy victima y el imputado de autos, fue consentido. Aunado a lo anterior, la representación fiscal, al momento de ser preguntado por el Tribunal, sobre la existencia de dos evaluaciones médicos forenses, solo se limitó a decir que. “…La primera oportunidad, tuvimos un problema no nos parece confiable el testimonio y se solicitó una nueva experticia, y se dio otro resultado, lo cual pensamos que era la mas acorde, esa experticia esta en el expediente y por vía administrativa esta representación fiscal hizo las diligencias respectivas con respecto al medico forense que realizó la primera experticia”; pero no indico si efectivamente esa experticia quedaba desestimada por ellos como medio de prueba, a pesar de haber sido ordenada por el Ministerio Público al momento de ocurrir los hechos, haciendo palpable la inexistencia de fundados elementos serios para el enjuiciamiento de los mismos y en aplicación a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, lo establecido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No.225, de fecha 23-06-04, lo establecido por la Corte de Apelaciones del estado Amazonas, en fecha 26JUL2011, Recurso XP01-R-2011-000024, con ponencia de la Jueza Marilyn de Jesús Colmenares y lo establecido por la Corte de Apelaciones del estado Amazonas, en fecha 19MAR2012, Recurso XP01-R-2011-000108, con ponencia de la Jueza LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA; lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR LA ACUSACIÓN FISCAL, en contra del ciudadano JOSE LUIS CHACON URDANETA, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nro. 15.685.138, (datos filiatorios omitidos por el Tribunal) , por la presunta comisión del delito de de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (identidad omitida por el Tribunal).. Y ASÍ SE DECIDE.
Como consecuencia del pronunciamiento trascrito, se decreta EL SOBRESIMIENTO de la causa seguida al ciudadano JOSE LUIS CHACON URDANETA, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nro. 15.685.138, (Datos filiatorios omitidos por el Tribunal), por la presunta comisión del delito de de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (identidad omitida por el Tribunal), toda vez que el hecho no puede atribuírsele al imputado de autos, pronunciamiento que se dicta de conformidad con el articulo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE….omissis” (Subrayado de la Corte)

Así mismo, sobre lo señalado por el recurrente en cuanto a que el Juez Aquo, se limitó a valorar al fondo dos experticias médico legal, practicadas a la victima y sin la debida orientación de los expertos; es necesario señalar que de la recurrida aquí transcrita se evidencia que efectivamente se valoró todo el acervo probatorio, con la salvedad que el presente asunto versa sobre la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, el cual como lo ha señalado la doctrina es un delito que se comete generalmente en la clandestinidad, trayendo como consecuencia una evidente limitación al momento de probar su comisión, lo cual circunscribe al reconocimiento medico legal como la prueba de orientación por excelencia, en la cual el juez pudiera apoyarse al momento de dictar su decisión conjuntamente con los demás elementos o indicios que pudieran cursar en la causa.
En el presente caso, tenemos dos reconocimientos medico legal, que independientemente del cuestionamiento presentado en torno a ellos, dan un resultado que efectivamente fue valorado por el Juez en la recurrida, conjuntamente con el resto de los medios probatorios promovidos, lo cual se encuentra dentro del rango de su competencia, no siendo necesaria en esta etapa del proceso la debida orientación de los expertos evaluadores tal como lo expresa el recurrente, lo cual sí es propio de la etapa de juicio. En cuanto, a lo alegado sobre la no valoración de la declaración de la victima adolescente, se evidencia así mismo de la sentencia antes transcrita, que el juez hizo su análisis y valoración de todo el acervo probatorio, señalando textualmente “…omissis… haciéndose una revisión del respectivo escrito de acusación y de los medios de pruebas promovidos junto con dicho acto conclusivo, ya que si bien es cierto, por una parte la representación del Ministerio Público, sumado al dicho de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, promovió otros de medios de prueba, tales como las testimoniales de los ciudadanos Yohan Herrera Infante, Palacios López Merly Danitza, Dimarco José Aragua; el Informe Psicológico, suscrito por la Lic. Yohanny Mendoza, la Experticia de Reconocimiento Técnico s/n, suscrito por el funcionario Engels Rafael Díaz Fortiz, la evaluación medica forense realizado en al persona de la hoy victima, elaborado por el Dr. Amaury Núñez; por la otra parte están los medios de pruebas promovidos junto al escrito de excepciones por la defensa del imputado de autos, que fueron interpuestas en tiempo hábil… omissis”
Tampoco le asiste la razón al recurrente al señalar que la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Control, se encuentra inmotivada por cuanto el juez no valoro todas las pruebas presentadas por el Representante del Ministerio Público, y solo valoro los informes medico legal practicados a la victima, ya que como se dijo anteriormente, efectivamente el aquo si valoro todas las pruebas, dentro de la cual se encuentra la declaración de la victima, si revisó las pruebas promovidas tanto por esa Fiscalia como por la Defensa, y fue esa valoración y análisis que le permitió llegar a la decisión.
Señala igualmente el recurrente, que el juez no analizó la legalidad, pertinencia y necesidad de todas y cada una de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, incurriendo así, a su decir, en el vicio de inmotivación de la sentencia.
Al respecto, tal y como se ha señalado, en la audiencia preliminar el juez debe verificar que se está ante la comisión de un hecho punible y una vez verificado tal extremo, se debe proceder al análisis de los elementos de convicción ofrecidos para demostrar en el probable o eventual juicio oral, la posible autoría o participación del imputado en el delito. Es así, como el Juez en la primera de las determinaciones que debe tomar, logró establecer que medió el consentimiento de la victima.
Ahora bien, esta claro que en el caso de marras hubo un acto sexual pues así lo señalaron tanto el imputado como la víctima, no obstante en cuanto a la existencia o inexistencia de consentimiento, es de observar que el imputado dijo por una parte que ambos consintieron la relación, por otra parte la víctima señaló que no hubo tal consentimiento, refirió “… luego se mete por la bolivariana y me coloca un trapo en la casa y me saca un cuchillo, de ahí me lleva a su casa, de ahí me mete a su casa con un cuchillo y es donde el abusa de mi, …”, es por ello que en este aspecto, debe centrarse toda la atención, pues ante la existencia del consentimiento, resulta evidente que estaremos en presencia de un hecho atípico, pero ante la ausencia de consentimiento por parte de la adolescente tal conducta entonces debe encuadrarse en el tipo penal de abuso sexual.
Ante la ausencia de consentimiento, debe inferirse que el agresor empleo fuerza física, intimidación o cualquier medio fraudulento como el alcohol para obtenerlo y lograr su objetivo; respecto al empleo de medios fraudulentos por parte del imputado para doblegar la voluntad de la victima y acceder a ella sexualmente, tal supuesto resulta desvirtuado por el dicho de la víctima quien manifestó que: “No había ingerido alcohol esa noche”. Ahora bien, merece especial atención el señalamiento del titular de la acción penal en la audiencia de apelación, cuando dijo que el juez incurre en una doble victimización al “ponerla a declarar” en la audiencia preliminar, con tal señalamiento el titular de la acción penal, pretende que se desconozca el derecho a opinar y ser oído de la adolescente en todos los procedimientos que conduzcan a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses y de cuyo ejercicio es garante el Estado, sus instituciones y órganos, tal como lo preceptúa el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, por lo que considera esta alzada que no le asiste la razón recurrente en ese aspecto, por que el juez lejos de perjudicar se constituyó en garante de los derechos de la víctima.
Para determinar si se empleó violencia física, el tribunal consideró el (segundo) reconocimiento medico legal Nº 9700-300-594, practicado a la adolescente el día 22JUN2012, por el Dr. AMAURY NUÑEZ, experto profesional III, adscrito a la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Amazonas, quien al momento del examen presentó:
“…Omissis (…..) Según refiere haber sido violada el día domingo 17-06-12, en horas de la noche (08:00pm). Hora del examen 7:50am -22-06-12, Presenta:
AREA GENITAL:
-Desgarro antiguo a las 6 horas del reloj
-Enrojecimiento leve rosado en pliegue inferior de labios mayores.
AREA PARAGENITAL:
-Sin anormalidades.
AREA GENERAL:
-Sin anormalidades.
CONCLUSIÖN: Desfloración antigua.
-Enrojecimiento leve en pliegue inferior de labios mayores… Omissis…”

Así del reconocimiento medico legal, antes trascrito que fue el único ofrecido por el titular de la acción penal y en atención a los elementos de diagnóstico de “Un acto sexual no consentido”, deben realizarse algunas consideraciones, en principio, ante la falta de consentimiento de un acto sexual, debe preceder el hallazgo de las huellas de violencia o de lucha, que lleva la víctima en diversos puntos del cuerpo: Equimosis, arañazos, situados en la cara anterointerna de los muslos, en las muñecas, en los brazos, o bien en la cara, alrededor de la boca, de la nariz, si el agresor ha intentado ahogar los gritos de la víctima, o aun en el cuello, si ha intentado estrangularla, etc. También pueden encontrarse, otros elementos que conciernen a las huellas dejadas por el acto sexual, el cual puede estar caracterizado por un cierto número de datos de orden anatómico, hemorrágico o biológico.
Así, lo señala Humberto Giuni en su obra "Lecciones de Medicina Legal" y de sus comentarios destaca que:
"En la mujer adulta no faltan otros signos físicos de violencia material, debidos a la lucha sostenida antes de ceder. Entre estos signos prevalecen las excoriaciones ungueales, las equimosis y a veces las mordeduras. Las equimosis y las abrasiones cutáneas se encuentran normalmente en los brazos, en las muñecas, en las rodillas, en la proximidad de los genitales, sobre la superficie interna de los muslos por la tentativa de separarlos, sobre las nalgas como indicio de aprehensión y aproximación. Algunas veces, excoriaciones y aun equimosis se encuentran también en el cuello y sobre la boca, por las maniobras tendientes a impedir los gritos de la victima”.
Seguidamente, es preciso estimar que del informe ofrecido por el titular de la acción penal en su acusación, no se evidencian las referidas lesiones que producen una oposición o resistencia firme a evitar el propósito del victimario, se observa una pequeña lesión consistente en enrojecimiento leve en pliegue inferior de labios mayores, que por la naturaleza, extensión y ubicación de la misma no evidencia los signos de violencia de la resistencia a que se refiere el tipo penal de abuso sexual a adolescente, sino que tal enrojecimiento leve pudo ser producido como consecuencia de haber tenido relaciones sexuales, el roce de la ropa interior o como consecuencia de tocamientos en la referida zona, pero es que tampoco se evidencian lesiones en ninguna parte del cuerpo que puedan indicar que hubo resistencia para evitar el acto sexual por parte de la víctima, aunado al hecho que el acto sexual según las actas policiales ocurrió el día domingo 17JUN2012, y el referido reconocimiento fue elaborado el 22JUN2012, es decir, Cinco (05) días después. Sin embargo, es importante dejar establecido, que la víctima fue examinada el día siguiente del hecho, reconocimiento que al no ser ofrecido por el Representante del Ministerio Público, la Defensa Privada, promovió el reconocimiento medico legal Nº 9700-300-590, practicado a la adolescente el día 18JUN2012, por el Dr. JOSE ARIANNA MIRABAL, experto profesional especialista I, Jefe de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Amazonas, quien al momento del examen presentó:
“…Omissis (…..) Paciente de sexo femenino de 14 años de edad, de raza mestiza, quien al momento del examen presenta:
EXAMEN FISICO:
-Sin lesiones aparentes.

GINECOLÓGICO:
-Vello púbico rasurado,
-Genitales externos maduros de aspecto y configuración normal.
-Himen anular con abertura central amplia, sin desgarro,
-No signo de violencia sexual.

CONCLUSIÖN: Himen complaciente… Omissis…”

En referencia a esta medicatura forense, se observa, que la misma se encuentra suscrita por un funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación -Amazonas, quien ostenta el cargo de Jefe de la Medicatura Forense, Experto Profesional Especialista I, y por haber sido realizado por un experto profesional acreditado merece plena credibilidad (Presunción Iuris tantum), ya que la misma fue consignada por el Representante de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, en la audiencia de presentación de imputado, celebrada el 20JUN2012 y a su vez fue ofrecido como medio probatorio por la defensa privada, sin que conste en autos ninguna aseveración que desvirtúe el referido informe, toda vez que el Ministerio Público no señaló ninguna circunstancia que pudiera desmeritar la actuación del experto y el porque no lo hizo valer.
En cuanto a los términos específicos del referido reconocimiento médico legal, es importante resaltar que para la determinación de la presencia de un acto de violación sexual debe ocurrir, de acuerdo con la Revista Electrónica "Clínica al día.ve.tc" (2008), una serie de signos médico-legales que es preciso identificar para la realización del diagnóstico, estos signos son:
1. Signos Himeneales: La Desfloración: Es la ruptura de la membrana himeneal producida por la penetración del pene en erección. Excepcionalmente dicha ruptura puede deberse a la acción de un traumatismo o a la acción de un instrumento o por penetración de los dedos. (Martín, 2008:195-196). La penetración del pene en erección produce una distensión del himen no desflorado hasta cierto límite, ya que su elasticidad no es de un cien por ciento, si hay desfloración se produce normalmente cierto desgarro, lo cual se manifiesta por cierto dolor y sangramiento. Este signo (hemorragia) y aquel síntoma (dolor) son generalmente discretos pero pueden tener variaciones desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo.
Himen Complaciente: Himen muy elástico, con orificio himeneal amplio, que permite el paso del pene o del tacto bidigital sin producirse ningún desgarro ni molestia.
Desfloración Antigua:
1. Los bordes quedan ligeramente engrosados, de aspecto fibroso.
2. Las partes distales de los bordes son anguladas.
3. La data es mayor a ocho días.
4. Al cicatrizarse, los bordes se retraen queda una separación o abertura entre los mismos.
Signos eróticos o de morbosidad: mordeduras, estigmas ungueales, entre otros, situados en las zonas erógenas de las víctimas.
Signos de eliminación o aniquilamiento de la víctima: Desde un surco de estrangulamiento hasta heridas, contusiones, quemaduras, entre otros. Estas lesiones tienen la característica de estar situadas en zonas vitales.
Lesiones en las Zonas Para y Extragenitales: 1. Región abdominal en su tercio inferior, 2. Glúteos, 3. Cara interna de los muslos.
Es evidente del resultado de los informes médicos legales, que cursan en autos, que ninguno evidencia estos signos, lo que lleva a la conclusión que no hubo violencia para obtener el consentimiento de la víctima.
Ante lo señalado por el recurrente en audiencia oral, celebrada por ante esta Corte de Apelaciones, en relación a que el aquo en su oportunidad, debió atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la señalada en la acusación presentada por la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico, como es el delito de Acto Carnal con Adolescente previsto en el articulo 378 del Código Penal, quienes aquí deciden, observan que el articulo 684 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deroga todas aquellas disposiciones legales que contraríen esa legislación especial y con base al criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Febrero 2004, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se dejó sentado que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por su naturaleza orgánica y especial, es de aplicación preferente sobre la normativa del Código Penal, de modo que con su entrada en vigencia desde el 01 de Abril de 2000 y de acuerdo a la vigente Ley publicada en Gaceta Oficial Nº 5.859, del 10 de Diciembre de 2007, según lo dispuesto en el articulo 684, quedarán derogadas todas las disposiciones que la contraríen, asumiéndose que el delito de “Abuso Sexual a Adolescentes”, previsto en el articulo 260 de la Ley especial, derogó el delito de acto carnal previsto en el articulo 378 del Código Penal (anterior 379) tal y como se aprecia en el texto de la decisión citada:
“…omissis…La Sala considera acertadas las consideraciones realizadas, tanto por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, con relación a la desaplicación del artículo 379 del Código Penal, cuando señalan respectivamente: ´En este punto estima prudente quien decide destacar lo previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, en el cual el legislador sancionó el delito de Abuso Sexual A Adolescente, estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la víctima, situación no verificada en la presente causa. Aunado a lo anterior, en el Artículo 684 de la indicada Ley se enumeran diversas derogatorias, destacándose en la parte final, la derogatoria de todas las disposiciones contrarias a la Ley en referencia. Así tenemos que a pesar de ser la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente la ley especial en la materia no castiga el acto carnal con adolescente cuando se realiza en forma consensual por lo que lo previsto en el encabezamiento del artículo 379 del Código Penal, todas (sic) luces contraría la disposición de la Ley especial antes aludida, atinente al delito al delito de Abuso Sexual A Adolescente, resultando palpable su derogatoria, teniendo aplicación la Ley ya mencionada, por ser especial y de data más reciente que lo previsto en el Código Sustantivo Penal. Así las cosas, y por cuanto la relación sexual entre la adolescente (identidad omitida en atención a lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)y el acusado ANDRÉS ELOY NÚÑEZ LANDAEZ se produjo en forma consensual, a tenor de lo previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, se puede concluir que la conducta imputada a éste ciudadano resulta atípica, pues no se puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador, en los términos que han quedado expresados anteriormente.
Igualmente, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de una de las denuncias planteadas en el recurso de apelación, indicó:
´... esta Sala considera, que la decisión del Juez A Quo, con relación a la no apreciación del delito establecido 379 (sic) del Código Penal, esta ajustada a derecho (sic), en virtud de que tal como lo estableció la Sala 10 en la decisión antes transcrita, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente por ser una Ley Orgánica, Especial y Posterior, deroga al mencionado artículo del Código Penal, y por lo tanto la conducta desplegada por el ciudadano ANDRÉS ELOY NÚÑEZ LANDAEZ es atípica´.
La Sala de Casación Penal estima necesario indicar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser una ley especial, además con carácter orgánico, es de aplicación preferente sobre las disposiciones del Código Penal, siempre y cuando estas sean contrarias a las disposiciones de la ley especial.
En el caso que nos ocupa, no quedó demostrada la falta de consentimiento por parte de la adolescente, y es por esta razón que certeramente, afirma tanto primera instancia como la Corte de Apelaciones, que la conducta desplegada por el ciudadano ANDRÉS ELOY NÚÑEZ LANDÁEZ es una conducta atípica debido a que no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal; por lo tanto la acción desplegada por NÚÑEZ LANDÁEZ no es constitutiva de delito”.

Por ultimo, en el caso sub examine, se evidencia que el aquo al dictar la decisión en la que decretó el sobreseimiento de la causa, consideró que el hecho no se puede atribuir al imputado, por lo que a juicio de esta alzada, lo ajustado a derecho es que las circunstancias de hecho atribuidas en la acusación, es decir las relaciones sexuales consentidas entre el imputado de autos José Luís Chacon Urdaneta y la adolescente de autos, no pueden encuadrarse en el tipo penal imputado por el Representante del Ministerio Público, esto es el delito de Abuso Sexual a Adolescente, ello en virtud que de los medios probatorios aportados por las partes y específicamente los Dos (02) informes médicos, presentados por el Ministerio Publico, se evidencia sin lugar a dudas que no hubo ningún signo de violencia en la humanidad de la adolescente, lo que conlleva a concluir que hubo consentimiento en el acto sexual mantenido entre el imputado y la víctima de autos, vale decir que fueron de mutuo consentimiento, por lo que su conducta no puede encuadrarse en ninguno de los tipos penales previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es una conducta atípica que no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal, por lo que la acción desplegada por el ciudadano JOSE LUIS CHACON URDANETA, no es constitutiva de delito. En consecuencia, procede el sobreseimiento por la atipicidad del hecho de conformidad con lo previsto en el artículo 318.2, primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
En este orden de ideas, y sobre la base del criterio asumido por esta alzada en cuanto a que la conducta asumida por el acusado de autos, no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal establecido por ser atípica, pasa esta Corte de Apelaciones, a revisar de oficio, la causal de sobreseimiento decretada por el aquo, modificándose en consecuencia, el decreto del sobreseimiento previsto en el articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, del numeral 1° al numeral 2° pues en el presente caso se trata que el hecho imputado no constituye delito por ausencia de tipicidad penal, basado en los criterios jurisprudenciales aquí expuestos.
Por consiguiente, en cuanto a la consideraciones señaladas, esta Corte de Apelaciones confirma la decisión dictada en fecha 27AGO2012, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la que se Desestimo la Acusación Fiscal interpuesta por la representación fiscal mediante la cual se decretó el Sobreseimiento, en la causa seguida al ciudadano, JOSE LUIS CHACON URDANETA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.685.138, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente IDENITIDAD OMITIDA, ya que el verdadero enjuiciamiento solo debe ser sufrido por el imputado cuando la conducta asumida por el agente activo, sea típica, antijurídica y culpable, cuando existan elementos suficientes para su enjuiciamiento, los cuales deben determinar si el hecho delictivo existió y de que el acusado es el presunto autor, de lo contrario el juicio penal no podrá existir. Se modifica la causal de procedencia del sobreseimiento por la prevista en el numeral segundo primer supuesto del 318 del Código Penal vigente. Así se decide.


CAPITULO VII
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia, ejercido por el Abogado LUIS CORREA BRICE, Fiscal Quinto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 16AGO2012 y fundamentada en fecha 27AGO2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal Función Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual Desestima la acusación presentada por el Ministerio Público y en consecuencia decreta el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano JOSE LUIS CHACON URDANETA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.685.138, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA. SEGUNDO: Se CONFIRMA lo establecido en el numeral primero del dispositivo recurrido, en cuanto a la Desestimación de la Acusación Fiscal interpuesta por la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico..
TERCERO: Se MODIFICA el numeral segundo de la decisión impugnada, en cuanto al supuesto del decreto del Sobreseimiento fundamentado en el articulo 318. 1 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el presente caso se trata que el hecho imputado al acusado, no constituye delito por ausencia de tipicidad penal, por lo cual se decreta el sobreseimiento de conformidad con el 318.2 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
De conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se instruye a la Secretaria para que al momento de publicar en la Web la presente sentencia se omita la identidad de la víctima de autos.

Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Siete (07) días del mes de Noviembre del Año Dos Mil Doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza Presidenta


LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA

La Jueza La Jueza y Ponente



MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Secretaria,


Abg. ZIMARAHYN MONTAÑEZ MORA

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.
La Secretaria,


Abg. ZIMARAHIM MONTAÑEZ
LYMP/MJC/NCE/ ZM/lbc.-
EXP. XP01-R-2012-000062





Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Siete (07) días del mes de Noviembre del Año Dos Mil Doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza Presidenta


LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA

La Jueza La Jueza y Ponente



MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Secretaria,


Abg. ZIMARAHYN MONTAÑEZ MORA

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.
La Secretaria,


Abg. ZIMARAHIM MONTAÑEZ
LYMP/MJC/NCE/ ZM/lbc.-
EXP. XP01-R-2012-000062




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