Decisión nº 579-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Diciembre de 2014

Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteEglee Ramírez
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 5 de diciembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-14.079-14

ASUNTO : 1C-14.079-14

Decisión No. 579-14.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL M.J.A.B.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., por el profesional del derecho A.C.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 93.750, actuando en su cualidad de defensora del ciudadano J.D.J.G.S., titular de la cédula de identidad No. 19.576.397. Acción Recursiva ejercida en contra la decisión No. 2174-14, de fecha 17 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual el Tribunal de instancia, Primero: decretó la aprehensión por flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Declaró la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la Colectividad, se declaró con lugar lo solicitado por la fiscal y sin lugar la solicitud de la defensa. Tercero: Ordenó el trámite por el procedimiento ordinario, previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Ordenó el comiso de la mercancía incautada, conforme al artículo 59 in fine de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 20 de noviembre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ. Posteriormente, en fecha 24 de noviembre fue redistribuida la ponencia a la Jueza Profesional M.J.A.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En este sentido, en fecha 24 de noviembre de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho el profesional del derecho A.C.R., actuando en su cualidad de defensora del ciudadano J.D.J.G.S., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 2174-14, de fecha 17 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario,, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la defensa su acción recursiva, realizando un resumen de los hechos, a los fines de apuntar, que: “…Las actas policiales describen que la detención de mi cliente se produjo a las dos de la tarde (2:00 p.m.) del día dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2.014) y junto a las demás imputadas identificada en las mismas como MAREA N.G., FRANCEUNA RIVERA URBINA y M.P.D., situación que es totalmente falsa ya que la detención de mi defendido se produjo aisladamente por lo que en realidad se produjo aproximadamente a las cuatro de la tarde (4:00 p.m.), esposándolo en uno de los barrotes que sostiene el techo donde funciona el punto de control de arícuaizá y después de tenerlo ahí por aproximadamente una hora llegó otra buseta la cual requisaron del mismo modo procediendo a detener a las demás imputadas y levantaron un solo acta policial como si hubiese relación entre todas éstas personas…”.

Prosiguió argumentando, que: “…si bien es cierto están revestidas de la mejor intención del Ejecutivo Nacional para tratar de enderezar la economía nacional, no es menos cierto que carece de legitimidad cuando en su capítulo IV titulado RÉGIMEN SANCIONATORIO en el cual establece tipos y sanciones penales que sólo pueden ser dictadas, única y exclusivamente, por la Asamblea Nacional como órgano colegiado. Esto es consecuencia del Principio de Legalidad conocido como el aforismo latino NULLUM CRIMEN, NULLA POEMA SINE LEGE que rige el Derecho Penal Moderno y concretamente el Derecho Penal Venezolano recogido en el Artículo (sic) 49 ordinal 6o de nuestra Constitución Nacional y en el artículo 1 del Nuestro Código Penal vigente, el cual impide que una conducta (acción u omisión) sea considerada como delito sin que previamente esté determinada por una ley penal en sentido formal. En los países democráticos como el Nuestro (sic) éste Principio (sic) constituye una garantía de tos ciudadanos frente a cualquier abuso por parte del Estado cuya función es reservada única y exclusivamente al Poder Legislativo o parlamentario, donde éste como órgano colegiado puede ponderar con prudencia y ajustado a los principios garantistas de nuestra Constitución la dura injerencia que la pena como consecuencia de la acción reprochable implica en la libertad de los ciudadanos…”.

Sostuvo la defensa, que: “…En éste caso concreto el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Granito Judicial Penal del Estado Zulia con sede en villa del R.d.P. dictó Hedida Preventiva Privativa de Libertad a mi defendido, el ciudadano J.G. al considerar que se le debió imputar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos el cual, repito viola flagrantemente el Principio de Legalidad y Reserva Penal contenido en el artículo 49.6 de la Constitución además que transgrede uno de los pilares básicos del sistema democrático como lo es el Principio de División de Poderes contenido en nuestra Carta Magna en su artículo 136, y como lo dejó establecido la anterior decisión de la Sala Constitucional en referencia a que la función de la apiadad es posterior a la Legalidad, es por to que sujetándonos al Derecho y "no a la Política" no se debería aplicar el referido Decreto-ley sino las normas Contenidas en la Ley Sobre el Delito de Contrabando las cuales se encuentran en plena vigencia, más aún las normas contenidas en ésta última referente a las faltas, específicamente la referida en el artículo 23 que prevé que sea considerada falta a aquellos casos de contrabando de mercancías cuyo valor en aduana no exceda de las quinientas unidades tributarias (500 U.T.), y por lo tanto se le otorgue la Libertad a mi defendido ya que lo que aquí solicito también puede considerarse un aporte para la solución de la crisis penitenciaria que existe en Venezuela, pues si las leyes dejan abierto la posibilidad de permitirle a los órganos policiales enmarcar cualquier conducto en un tipo penal entonces ¡HABRÍA QUE HACER UNA PRISIÓN DEL TAMAÑO DE TODA VENEZUELA, PARA VTVIR EN ELLA…”.

En el punto denominado “petitorio” el recurso de apelación peticionando que: “…APELO FORMALMENTE DEL AUTO DE FECHA DIECISIETE (17) DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE (2.014) emanado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL MUNICIPIO ROSARIO DE PERUA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULLA EN EL QUE SE DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi diente J.D.J.G.S., venezolano, mayor de edad, concubino, titular de la cédula de identidad número V-19.578.375, domiciliado en la ciudad de Machiques, Parroquia Libertad, Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia a los fines de que sea revocada la medida impuesta por una menos gravosa de las prevista en el artículo 242 del Código Orgánico procesal Penal…”.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho J.A.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 68.803, actuando en su cualidad de defensor del ciudadano YOHANDRI ALBEIRO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad No. 18.720.799, interpuso Recurso de Apelación de Autos contra la decisión No. 2174-14, de fecha 17 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, denunciando que las actas policiales describen una situación falsa, ya que la detención de su defendido fue efectuada en fecha 16 de octubre de 2014, a las cuatro de la tarde asiladamente de las otras imputadas, enfatizando el recurrente que resulta violatorio del principios de legalidad y reserva penal, contenida en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no se debería aplicar el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, sino las normas contenidas en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, específicamente la referida en el artículo 23, el cual prevé que sea considerada falta aquellos casos de contrabando de mercancía, cuyo valor en aduana no exceda de las quinientas unidades tributarias (500 U.T).

En razón de ello, solicitó la libertad de su defendido o que sea revocada la medida impuesta por una medida menos gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al p.p., cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en EL sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el P.P. Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdicción puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el acta de investigación penal No. CZ11-D-114-3ER-PLTN.1RA.CIA.SIP-211, de fecha 16 de octubre de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11, Destacamento No. 114, Primera Compañía, Tercer Pelotón, en la cual dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, de la siguiente manera:

…EL DÍA JUEVES 16 DE OCTUBRE DEL PRESENTE AÑO, A LAS 02:00 HORAS DE LA TARDE APROXIMADAMENTE, ENCONTRÁNDONOS DE SERVICIO EN EL PUNTO DE CONTROL FIJO DE ARICUAIZA, VISUALIZAMOS UN AUTOBÚS DE LA LÍNEA MARACAIBO- LA FRÍA EN DONDE SE LE DIO LA VOZ DE ALTO PARA QUE SE ESTACIONARA AL MARGEN DERECHO DE LA VÍA PARA HACERLE UNA INSPECCIÓN AL VEHÍCULO Y A LOS CIUDADANOS DEL MISMO, PRESENTANDO EL CONDUCTOR UNA CÉDULA LA MINADA CON ÉL NOMBRE E.P., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V.-14.374.575 Y UN CERTIFICADO DE REGISTRO CON LA SIGUIENTE CARACTERÍSTICA DEL VEHÍCULO MARCA BLUE BIRD, MODELO 80, TIPO COLATIVO, CLASE AUTOBÚS, COLOR BLANCO Y AZUL PLACA 24A40BV, CONTROL NRO 19 PERTENECIENTE DE LA LÍNEA EXPRESO COLECTIVO PERIJÁ C.A. (U.L.A.P). EN EL CHEQUEO RUTINARIO DEBAJO DE LOS ASIENTO DEL VEHÍCULO SE OBSERVARON VARIAS BOLSA NEGRA DE PRODUCTO DE ALIMENTACIÓN, A QUIEN SE LE PREGUNTO AL CONDUCTOR DE QUIEN ERA ESA BOLSA MANIFESTANDO QUE ERA DE UNOS DE LOS PASAJEROS QUE VIAJABAN EN LA UNIDAD COLECTIVA EN DONDE SE PROCEDIENDO A IDENTIFICAR A LOS SIGUIENTE CIUDADANOS: G.M.N. , RIVERA U.F., P.D.M., GONZÁLEZ .SEVERICHE J.D.J., QUIENES ES IDENTIFICARON PLENAMENTE CON LAS SIGUIENTE DIRECCIÓN, 01.- G.M.N.. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NV25.705.081, NATURAL DE MACHIQUES RESIDENCIADO ACTUALMENTE, SECTOR PRIMERO DE MAYO CALLE SEGUDA NUMERO CASA 529, DIAGONAL A LA BODEGA LA PLAYITA, MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJÁ ESTADO ZULIA. 02.- RIVERA U.F. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°,-26.376.625, NATURAL DE MACHIQUES RESIDENCIADO ACTUALMENTE, SECTOR TINAQUILLO I CALLE SIN NUMERO CASA NRO SIN NUMERO POR EL FONDO DEL HOSPITAL, MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJÁ ESTADO ZULIA 03.- P.D.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°,-25.292.265 NATURAL DE MACHIQUES RESIDENCIADO ACTUALMENTE, SECTOR ROSAGRANDE III PRIMERA CALLE VIA AL CUNANA CASA 2-B DIAGONAL AL ABASTO EL MONO, MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJÁ ESTADO ZULIA 04.- G.S.J.D.J., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°,-19.578.375.- NATURAL DE MACHIQUES RESIDENCIADO ACTUALMENTE, SECTOR EL TRIÁNGULO CALLE TROPEZÓN CASA SIN NÚMERO POR EL FONDO DE LAS TOSTADA EL PINO MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJÁ ESTADO ZULIA. EN VISTA DE LA SITUACIÓN SE PROCEDIÓ ABRIR LOS BOLSA EN DONDE LLEVABA COSMÉTICOS Y PRODUCTO DE LA SECTA BÁSICA DE PRIMERA NECESIDAD, EN DONDE NO TRASLADAMOS HASTA EL PASILLO CENTRAL DE LA SEDE DEL COMANDO, PARA * REALIZAR EL CONTEO DE LO QUE LLEVA EN LAS BOLSA A.- G.M.N.. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°,-25.705.081, LLEVA LA CANTIDAD, 1.-OCHO (08) AXION EXTRA PODER ARRANCAGRASA, DE 500G, 2.- UN (01) LAVA PLATO, 3.-VEINTISÉIS (26) MAYONESA MAVESA DE 910 GR, 4-.UNA (01) MANTEQUILLA MAVESA DE 1KG, 5.- DOS (02) NAN PRO DE O A 6 MESE 400GR. 6,- TRES (03) CERELAC 900GR, 7.-ONCE (11) CHAMPÚ HEAD SHOULDERS, DE SETECIENTOS (700) ML 8.- VEINTICUATRO (24) SALSA DE TOMATE TIPO HINZ TOMATO KETCHUP. B- 02.- RIVERA U.F. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°,-26.376.625.- SEIS (06) AXION EXTRA PODER ARRANCAGRASA, DE 500GR, 2.- UN (01) LAVA PLATO, 3.- QUINCE (15) MAYONESA MAVESA DE 910 GR, 4.- UNA (01) MANTEQUILLA MAVESA DE 1KG, 4.- UN (01) NAN PRO DE O A 6 MESE 400G, 5.- UN (01) CERELAC 900GR, C-, P.D.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°,-25.292.265. .- SEIS (06) CHAMPÚ HEAD SHOULDERS, DE SETECIENTOS (700) ML, 2, CATORCE (14) MAYONESA MAVESA DE 445 GR, 3.- SIETE (07) MANTEQUILLA MAVESA DE 500 GR, 4,- DOCES (12) PAQUETE DE JABÓN PARMOLIVE DE TRES UNIDAD CADA UNO, 5.- TRES*(03) AXION EXTRA PODER ARRANCAGRASA, DE 500GR, 04.- G.S.J.D.J., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°-19.578.375. 1.- VEINTE SEIS (26) CHAMPÚ HEAD SHOULDERS, DE SETECIENTOS (700) ML, 2.- DOCE (12) CHAMPÚ HEAD SHOULDERS, DE CUATROCIENTOS (400) ML, 3.- CUARENTA (40) CHAMPÚ HEAD SHOULDERS, DE DOS (02) ACONDICIONADOR PERT (384) ML, 5.- ONCE (11) CREMA PARA PINAR (sic) CERA DE ABEJA. CM3. 6.- SIETE (07) L.S.S., 7.- TRES (03) REX0NA MEN XTRA COOL, 8.- UN (01) ANTITRANSPIRANTE APOLLO AXE SECO, 9.- SEIS (06) DOVE INVISIBLE DRY, 10.- SÍETE (07) REXONA MEN, 11.- CATORCE (14) R.G. DE 500 GR, 12.- DIECISIETE (17) R.G. DE 250GR, 13.- DIECISIETE (17) R.G. DE 120GR, 14.- VEINTE (20) CÁRGATE DE ENJUAGUES DE BUCAL, 15.- DOCES (12) UNIDADES DE GILLETTE GEL DE AFEITAR. EN VISTA DE LA SITUACIÓN SE LE SOLICITO POR LAS FACTURAS DE LA MISMAS MANIFESTANDO, QUE NO LAS POSEÍA, DETECTANDO LA ANORMALIDAD SE PROCEDIÓ A LEERLE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO POR UN LAPSO DE VEINTE (20) MINUTOS, LUEGO SE PROCEDIÓ A EFECTUARLE ACTA DE RETENCIÓN DEL PRODUCTO DE LA EVIDENCIA DE INTERÉS CRIMINALÍSTICO PARA LA INVESTIGACIÓN COLECTADA EN EL LUGAR, ACTO SEGUIDO PROCEDIMOS A NOTIFICARLE VÍA TELEFÓNICA A LA CIUDADANA ABOG. YAMIRIS GONZÁLEZ. FISCAL CUADRAGÉSIMA PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ZULIA. A QUIEN SE LE HIZO DEL CONOCIMIENTO SOBRE LA SITUACIÓN PRESENTADA, QUIEN GIRO LA SIGUIENTE INSTRUCCIONES DE PLASMARAN EN ACTA RESEÑA FOTOGRÁFICA, INSPECCIÓN OCULAR, CADENA DE CUSTODIA, ACTA DE RETENCIÓN, QUE REMITAMOS A REFERIDOS CIUDADANOS A LA SEDE DEL PODER JUDICIAL DE LA VILLA DEL R.E.Z. , A ORDEN DE SU DESPACHO POR LOS HECHOS YA MENCIONADOS Y QUE LA EVIDENCIA COLECTADA QUEDARA RESGUARDADA Y DEPOSITADA EN ESTE COMANDO, Y QUE LAS ACTUACIONES LE SERIAN REMITIDAS EN EL TIEMPO ESTIPULADO POR LA LEY, ES TODO SE TERMINÓ SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN…

. (Resaltado de la Alzada ).

Igualmente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar los argumentos expresados por el Juzgador de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…Vista las exposiciones y el contenido de las presentes actas, este Jurisdicente hace los siguientes pronunciamientos de ley: escuchada como la exposición realizada por la Representante del Ministerio Público, la exposición de las Defensas, se observa que la aprehensión de los ciudadanos J.D.J.G.S., M.N.G.E., P.D.M. y F.R.U., se practicó el día 16/10/14, siendo aproximadamente las 02:00 PM, habiendo sido de tal forma consignada y traída por La representación fiscal las presentes actuaciones, a las 10:00 horas de la mañana, por lo que se evidencia que el mismo es presentado bajo el predominio de una de las excepciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, bajo los efectos de la flagrancia, prevista en el artículo 234 del texto adjetivo penal, a tenor de lo expuesto; por los funcionarios actuantes. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita las acción penal para perseguirlo siendo éstos (sic) delitos (sic) de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, observando asi mismo (sic), que tal como se indico la aprehensión de los ciudadanos J.D.J.G.S., M.N., G.E., P.D.M. y F.R.U., Se produjo por parte de funcionarios adscritos al Destacamento N° 114, Comando Zonal N° 11, Tercer Pelotón, Primera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Arícuaizá, Machiques de Perijá, por lo que se encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en el articulo 236, numeral 2 Ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: 1.- Acta de investigación Penal, de fecha 16-10-14, 2.- Acta de lectura de Derechos del imputado, 3.- Acta de Retención, de fecha, 4.- Acta de Inspección Técnica, 5.- Fijación Fotográfica, 6.- Registro de Cadena de Custodia de,. Evidencias Físicas. Todas suscritas por funcionarios militares adscritos al Destacamento N° 114, Comando Zonal N° 11, Tercer Pelotón, Primera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Arícuaizá, Machiques de Perijá, por otra parte solicita la representación Fiscal la imposición de la Medida de coerción personal excepcional, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, Es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. Por otra parte, el delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, contiene penas que en su límite máximo excede suficientemente de los diez (10) años de prisión en caso de ser condenado, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país COLOMBIA, que puede facilitar para que los imputados permanezcan ocultos, existiendo así el peligro de fuga, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales este Tribunal considera necesario la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ordenando la reclusión preventiva de los ciudadanos imputados en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Maríte", declarándose CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada y SIN LUGAR la solicitud de las Defensas de autos, en relación a la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a favor de los ciudadanos J.D.J.G.S., M.N.G.E., P.D.M. y F.R.U., una vez que existen plurales elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados en los hechos que se debe de investigar, y que la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en el presento caso resultarían insuficientes, dado que se reitera que se encuentran llenos los extremos de Ley para la aplicación de la medida excepcional. Del mismo modo, con respecto a la solicitud del abogado A.C., quien en su condición de Defensor del ciudadano J.D.J.G., este juzgador declara SIN LUGAR la desaplicación por control de la precalificación del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por cuanto de los hechos que narra el organismo castrense, siendo el texto jurídico la aplicable para tal conducta es la Ley Orgánica de Precios Justos, en su articulo (sic) 59, y no la Ley sobre el delito de Contrabando, por otra parte se declara CON LUGAR, el pedimento de la vindicta pública, en relación al COMISO de la mercancía incautada objeto del presente proceso, conforme con el artículo 59 en su parte infine de la Ley Orgánica de Precios Justos, y se pone a disposición de Fiscalía Vigésima del Ministerio Público. Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el Procedimiento Ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Negrillas y Subrayado Nuestro).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V., toda vez que a su juicio existía un hecho punible, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado J.D.J.G.S..

No obstante, quienes aquí deciden disiente de la decisión proferida por la instancia, toda vez que al efectuar un análisis exhaustivo a todas y cada una de las actuaciones sometidas a consideración, se observa primeramente que no existe hasta las presente actuaciones preliminares contenidas en la acción recursiva, que el indicado ciudadano, haya incurrido en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, delito imputado por quien ostenta el ius puniendi, que puedan acreditar el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, resulta menester traer a colación el artículo 2 de la Ley Orgánica de Precios Justos, mediante el cual el legislador patrio estableció cuales son los sujetos procesales sujetos a esta ley, y a la letra dice:

Quedan sujetos a la aplicación de la presente Ley, las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades económicas en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela, incluidas las que se realizan a través de medios electrónicos.

Se exceptúan aquellas que por la naturaleza propia de la actividad que ejerzan se rijan por normativas legales especiales.

Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la ley abarca sólo las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que realicen cualquier proceso donde se genere e intercambie productos, bienes o servicios para cubrir las necesidades de la sociedad, siendo esta el objeto de regulación de la Ley Orgánica de Precios Justos, que entre otros objetivos tipifica los ilícitos administrativos, los delitos económicos y su penalización, dentro de la normativa antes mencionada, se encuentra previsto el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, siendo la mencionada ley especialísima, a tales efectos, estas juzgadoras consideran citar el artículo antes mencionado, en el cual se tipifica, que:

…Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente…

. (Destacado de la Alzada).

En tal sentido, tenemos que el delito de contrabando de extracción, se acreditará cuando el sujeto activo mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, igualmente se consumará el mencionado tipo penal cuando el infractor –sujeto activo- intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos (SUNDDE), cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional, y el sujeto activo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación respectiva del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

De este modo, el delito de Contrabando de Extracción, fue concebido por el legislador penal como el injusto típico, el cual parte de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción en sancionar aquellos las conductas antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico, en tal sentido se tiene que, la tipificación de las conductas reprochables se encuentran contenidas en la Ley Orgánica de Precios Justos, cuyo objeto fundamental es la consolidación del orden económico socialista productivo.

Así pues, la Ley Orgánica de Precios Justos, posee como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros, tal como lo dispone el artículo 3 de la referida ley.

En este mismo orden de ideas, estas jurisdicentes evidencian, que del acta de investigación penal No. CZ11-D-114-3ER-PLTN.1RA.CIA.SIP-211, de fecha 16 de octubre de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11, Destacamento No. 114, Primera Compañía, Tercer Pelotón, dejaron constancia que siendo las 04:00 horas de la tarde aproximadamente, observaron a un autobús de la línea Maracaibo-La Fría, donde se le dio la voz de alto, en el chequeo de rutina debajo de los asientos del conductor se observaron varias bolsas negras con productos de alimentación, procediendo a identificar al ciudadano J.D.J.G.S., a quien se le incautaron los siguientes productos veintiséis (26) champú Head Shoulders, de setecientos (700) ml., doces (12) champú Head Shoulders, de cuatrocientos (400) ml., cuarenta (40) champú Head Shoulders, de doscientos (200) ml., dos (02) acondicionador Pert (384) ml., once (11) crema para peinar Cera De Abeja cm3, siete (07) L.S.S., tres (03) Rexona Men Xtra Cool, un (01) antitranspirante Apollo Axe Seco, seis (06) Dove Invisible Dry, siete (07) Rexona Men, catorce (14) R.G. de 500 g; diecisiete (17) R.G. de 250g; diecisiete (17) R.G. de 120g; veinte (20) Colgate de enjuagues de bucal y doces (12) unidades de Gillette Gel de afeitar, así como a las ciudadanas M.N.G.E., titular de la cédula de identidad No. 25.705.081; M.D.P., portadora de la cédula de identidad No. 25.292.265; y F.R.U., titular de la cédula de identidad No. 26.376.625.

En razón de lo expuesto, tal como se apuntó anteriormente a criterio de estas jurisdicentes disienten de la precalificación de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, puesto que si bien el legislador tipificó la mencionada norma con el objeto a sancionar y castigar la conducta antijurídica desplegada por el sujeto activo que intente extraer o desviar los bienes declarados de primera necesidad o bienes regulados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos, estableciendo en la parte in fine del artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, que el mencionado tipo penal se comprobara cuando el sujeto poseedor de los bienes señalados de primera necesidad no pueda presentar ante la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de los requisitos legales para la movilización de los bienes y servicios declarados como de primera necesidad.

En tal sentido, en el caso sub lite, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, no se puede acreditar, toda vez que hasta las actuaciones insertas en el asunto recursivo no se evidencia que el ciudadano J.D.J.G.S., haya realizado actos concretos con el objeto de movilizar los bienes incautados, o intente extraer los mismos del territorio Nacional, puesto que si bien es cierto en el procedimiento fueron incautados varios productos de los declarados como de primera necesidad a saber, “…VEINTE SEIS (sic)(26) CHAMPÚ HEAD SHOULDERS, DE SETECIENTOS (700) ML (…) DOCES (12) CHAMPÚ HEAD SHOULDERS, DE CUATROCIENTOS (400) ML (…) CUARENTA (40) CHAMPÚ HEAD SHOULDERS, DE DOSCIENTOS (200) ML DOS (02) ACONDICIONADOR PERT (384) ML (…) ONCE (11) CREMA PARA PEINAR CERA DE ABEJA. CM3 (…) SIETE (07) L.S.S. (…) TRES (03) REX0NA MEN XTRA COOL (…)UN (01) ANTITRANSPIRANTE APOLLO AXE SECO (…) SEIS (06) DOVE INVISIBLE DRY (…) SIETE (07) REXONA MEN (…) CATORCE (14) R.G. DE 500 G (…) DIECISIETE (17) R.G. DE 250G (…) DIECISIETE (17) R.G. DE 120G (…) VEINTE (20) COLGATE DE ENJUAGUES DE BUCAL, (…) DOCES (12) UNIDADES DE GILLETTE GEL DE AFEITAR…”, y el mismo no poseía en su poder las facturas correspondientes, no es menos cierto que dichos productos en su totalidad no superan los cien (100) kilos, establecidos en el artículo 5 de la Resolución de fecha 30 de mayo de 2012, publicada en la Gaceta Oficial No. 393.986 de fecha 6 de junio de 2012, mediante la cual se estableció los Lineamientos y Criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas, transformadas o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio Nacional.

Aunado a lo anteriormente señalado, esta Alzada considera que de acuerdo a la precitada Resolución DM/No. 025-12, de fecha 14 de junio de 2012, publicada en Gaceta Oficial No. 39.949, de fecha 21 de junio de 2012, que establece los lineamientos y criterios para la emisión de la Guía de Movilización, Seguimiento y Control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, la referida Guía Única no es exigible cuando se trate de movilización de uno o más rubros alimenticios acondicionados, transformados o terminados aptos para el consumo humano, o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta cien (100) kilogramos en estados, como Zulia; por lo tanto siendo en este caso, productos alimenticios acondicionados, transformados o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, que no exceden de cien (100) o más kilogramos, tampoco les es exigible dicha GUIA ÚNICA; de allí que no se configure el transporte de estos productos por parte del hoy imputado como un hecho punible, que deba ser sancionado penalmente, es por ello la conducta desplegada por el mismo no resulta ser típica, antijurídica o reprochable por el legislador penal, no pudiendo ser subsumida en ningún tipo penal de los contenido en la Ley Orgánica de Precios Justos, motivo por el cual en el caso sub lite, no se encuentra acreditado entonces el primer supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara con lugar sólo la denuncia y en consecuencia se decreta la l.p. y sin restricciones del ciudadano J.D.J.G.S., titular de la cédula de identidad No. 19.576.397. Así se decide.-

Finalmente, quienes integran este Alzada, actuando como juezas garantistas y en pro del resguardo de los derechos que le asisten a las partes, y en aras de una justicia célere, expedita y sin dilaciones, tal como lo establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observan de la revisión de las actas, que en el presente proceso coexiste tres imputadas quienes quedaron identificadas como M.N.G.E., titular de la cédula de identidad No. 25.705.081; M.D.P., portadora de la cédula de identidad No. 25.292.265; y F.R.U., titular de la cédula de identidad No. 26.376.625; y quienes de acuerdo al acta de investigación penal No. CZ11-D-114-3ER-PLTN.1RA.CIA.SIP-211, de fecha 16 de octubre de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11, Destacamento No. 114, Primera Compañía, Tercer Pelotón, se le incautaron individualmente a cada una de ellas, los siguientes productos, a la primera de las nombras, se le incautó ocho (08) Axion Extra Poder arranca grasa, de 500g; un (01) lava plato; veintiséis mayonesa Mavesa de 910 g; una (01) mantequilla Mavesa de 1kg; dos (02) Nan Pro de o a 6 mese 400g; tres (03) Cerelac 900g; once (11.) champú Head Shoulders, de setecientos (700) ml; veinticuatro (24) salsa de tomate tipo Henz Tomato Ketchup, a la ciudadana M.D.P., se le incautó seis (06) champú Head Shoulders, de setecientos (700) ml, catorce (14) mayonesa Mavesa de 445 g, siete (07) mantequilla Mavesa de 500 g, doces (12) paquete de jabón Parmolive de tres unidad c/u, tres (03) Axion Extra Poder arranca grasa, de 500g, y F.R.U., se le incautó seis(06) Axion Extra Poder arranca grasa, de 500g; un (01) lava plata, quince (15) mayonesa Mavesa de 910 g, una (01) mantequilla Mavesa de 1kg; un (01) Nan Pro de o a 6 mese 400g; un (01) Cerelac 900g, si bien es ciertos son productos de los denominados de la cesta básica nacional, sin embargo, en su totalidad no exceden de los cien (100) kilogramos.

Por ello, como previamente se apuntó la conducta desplegada por las co-imputadas M.N.G.E., M.D.P. y F.R.U., tampoco constituye un hecho ilícito reprochable y sancionado por el legislador patrio, toda vez que la mercancía que llevaban las mismas no excedían de los cien (100) kilogramos en su totalidad, es por lo que no les era exigible la presentación de la GUIA ÚNICA; de allí que no se configure el transporte de estos productos por parte de las hoy imputadas como un hecho punible, que deba ser sancionado penalmente.

En consecuencia es igualmente REVOCADA la recurrida en cuanto a todos los fundamentos de hecho y de derecho confiriéndole la L.P. Y SIN RESTRICCIONES, en observancia del artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará el fallo aquí decidido por efecto extensivo a las ciudadanas M.N.G.E., titular de la cédula de identidad No. 25.705.081; M.D.P., portadora de la cédula de identidad No. 25.292.265; y F.R.U., titular de la cédula de identidad No. 26.376.625.

Al respecto, debe precisar este Órgano Colegiado, que efectivamente dentro de las normas previstas en las disposiciones generales del Título I del Libro IV del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los recursos; nuestro legislador ha establecido una serie de principios rectores para regular la actividad recursiva dentro del p.p.v.; y uno de ellos indudablemente lo constituye el Efecto Extensivo que se encuentra sujeto el efecto del fallo recurrido, ya que conforme a éste, al Tribunal de Alzada en principio, le corresponde aplicar los efectos de una decisión a todos aquellos coimputados o coacusados, que se encuentren en igualdad de circunstancias y a quienes le sea aplicable idénticos supuestos, aún cuando uno o alguno de ellos, no haya formado parte en la incidencia contentiva del recurso de apelación que origina la decisión cuyo efecto le es extendido.

En este sentido, el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al Efecto Extensivo, dispone como principio general lo siguiente:

Artículo 429. Efecto Extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.

Ello es así, por cuanto una vez interpuesto el respetivo recurso de apelación -como lo fue en este caso el de apelación de auto-, por elementales razones de seguridad jurídica, la decisión que se dicte necesariamente debe cobijar en todo cuanto le sea favorable a coimputados o coacusados que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, pues lo contrario arrastraría una indeseada violación al derecho a la defensa e igualdad que en relación a los procesados que se hallen en los mismos supuestos, deben otorgarse.

Sobre el particular la Dra. M.V., ha sostenido en su obra Derecho Procesal Penal Venezolano, lo siguiente:

…Por regla general el recurso conlleva a la revisión por parte del tribunal ad quem (efecto devolutivo), sin embargo, en ocasiones, a fin de evitar que la decisión impugnada genere mayores daños al agraviado y pueda consolidarse durante el trámite, se suspende la ejecución de lo resuelto durante el plazo para impugnar o para sustanciar el recurso (efecto suspensivo). Adicionalmente a los efectos devolutivo y suspensivo, suele establecerse el efecto extensivo, toda vez que cuando el recurso se establece en favor del imputado, si la decisión del tribunal ad quem le es favorable, el efecto benéfico debe extenderse al coimputado que no recurrió, salvo que la impugnación se base en motivos exclusivamente personales del recurrente (vgr. Inimputabilidad). Así se establece por razones de seguridad y coherencia jurídica que se verían comprometidas si, por la mera omisión de recurrir, se consolidase para el no recurrente la situación de injusticia que el recurrente logró corregir mediante su impugnación…

.

De igual forma, el Dr. E.L.P.S. en su Libro los Recursos en el P.P., en relación a los efectos que acompañan la actividad de los recursos enseña:

… Los efectos de los recursos son aquellos que se producen por su mera interposición, los cuales son: Efecto devolutivo, que consiste en (…) Efecto suspensivo, (…) Efecto extensivo, que consiste en la posibilidad de que los no recurrentes se hagan parte del recurso para aprovecharse de cualquier pronunciamiento favorable que resulte del mismo y que les sea aplicable por razones de conexidad, identidad, exclusión o inclusión respecto al objeto del proceso…

.

Asimismo el citado autor, respecto del efecto extensivo en su Libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal señala:

… El efecto extensivo de los recursos es una norma de orden público y por tanto de carácter imperativo y apreciable de oficio, según la cual, los pronunciamientos beneficiosos que se hayan hecho a favor del recurrente en la sentencia o auto que resuelve el recurso, deben ser aplicados a todos sus coimputados que no hayan recurrido y se hayan conformado con la decisión del a quo, siempre y cuando los hechos en que hayan intervenido hayan sido los mismos, o guarden entre sí una relación de tipicidad correspectiva, es decir, que la calificación de uno dependa de las del otro, o cuando todos los imputados se hallaren cobijados por idénticas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Los casos más comunes son aquellos en los cuales la sentencia de alzada declara el carácter no penal de un hecho, o su inexistencia o falta de prueba, que el delito principal no es de la gravedad que estimó el a quo. En todos estos casos, los efectos de estos pronunciamientos deben hacerse extensivos a los imputados que no hayan recurrido.

Así, por ejemplo, si dos sujetos han sido condenados como coautores de un delito, y uno de ellos recurre y el otro no, pero el tribunal de declara inexistente el delito, entonces el que no recurrió debe ser absuelto también. Pero si el absuelto lo es por causas sólo a él atinentes como, por ejemplo, que él no estuvo en el lugar del hecho, entonces el no recurrente no se puede beneficiar del resultado del recurso. Por tanto, el efecto extensivo de los recursos sólo es aplicable a los coimputados que se encuentren en las mismas circunstancias respecto a los hechos imputados y siempre que tales circunstancias sean comunicables entre ellos (circunstancias objetivas comunicables). Las circunstancias personalísimas no comunicables, de ser la causa de la prosperidad de un recurso, jamás podrán dar lugar al efecto extensivo, a menos que estuvieren probadas de autos a favor del no recurrente. El efecto extensivo no puede ser aplicado jamás en perjuicio del no recurrente…El que no haya recurrido puede solicitar la aplicación del efecto extensivo al tribunal ad quem en cualquier momento antes de que sean devueltas las actuaciones al tribunal de origen, y en cualquier momento al tribunal a quo desde que reciba las actuaciones del ad quem y antes de que las envíe al tribunal ejecutor, y a éste en cualquier tiempo antes de que se extinga la pena. La solicitud de aplicación del efecto extensivo ante un tribunal de primera instancia deberá ser resuelta por auto. (COPP art. 173 último aparte), el que será apelable (COPP art. 447, num. 5)…

. (Editores Hermanos Vadell. Año 2007).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 025 de fecha 15 de febrero de 2005, en relación al efecto extensivo precisó:

… Conforme al citado artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, el efecto extensivo de los recursos sólo es aplicable a los coimputados que se encuentren en iguales circunstancias respecto a los hechos imputados. En este sentido, esta Sala, mediante decisión del 3 de diciembre de 2003 (Caso: O.E.C.G.), confirmó una decisión dictada por una Corte de Apelaciones que había declarado sin lugar una acción de amparo constitucional, por cuanto no había existido la violación de los derechos fundamentales alegados por el accionante, al no habérsele aplicado los efectos extensivos de la apelación, previstos en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, dicha decisión, estableció lo siguiente: “La Sala No. 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar la pretensión de amparo pues, a su juicio, la juez de la causa... no conculcó derecho constitucional alguno, ya que el decreto de las medidas sustitutivas de la privativa de libertad, que le fueron otorgadas al co-imputado M.H.P., fue sustentado en la verificación de una serie de circunstancias subjetivas que no pueden extenderse al quejoso u otros co-imputados...” (omissis).

De lo que antes fue expresado se deriva que no asiste la razón a la defensa del quejoso... por cuanto las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad que le fueron otorgadas al co-imputado M.H.P., lo fueron sobre la base de una serie de circunstancias personales del procesado -como el hecho de que es estudiante regular de bachillerato- que fueron suficientemente sustanciadas ante la juez de la causa. De modo que, aún en el supuesto negado de que fuera posible aplicar el efecto extensivo que reclama la defensa, no hubieran podido serle otorgadas a menos que el quejoso hubiera probado suficientemente que también es estudiante regular y que existían suficientes elementos para presumir que, respecto de él, era posible continuar con el juicio en libertad

.

De tal modo, que si el recurso interpuesto -vrg. apelación, casación o revisión- es resuelto a favor del recurrente, por causas sólo atinentes a él, en dicho caso no resulta procedente el efecto extensivo del recurso, previsto en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto si el recurso ejercido por uno de los imputados fue declarado a favor de éste por razones personalísimas, no se pueden aplicar los efectos extensivos de dicha declaratoria a favor de los demás imputados que no hayan recurrido, habida cuenta que, no obstante que todos se encuentren ante los mismos hechos o ante un delito común, no se encuentran en la misma situación ni circunstancias, respecto a los hechos que originaron la comisión del delito, en virtud de la verificación en autos, de una serie de circunstancias subjetivas comprobadas únicamente a favor del imputado que ha recurrido…”. Y ASI SE DECIDE…”.

En tal sentido, esta Alzada en aras de mantener incólume la aplicación de la justicia y en observancia del artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará el fallo aquí decidido por efecto extensivo a las ciudadanas M.N.G.E., titular de la cédula de identidad No. 25.705.081; M.D.P., portadora de la cédula de identidad No. 25.292.265; y F.R.U., titular de la cédula de identidad No. 26.376.625, en virtud de encontrarse en las mismas situación y circunstancia, por lo tanto se decreta las L.P. y SIN RESTRICCIONES, por lo que, se acuerda oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", a los fines de informar lo aquí decidido. Así se decide.

Hechas las consideraciones que anteceden, esta Sala de Alzada estima que lo procedente en el presente caso es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho el profesional del derecho A.C.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 93.750, actuando en su cualidad de defensora del ciudadano J.D.J.G.S., titular de la cédula de identidad No. 19.576.397, se REVOCA la decisión No. 2174-14, de fecha 17 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, y en consecuencia, se DECRETA la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES al ciudadano J.D.J.G.S., titular de la cédula de identidad No. 19.576.397, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se DECLARA EL EFECTO EXTENSIVO a favor de las ciudadanas M.N.G.E., titular de la cédula de identidad No. 25.705.081; M.D.P., portadora de la cédula de identidad No. 25.292.265; y F.R.U., titular de la cédula de identidad No. 26.376.625, tal como lo establece el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

Por Notoriedad judicial se ha tenido conocimiento que en fecha 3 de diciembre de 2014 el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión la Villa del Rosario, bajo la decisión No. 2442-14 y oficio No. 8616, contentivos de la libertad de los ciudadanos imputados, en razón de ello, este Cuerpo Colegiado no librara el correspondiente oficio. Así se decide.-

Finalmente, con respecto al resto de las denuncias planteadas, quienes aquí deciden, estiman innecesario entrar a conocer las mismas, en virtud de la revocatoria del fallo No. 2174-14, de fecha 17 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, aquí decretado.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho el profesional del derecho A.C.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 93.750, actuando en su cualidad de defensora del ciudadano J.D.J.G.S., titular de la cédula de identidad No. 19.576.397.

SEGUNDO

REVOCA la decisión No. 2174-14, de fecha 17 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

DECRETA la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES al ciudadano J.D.J.G.S., titular de la cédula de identidad No. 19.576.397, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CUARTO

DECLARA EL EFECTO EXTENSIVO a favor de las ciudadanas M.N.G.E., titular de la cédula de identidad No. 25.705.081; M.D.P., portadora de la cédula de identidad No. 25.292.265; y F.R.U., titular de la cédula de identidad No. 26.376.625, tal como lo establece el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del R.d.P., a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (5) de diciembre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

M.J.A.B.D.C.N.R.

Ponente

EL SECRETARIO

J.A.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 579 -14 de la causa No. 1C-14.079-14.

J.A.M.

El Secretario

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