DEFENSA PRIVADA: ABG. ANDRÉS ENRIQUE URDANETA; IMPUTADO: LARRY LINARES; VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, dieciocho (18) Febrero de 2016

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-002223

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Vistas las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho A.E.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.056, en su carácter de defensor privado del ciudadano L.L., titular de la cédula de identidad N° 11.480.172, contra la decisión N° 1029-15 de fecha 01 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, declaró sin lugar la nulidad de la acusación presentada por Ministerio Público en contra del hoy acusado antes mencionado por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 52 de la Ley contra la Corrupción vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y artículo 6 con el 16 numeral 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo , en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme a los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa con respecto a la acusación presentada y consecuencialmente declaró sin lugar el sobreseimiento de la causa por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, igualmente acordó mantener la medida cautelar de la privación de libertad en contra del ciudadano en mención, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 51 Y 67° del Ministerio Público y la totalmente los medios de pruebas ofrecidos del Ministerio Público en Materia Contra la Corrupción con Competencia Plena a Nivel Nacional, y así como las ofrecidas por la defensa privada; de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente ordenó el auto de apertura a juicio de la presente causa.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 21.01.16, dándose cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 26.01.16, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho A.E.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.056, en su carácter de defensor privado del ciudadano L.L., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión de de fecha 01 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, pasando de seguidas a transcribir sólo lo atinente a la primera denuncia, ello en virtud de la declaratoria de inadmisibilidad de la segunda y tercera denuncia, en ese sentido, a la letra dice:

…En efecto, la Instancia para resolver la solicitud de Nulidad Absoluta peticionada, esgrimió como fundamento lo siguiente: "....este Tribunal observa que inserta en la presente investigación relacionada a la presente causa, proposición de diligencia de investigación realizada por la Defensa Técnica, la cual fue negada por el Ministerio Publico en escrito razonado, asimismo observa esta juzgadora que la defensa no hizo uso del control judicial establecido en el artículo 264 del Código Orgánico procesal penal, es decir, no acudió al órgano jurisdiccional a los fines de solicitar la práctica de dicha diligencia de investigación y/o denunciar alguna violación al derecho a la defensa y el debido proceso si consideraba la defensa que el pronunciamiento del Ministerio Publico era impertinente e insuficiente tal y como aduce en su escrito de contestación y siendo que el Ministerio Publico oportunamente diera contestación con relaciona a diligencia solicitada, quien aquí decide considera que no hubo violación del debido proceso y al derecho a la defesa (sic)...

En la exigua y precaria motivación utilizada por la recurrida para resolver la negativa de nulidad absoluta solicitada, la aseveración acerca de que constato del expediente de investigación, el escrito de diligencia de investigación donde se propusieron las testimoniales negadas recabar por el Ministerio Publico (sic), resulta absolutamente falso de que tuviese la Juez las actuaciones de investigación, toda vez que la audiencia preliminar se realizo sin la presencia y exhibición del expediente fiscal por parte del Ministerio Publico (sic), lo cual genero (sic)que la Juez de Instancia no constatara la grave denuncia del ejercicio del derecho a la defensa durante la fase de investigación que produjo la representación del Ministerio Publico (sic), sino que la recurrida se conformo (sic) con limitarse a esgrimir con violación a la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, que la defensa no ejerció el control judicial conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal sobre dicha actuación negativa del Ministerio Publico, avalando la instancia la infracción denunciada sin corroborar del expediente de investigación si se trataba de un acto de convalidación el hecho de no dirigirse la defensa técnica al Juez de Control para ejercer el control judicial aducido, o si por el contrario, el acto irrito denunciado realizado por el Ministerio Publico se fundaba en la violación de una garantía establecida en su favor.-

Ciertamente, en los alegatos presentados en el escrito de descargo a la acusación fiscal, se reconoce que la Vindicta Publica (sic) dio respuesta al escrito de proposición de diligencias de investigación fechado el 12/05/15, sobre la oferta de pruebas testimoniales de los empelados de PDVSA, ciudadanos E.L., N.M., R.R., L.P., y MAYLLEYS FRINED INDRIAGO, pero dicha respuesta para negar recabar las declaraciones ofertadas las emitió el Ministerio Publico (sic) sobre la base de que la pertinencia y necesidad alegada por quien suscribe, versaba sobre la misma utilidad y pertinencia de otra diligencia de investigación (informes solicitados a la Gerencia de Prevención, Control y Perdidas (sic) de PDVSA) peticionada en el mismo escrito, que fue proveído por la Fiscalía en el mismo auto que negó las diligencias testimoniales de los testigos ofertados, con fundamento a lo cual, estimo(sic) erróneamente que con la información solicitada a PCP-PDVSA, se satisfacía la pertinencia y necesidad alegada para los testimonios propuestos como diligencias de investigación, partiendo de esta manera el Ministerio Publico (sic) de un falso supuesto en su fundamentación para negar dichas diligencias testimoniales, ya que la necesidad y pertinencia esgrimida para las declaraciones de las mencionadas personas, son absolutamente distintas a las explanadas en la diligencia de solicitud de informes que supuestamente dirigió a PCP-PDVSA, infringiendo esa actuación fiscal el sagrado ejercicio del derecho a la defensa, y a la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, en lo atinente a que los órganos encargados de las administración de justicia deben resolver las peticiones de las partes con la decisión correspondiente, y no partiendo, de fundamentos falsos que producen una infracción indebida y nugatoria de la respuesta objetiva y correcta a los administrados.-

En efecto, la Representación Fiscal mediante auto motivado de fecha 19-05-15, resolvió negar tomar entrevistas a los mencionados ciudadanos, indicando como fundamento de su opinión que dichas testimoniales no se consideran pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, motivado a que los mismos se satisfacen con la información solicitada a PCP OCCIDENTE respecto a la denuncia formulada por el imputado, siendo que esa motivación de su opinión para rechazar dichas diligencias de investigación, no se corresponden con la pertinencia, necesidad y utilidad indicada por la Defensa Privada en el escrito de proposición de diligencias de investigación, toda vez que esas entrevistas peticionadas se circunscribían a determinar fundamentalmente en que esas personas en virtud del ejercicio del cargo que desempeñan, manejan información importante sobre los detalles de la cesión del contrato N°. 4600047312, donde el imputado L.L., ejerciendo el cargo de Gerente de Operaciones Acuáticas de la filial Estadal, dentro de ese p.d.L. de esa Gerencia, transfiere los derechos y obligaciones derivados de dicho contrato, al ciudadano J.L.P., en su condición de Director de la Dirección Ejecutiva de Producción de PDVSA OCCIDENTE , toda vez que la Gerencia de Asuntos Jurídicos antes de proceder a la firma del contrato en cuestión por las partes, debe avalar con su visado la correcta viabilidad de los términos del indicado instrumento jurídico; de manera que, las personas ofertadas como testigos deben aclarar, cuales son los efectos jurídicos que comporta dicha cesión, muy a pesar de que el cesionario (José L.P.), si bien no suscribió el contrato, esa situación de la no formalización de la celebración del mismo ante la falta de firma de una de las partes, permitió efectivamente que mi defendido de hecho, se separará de la supervisión y seguimiento en la ejecución del contrato; al mismo tiempo para que suministren información de la fecha del visado de la cesión del contrato por parte de ellos, y señalen cuales son las personas que a partir de esas fecha quedaron encargadas de la administración del mencionado contrato que velara por el correcto seguimiento del mismo.-

En ese mismo orden de ideas, resulta pertinente y útil igualmente la versión de los testigos ofertados, pues su declaración permitiría conocer si mi defendido, luego de la designación en fecha 29-09-14 por parte de la Dirección Ejecutiva de Producción, de la nueva Comisión Adjunta de Logística Operacional, en cuya dirección se nombró para ejercer dicho cargo al ciudadano R.B., y dentro de esa estructura organizacional, dependiente de esa comisión, la designación como Gerente de Servicios Lacustre al ciudadano R.R., como Gerente de Procura al ciudadano G.L., y como Gerente de Transporte Terrestre al ciudadano L.M.; continuó la administración del contrato N°. 4600047312, y en caso negativo que indiquen si esa nueva comisión o algunas de sus gerencias adjuntas asumió esa responsabiiidad.-Asimismo, los testigos ofertados tienen conocimiento que mi defendido en procura de salvaguardar los intereses patrimoniales de la empresa Estadal, y en aras de lograr que efectivamente la empresa ST. JOHNS SHIP BUILDING, SA cumpla con el compromiso acordado de la entrega de las 40 lanchas a PDVSA, suscribió en fecha 07-04-2015 el Addendum N° 3 que modifica la cláusula de Extensión del Plazo de Ejecución a 180 días más, y aceptado por la empresa contratante en fecha 15-04-15 mediante la firma de su representante M.L.B.; en virtud de que dicha Gerencia de Asuntos Jurídicos procedió al visado del mencionado Addendum para su aprobación y ejecutabilidad.

Finalmente, en relación a los testigos R.R., L.P. y MAYLLELYS INDRIAGO, cuya pertinencia y necesidad estriba en que dichos testigos tiene amplio conocimiento respecto a la supervisión y manejo del contrato objeto de la investigación, ya que los mismos le consta que mi defendido una vez que suscribió la cesión del contrato, y con la designación (29.09-14) de la nueva Comisión Adjunta de Logística Operacional, se separó de la administración del contrato que regula adquisición de las 40 lanchas, asumiendo esa comisión designada, por orden del ciudadano J.L.P., quien para el momento ejercía el cargo de DIRECTOR EJECUTIVO DE PRODUCCIÓN OCCIDENTE PDVSA, la administración, supervisión y control del indicado contrato.- Asimismo, el ciudadano L.P., integrante del Equipo Multidisciplinario de la Gerencia de Operaciones Acuáticas, tiene pleno cocimiento que mi defendido una vez que fue designado como Gerente de Operaciones Acuáticas (abril del 2014), y aun estando vigente el Addendum N° 1 firmado por el ciudadano D.G. que venció el día 06-08-14, por instrucciones del ciudadano Vice¬presidente de PDVSA, Sr. E.D.P., junto a su persona por formar parte del equipo multidisciplinario de PDVSA, viajo a la Ciudad de Miami de los EE.UU para realizar en julio de ese mismo año, la inspección para determinar la situación de las lanchas en virtud que no habían sido entregadas a PDVSA, elevando un informe a la Comisión Ejecutiva de PDVSA donde señalaba una serie de inconformidades sobre las especificaciones técnicas que presentaban las embarcaciones y donde exigió a la empresa contratante corregir las fallas observadas; siendo que el día 29-03-15 hasta el día 2-04-15, por instrucciones del ciudadano ORLANDO CHACIN, VICEPRESENTE DE PDVSA, retomo nuevamente la administración del contrato N°. 4600047312, e hizo un nuevo viaje a la ciudad de Miami para realizar una segunda inspección, donde igualmente elaboro un segundo informe que elevo a la Comisión Ejecutiva de PDVSA, expresando sus sugerencias y el resultado del status de las embarcaciones, indicando que mi defendido preparo un tercer addendum para extender el plazo del contrato a 180 días, contados a partir del día 08-4-15 hasta el día 04-10-15.-

De manera que, de acuerdo al contenido de los escritos de proposición de diligencias de investigación, donde fueron ofertados dichas declaraciones de los testigos indicados ut supra, se evidencia con suma claridad que la pertinencia y necesidad indicada para que fueran recepcionadas dichos testimonios, NO GUARDA RELACIÓN con algún aspecto que tenga vinculación con denuncia formulada por el imputado L.L. ante la Gerencia de Prevención, Control y Perdida de la Filial (PCP), sobre la irregularidades que observo en la supervisión y administración del contrato N°. 4600047312 concerniente a la anterior gestión que estuvo al frente de la Gerencia de Operaciones Acuáticas de PDVSA, S.A; en virtud de que esa necesidad y pertinencia fue establecida en el mismo escrito de proposición de diligencia de investigación presentado en fecha 12-05-15, pero respecto a los testigos ofertados de los ciudadanos A.P. y J.G., Gerentes de Asuntos Internos Corporativo de PDVSA y JEFE DE PCP DE LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE PRODUCCIÓN DE PDVSA OCCIDENTE, respectivamente.-

Como se puede apreciar, el Ministerio Público partiendo de un falso supuesto, distinto al indicado por quien suscribe, determino (sic) la negativa de tomarles declaraciones a los testigos ofertados, en una actuación que cercena o quebranta el sagrado derecho a la defensa de mi defendido L.L., coartándole la posibilidad de intervención de dichos órganos de pruebas testimoniales para que desvirtuarán la participación del mismo en los hechos objetos de la acusación, en lo atinente a que el imputado no estuvo a cargo de la supervisión, focalización y administración del contrato N°. 4600047312, por razones de que fue separado de hecho de dicha responsabilidad sobre la base de la creación de la Comisión Adjunta de Logística Operacionai, se separó de la administración del contrato que regula adquisición de las 40 lanchas, asumiendo esa comisión designada, por orden del ciudadano J.L.P., quien para el momento ejercía el cargo de DIRECTOR EJECUTIVO DE PRODUCCIÓN OCCIDENTE PDVSA, la administración, supervisión y control del indicado contrato, así como también de la cesión del contrato que le hizo al Director de la Dirección Ejecutiva de Producción de PDVSA Occidente, ciudadano J.L.P.; lo que significa que, muy a pesar de que el Artículo 287 del Texto Penal Adjetivo, establece que en caso de que el Ministerio Público considere no practicar la diligencia de investigación propuesta por el imputado, como en efecto lo hizo, dejando constancia por escrito de su opinión en contrario, el fundamento de su motivación lo esgrimió de forma incoherente y absolutamente divorciado de lo que se alegó como pertinente y necesario en el escrito de proposición de diligencias de investigación., donde fueron ofertados los testigos, expresando un motivo distinto de lo que realmente pretendía la defensa privada declararan los mencionados testigos acerca de las circunstancias y hechos cuyo conocimiento tienen para desvirtuar la participación del imputado en los ilícitos penales objeto de la acusación-

Esa contradicción en cuanto a la motivación de la negativa esgrimida por el Ministerio Público respecto a la necesidad y pertinencia indicada en las testimoniales solicitadas, de alguna manera, representa una falta de expresión de las razones de las cuales está obligado a poner en conocimiento, cuando le son peticionadas diligencias de investigación, toda vez que al señalar una fundamentación distinta a la invocada por el solicitante de la petición, genera indudablemente una situación de indefensión parta el imputado, que impide toda intervención de unos órganos de pruebas conducentes a desvirtuar la imputación en la fase de investigación, cuya situación crea un perjuicio únicamente reparable con la nulidad de la actuación fiscal contentiva del auto dictado en fecha 19-05-15 donde se acuerda NEGAR sean recabadas las entrevistas de los ciudadanos antes indicados, por producir dicha actuación fiscal una lesión al derecho constitucional de la Defensa, protegido

constitucionalmente en el Artículo 49, ordinal Io de la Carta Magna, y desarrollado en el Artículo 12 del Texto Penal Adjetivo, en razón de que dicha norma constitucional prevé lo siguiente: ….

En el caso que nos ocupa, resulta evidente que el Ministerio Público impidió con dicha negativa que el imputado contará con los medios necesarios para ejercer su defensa, donde las testimoniales ofertadas constituían de acuerdo a la necesidad y pertinencia invocada, elementos tendientes a desvirtuar la participación del imputado en los hechos atribuidos, atentando la Fiscalía contra la posibilidad de actuación de la defensa en la incorporación de dichas diligencias de investigación en la fase de investigación, con la gravedad de que la motivación esgrimida para negarlas parte de un falso supuesto, situación que a la luz del artículo 175 del COPP y 179 Ejsdem, produce una violación al derecho fundamental de la defensa, al rezar dichas normas procesales lo siguiente:

Artículo 174: Serán consideradas nulidades absolutas , o las que

Omissis

En tal sentido, esa actuación fiscal constituye un vicio que afecta gravemente la defensa del imputado de auto, cuya situación solo podría repararse con la declaratoria de nulidad de dicho acto viciado de NULIDAD ABSOLUTA, reponiendo la causa al estado procesal que se ordene al Ministerio Público tomar las entrevistas a los ciudadanos E.L., N.M., R.R., L.P. y MAYLLELYS FRINED INDRIAGO, que permita a mi defendido tener la posibilidad de ejercer su defensa en cuanto a los medos probatorios que estén a su alcance, cuya situación le fue cercenada por la Fiscalía, al no haber creado el escenario procesal idóneo, en virtud de no haber dispuesto mi patrocinado de ese medio de prueba para desvirtuar la imputación fiscal, toda vez que de haberse realizado dichas diligencias de investigación, de seguro que la representación del Ministerio Público se hubiese creado la plena convicción de que mi representado en modo alguno ejecuto acción constitutiva de los delitos objetos de la investigación; o por lo menos, hubiese tenido la posibilidad de hacer el debido análisis del resultado de la tan esencial prueba, para determinar la responsabilidad de mi patrocinado, siendo que esa posibilidad de análisis no pudo llevarse a cabo ante la actuación negativa y contradictoria del Ministerio Público en las circunstancias antes narradas. -

En razón de las circunstancias antes narradas, el escenario descrito se circunscribe a los presupuestos de NULIDADES ABSOLUTAS previstas en el artículo 175 del Texto Penal Adjetivo, que crea un perjuicio irreparable producido con la imposibilidad de que en la primera fase del proceso o de investigación, se estableciera la inocencia de mi defendido, y que solo es posible esa reparación con la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Ministerio Público en fecha 19-05-15, que resolvió negar dicha petición, alegando como fundamento de la misma resolvió negar tomar entrevistas a los mencionados ciudadanos, indicando como fundamento de su opinión que dichas testimoniales no se consideran pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, motivado a que los mismos se satisfacen con la información solicitada a PCP OCCIDENTE respecto a la denuncia formulada por el imputado, siendo que esa motivación de su opinión para rechazar dichas diligencias de investigación, no se corresponden con la pertinencia, necesidad y utilidad indicada por la Defensa Privada en el escrito de proposición de diligencias de investigación. -

En consecuencia, ante la infracción de orden constitucional denunciada por lesión al derecho a la defensa, producida por el Ministerio Público, partiendo de que la actuación descrita genera o atenta la posibilidad de actuación de ésta representación en la realización de la diligencia de investigación contentiva de las declaraciones de los testigos ofertados, peticionada por La Defensa Privada, que influyo en la imposibilidad de intervención en la realización de dicho acto procesal, tendiente a descartar la participación de mi defendido en los hechos objetos de la investigación, que quebranta el ejercicio del derecho a la defensa, sin que influya para ello la circunstancia asentada por la recurrida, respecto a que no se ejerció el control judicial previsto en el artículo 264 del COPP, para declarar sin lugar la NULIDAD ABSOLUTA presentada, en virtud de que la naturaleza de la denuncia se contrae a una garantía o derecho establecida en favor del imputado, situación que obvio la Jueza de Instancia al avalar la actuación irrita que genero el Ministerio Publico en la fase preparatoria de la investigación; por cuya razones, solicito al Tribunal A Quen con fundamento en el Artículo 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva revocar la decisión contraria a derecho proferida en la audiencia preliminar por el Tribunal Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, y en su lugar, ACUERDE declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Ministerio Público en fecha 19-05-15, en virtud de su importancia para exonerar de responsabilidad penal a mi patrocinado, y que la Fiscalía por su actuación incoherente durante la fase de investigación impidió su verificación.…” (Destacado original)

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho A.E.U., en su carácter de defensor privado del ciudadano L.L., presentó recurso de apelación contra la decisión N° 1029-15 de fecha 01 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar los argumentos dados por la Jueza al declarar sin lugar la solicitud de nulidad, pues son inidoneos según advierte, asegurando que el órgano judicial, no revisó la motivación mediante la cual se negó la práctica de entrevistas por inútiles e impertinente por parte del Ministerio Público, avalando que ello no generaba violación al derecho a la Defensa, sobre lo cual aduce el recurrente, que no comparte el hecho que la Jueza de Control indique que la defensa no solicitó el control judicial de la causa, ante la mencionada negativa.

Establecido el motivo de impugnación, esta Sala considera conveniente traer a colación los argumentos esgrimidos por la a quo a los fines de resolver la denuncia planteada por el recurrente, en la cual se estableció:

…En relación a la solicitud de Nulidad absoluta planteada por la defensa por violación de derecho a la defensa y el debido proceso este Tribunal observa que inserta en la presente investigación relacionada a la presente causa, proposición de diligencia de investigación realizada por la defensa técnica, la cual fue negada por el Ministerio en escrito razonado, asimismo, observa este juzgadora que la defensa no hizo uso del Control Judicial establecido en el articulo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal penal, es decir, no acudió al órgano jurusdiccinal (sic) a los fines de solicitar la practica de dicha diligencia de investigación y/o denunciar alguna violación al derecho a la defensa y el debido proceso; si consideraba la defensa que el pronunciamiento del Ministerio publico (sic) era impertinente e insuficiente tal y como lo aduce en su escrito de contestación y siendo que el Ministerio Publico (sic) oportunamente diera contestación con relación a diligencia solicitada, quien aquí decide considera que no hubo violación del debido proceso y el derecho a la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta planteada por la defensa de conformidad con lo establecido en los articulo 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ DECIDE…

De lo anterior, se evidencia que la jueza de Control al momento de emitir su correspondiente pronunciamiento propios de la Audiencia Preliminar, como primer punto se refirió a la solicitud de nulidad presentada por la Defensa, en el respectivo escrito de descargo, advirtiendo que la realización de las diligencias de investigación requeridas en la fase preparatoria por éste, fueron negadas por el Ministerio Público, quedando de parte de la Defensa solicitar el control judicial ante dicha negativa, no obstante, ello no se efectuó en la oportunidad que se sucedió, sino en la oportunidad del escrito de descargo.

En ese orden, se evidencia que las diligencias de investigación solicitas por la defensa privada en la fase preparatoria, se refieren a las testimoniales de los ciudadanos E.L., N.M., R.R., L.P. y MAYLLELYS FRINED INDRIAGO, empleados de la Filial de Petróleos de Venezuela, los cuales según el recurrente son útiles y necesarios, pues se circunscriben a determinar que esas personas en virtud del cargo que desempeñan, manejan información importante sobre los detalles de la cesión del contrato No. 4600047312, donde presuntamente el acusado L.L., ejerciendo el cargo de Gerente de Operaciones Acuáticas de la Filial Estadal, dentro de ese p.d.L. de esa Gerencia, transfiere los derechos y obligaciones derivados de dicho contrato, al ciudadano J.L.P., Director de la Dirección Ejecutiva de Producción de PDVSA Occidente.

Ahora bien, de la revisión de la causa penal, se evidencia según refiere el mismo recurrente y el órgano judicial que las diligencias de investigación, que las referidas entrevistas, fueron negadas en fecha 19.05.15, por ante la Fiscalía del Ministerio Público, siendo las Fiscalías Quincuagésima Primera y Sexagésima Séptima con Competencia Nacional quienes llevan la investigación en el presente proceso penal, las cuales presentaron en fecha 15.06.15, el correspondiente acto conclusivo.

En ese orden, se advierte que la negativa por parte del Ministerio Público de la solicitud de diligencias se realizó en fecha 19.05.15, es decir, la presentación del acto conclusivo se hizo con suficientes días a posteriori luego de la mencionada negativa, por lo cual la Defensa Privada tuvo la oportunidad de solicitar al Juez de Control revisara la idoneidad de la negativa de realización de las mencionadas entrevistas, y no como en efecto ocurrió, esperar a la fecha de la audiencia preliminar para oponerse a la negativa de la Vindicta Pública.

Por otro lado, se evidencia del auto de apertura a juicio, dictado en virtud de la celebración de la audiencia preliminar, que las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, negadas por el Ministerio Público para su ejecución en la fase preparatoria, persiguiendo el efecto de desvirtuar la procedencia del acto conclusivo dictado, es decir, la acusación fiscal, fueron admitidas, en virtud de su promoción en el escrito de descargo presentado por la defensa privada, para ser evacuadas en el juicio oral y público, lo cual denota que la Jueza de Control garantizó el derecho a la defensa, a pesar que las mismas no fueron efectuadas como entrevistas en la primera fase del proceso penal, por considerar el Ministerio Público que su utilidad y pertinencia, en relación a lo que se pretendía probar ya se había satisfecho mediante información provista por informe de la Gerencia de Operaciones Acuáticas de PDVSA Occidente.

En este orden y conforme lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones de ley, es precisamente por esto que a tal institución se le atribuye también por mandato legal, la dirección de la primera fase del proceso penal, como lo es, la fase preparatoria también conocida por su finalidad como de investigación, que obliga a la Vindicta Pública, una vez que tenga por cualquier medio conocimiento de la comisión de un hecho punible a practicar las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En tal sentido el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

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De lo anterior se deduce que el Fiscal del Ministerio Público, en atención al principio de legalidad que rige su actuación, el carácter acusatorio del proceso y la titularidad de la acción penal que ejerce en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, lo cual comporta la investigación no sólo aquello que incrimine al imputado sino también todo aquello que lo exculpe, por ello en esta orientación los artículos 262 y 263 disponen que:

Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado o imputada.

Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo favorezcan.

Ahora bien la determinación de todas estas circunstancias o lo que es lo mismo el cumplimiento a cabalidad de esta labor de parte acusadora que corresponde al Ministerio Público, sólo es posible a través de la practica de diligencias ordenadas y dirigidas por las autoridades encargadas de la persecución penal, a los fines de establecer la existencia o no del hecho delictivo investigado, los medios de comisión, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito investigado y la identidad de los autores y participes que presuntamente han cometido el delito investigado.

En este sentido, las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a conseguir elementos y circunstancias que rodean el hecho que se está investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera que sirvan ab initio al ente titular de la acción penal, como elementos de convicción que le permitirán a posteriori determinar cual va a ser el acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada.

Así las cosas, es oportuno recordar por esta Sala que, tanto el imputado como las víctimas, tienen sus derechos garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 21 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,), y en relación con la posibilidad de todas las partes de solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:

Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

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Asimismo, el artículo 127 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece en relación a los derechos del imputado que:

Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

…omissis…

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen….

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en la Sentencia N° 712, dictada en fecha 13-05-11, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, estableció que:

“De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo”.

De allí que, si bien el imputado o la víctima pueden solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación, a los fines de esclarecer los hechos, no menos cierto resulta, que el Fiscal Ministerio Público no está obligado a practicarlas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, sin embargo sí está obligado el ciudadano Fiscal, a dejar constancia de su opinión contraria, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la practica de tal diligencia, indicando el por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación.

El propósito del legislador en este sentido, fue resguardar ampliamente el principio de igualdad de las partes, toda vez, que ante una respuesta fundadamente contraria por parte de la vindicta pública, puede el peticionante conocer las razones que generaron su negativa y con ello preparar su controversia o ejercer los mecanismos de defensa que a bien estime.

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido de los artículos 287 y 127 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Vindicta Pública ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación.

Consideran los miembros de este Cuerpo Colegiado que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, y en el presente caso, la defensa privada, solicitó la practicas de diligencias investigativas ante el Ministerio Público, tendentes al esclarecimiento de los hechos y por ende a la inocencia de su defendido, consistentes en la toma de entrevistas a los ciudadanos E.L., N.M., R.R., L.P. y MAYLLELYS FRINED INDRIAGO, observando este Tribunal Colegiado que la representación del Ministerio Público, según se verifica del auto de apertura a juicio, el Tribunal admitió las testimoniales a los fines de ser evacuadas en el juicio oral y público, lo cual sin lugar a dudas resguarda el derecho a la defensa, ello a pesar que el representante del Ministerio Público dio respuesta negativa a lo peticionado por la defensa, no obstante, yerra la defensa privada al no actuar con eficacia y solicitar el control judicial ante la ocurrencia del acto procesal que a su juicio le generó agravio, ello con el objeto de procurar la celeridad del proceso penal y coadyuvar en la ocurrencia de retrasos injustificados.

Por lo tanto, evidencian quienes aquí deciden, que no hay transgresiones de orden constitucional que incidan o conlleven a decretar la nulidad del escrito de acusación, y de igual manera es potestad del Titular de la acción penal la practica de diligencias y promoción de cualquier prueba, sea esta para inculpar o exculpar, a los fines de lograr en el debate oral y publico la finalidad del proceso penal que no es mas que alcanzar la verdad de los hechos, por lo tanto no le asiste la razón a la recurrente.

Con respecto a las nulidades ha establecido el tratadista venezolano Dr. C.B. que:

(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales

.

Frente a lo anterior, es importante aclarar que en el presente caso no se configuraron los supuestos de los penúltimos apartes del Artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, el que prevé:

“...sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento

....

De allí, se desprende que sólo procede la nulidad de una acto procesal, cuando éste se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, ya que se brindó seguridad jurídica, y los actos procesales se generaron en p.a. con el ordenamiento jurídico, evidenciándose que no se configura el vicio denunciado y no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; ya que se logro la finalidad perseguida, ya que la Jueza a quo en el auto de apertura a juicio, admite totalmente los medios de pruebas ofrecidos por la defensa en su escrito de descargo, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, consideran estas Juzgadoras que lo denunciado por la defensa no afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad no esencial que imposibilita a esta Alzada anular la decisión impugnada, tal como lo establece el artículo 435 del Texto Adjetivo Penal, que al respecto apunta:

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado reitera que la actuación del Juez de Control no vulneró ningún derecho constitucional ni legal, antes bien, procedió a dar respuesta a la solicitud efectuada en la audiencia preliminar, no obstante a ello, se hace necesario esperar el eventual juicio, en cuyo contradictorio se debatan los hechos con las pruebas admitidas, a fin de la búsqueda de la verdad, para determinar la existencia del hecho punible, su calificación jurídica, así como establecer la responsabilidad y culpabilidad penal o no del acusado de marras en los hechos controvertidos, donde las partes establecerán sus alegatos, unos para confirmar lo expuesto en el acto conclusivo, y otros para desvirtuar lo alegado, por lo que se declara sin lugar lo denunciado por la Defensa Privada en cuanto a ese particular, pues será precisamente en la fase más garantista de todas, en la cual se materializara con mayor profundidad el derecho a la defensa, pues no se puede soslayar que el Ministerio Público argumentó las razones por las cuales, lo que se pretendía con las entrevistas, estaba satisfecho y por ende no iba a desvirtuar la procedencia de la acusación fiscal..

En razón de todo lo anterior, es por lo que esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho A.E.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.056, en su carácter de defensor privado del ciudadano L.L., titular de la cédula de identidad N° 11.480.172, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 1029-15 de fecha 01 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, declaró sin lugar la nulidad de la acusación presentada por Ministerio Público en contra del hoy acusado antes mencionado por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 52 de la Ley contra la Corrupción vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y artículo 6 con el 16 numeral 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo , en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme a los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa con respecto a la acusación presentada y consecuencialmente declaró sin lugar el sobreseimiento de la causa por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, igualmente acordó mantener la medida cautelar de la privación de libertad en contra del ciudadano en mención, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 51 Y 67° del Ministerio Público y la totalmente los medios de pruebas ofrecidos del Ministerio Público en Materia Contra la Corrupción con Competencia Plena a Nivel Nacional, y así como las ofrecidas por la defensa privada; de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente ordenó el auto de apertura a juicio de la presente causa; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho A.E.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.056, en su carácter de defensor privado del ciudadano L.L., titular de la cédula de identidad N° 11.480.172

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 1029-15 de fecha 01 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los Dieciocho (18) de febrero del año 2016. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MAURELYS VILCHEZ PRIETO

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° -097-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO