Decisión nº 191-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Abril de 2016

Fecha de Resolución11 de Abril de 2016
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteManuel Enrique Araujo Gutierrez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, once (11) de abril de 2016

204º y 156º

CASO: VP03-R-2016-000398

Decisión 191-16

I

PONENCIA DEl JUEZ PROFESIONAL M.A.G.

Han subido las presentes actuaciones, contentiva en el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional de derecho E.C., inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nº 105.218, actuando con el carácter de defensora privada de la ciudadana M.D.C.A.H., titular de la cédula de identidad Nº V-7.964.874, contra la decisión Nº 3C-196-2016 de fecha 27 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de la ciudadana M.D.C.A.H., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De igual manera se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 29 de marzo de 2016, se da cuenta a los integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional M.E.A.G., quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 30.03.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho E.C., inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nº 105.218, actuando con el carácter de defensora privada de la ciudadana M.D.C.A.H., interpuso su acción recursiva, contra la decisión ut supra identificada bajo los siguientes parámetros:

Inició la recurrente, alegando que: “…mi defendida, se presentó voluntariamente, a manifestar ser la responsable de once (11) rollos de malla metálica, y que las mismas se encontraban en ese sitio almacenadas en su resguardo, puesto que ya han sufrido robo de materiales de construcción en las viviendas que están construyendo, y que el C.C. al cual ella representa, tiene conocimiento de que ese material se encontraba en ese local, dando cumplimiento a lo preceptuado en el Artículo 2 de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales, que establece que los Consejos Comunales son instancias de participación que permiten al pueblo organizado ejercer el gobierno comunitario y la gestión directa de las políticas públicas y proyectos orientados a responder a las necesidades, potencialidades y aspiraciones de las comunidades, en la construcción del nuevo modelo de sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social. Presumiendo los funcionarios actuantes, que existía un desvío irregular de este material, y procediendo a detener a mi defendida, conjuntamente con otros ciudadanos miembros de Consejos Comunales que acudieron al sitio a hacerse responsables por el material allí encontrado, siendo trasladados hasta la sede del Comando de esta Base de Contrainteligencia Militar.…”.

Señaló que: “…el Tipo Penal no se corresponde con la acción presuntamente desplegada por mi defendida, pues cuando el tipo penal exige que la conducta realizada por el agente produzca un resultado determinado, será necesario además de la constatación de dicho resultado, de la verificación de una relación de causalidad que permita afirmar que la conducta en cuestión ha sido antecedente del mismo, exigiéndose en consecuencia una relación de causa y efecto. Así las cosas, el Delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO imputado a mi defendida M.D.C.A.H. , no se corresponde con el tipo penal y la condición del mismo, ya que, si atendemos a los hechos que se describen en las actas policiales, en ningún momento el material de construcción del cual se responsabilizó mi defendida, se encontró en una situación irregular, estaba completo, y se encontraba allí en calidad de depósito, con el conocimiento de todos los miembros del C.C. al cual ella pertenece, con lo cual no puede atribuir una acción presuntamente dolosa que se trata de endosar a mi defendida, por lo cual mal podría imputársele la comisión de ese delito, siendo inexistente entonces, la relación de causa y efecto necesaria, como bien dijéramos apuntar, que en ocasiones la dificultad de determinar la relación de causalidad en determinados supuestos puede incluso implicar una imposibilidad probatoria que impide la afirmación de responsabilidad penal, pues no llega a descubrirse, al no haber un medio probatorio para ello, si en efecto determinado comportamiento ha sido la causa del resultado que se verifica en la realidad…”.

Agregó, que: “…la ciudadana M.D.C.A.H. , no es sujeto activo de la persecución penal de la presente causa puesto que su conducta adolece de los elementos necesarios para la imputación de delito alguno, como bien se recoge en Sentencia del 04 de Mayo de 2015, N° 242, Sala de Casación Penal, con Ponencia del Magistrado MAIKEL J.M.P., que a tenor dice lo siguiente: "Los elementos del delito son: 1) La acción, 2) La tipicidad, 3) La antijuricidad, 4) La imputabilidad y 5) La culpabilidad". Todos estos elementos, requieren de la verificación simultánea, para la conformación de un hecho delictual, y como usted, bien podrá observar, en la presente causa, la conducta de mi defendida no se encuentra influenciada por ninguno de estos elementos, como bien dijéramos en la audiencia de presentación, no es posible endosar la responsabilidad penal a un ciudadano alegando la torpeza de la administración publica en el control de sus procesos, dicho caso debió ser manejado administrativamente, y no dejarse llevar por la mala praxis de que todo hecho presuntamente, sospechoso de ilícito, es ciertamente un ilícito. Es por ello que la Defensa llama la atención de los jurisdicentes en el presente tema, pues es la puerta de salida en la exculpación de responsabilidad de mi defendido, por la inexacta calificación, que obliga a considerar, que no existe responsabilidad alguna de parte de mi defendido en el presente caso, a manera de corolario la Sentencia N° 302, del 14 de Agosto de 2013, con ponencia del Magistrado PAUL JOSÉ APONTE RUEDA, nos ilustra claramente sobre el problema Tipo y Tipicidad; "Por consiguiente, siguiendo con el tema del principio de la legalidad, el cual fue vulnerado en la presente causa, sin que se ejerciera el Control de la Tutela Judicial Efectiva, por parte del Juzgador, que debió corregir y adecuar la imputación Fiscal, en aras de garantizar la transparencia del debido proceso, ante la presunta comisión de un hecho punible, pero distinto al señalado por el Ministerio Publico (sic). …”.

Refirió, que: “…No se trata de evitar la investigación Fiscal en su prima facie, sino de adecuar correctamente la imputación en el señalamiento de responsabilidades penales, que como ya es bien sabido, luego de que se inician, se debe recorrer un tortuoso camino jurídico para lograr la exculpación , haciendo valer un principio de presunción de inocencia a lo inverso. El control judicial es eso, una acción de parte de los órganos jurisdiccionales, que controle las actuaciones policiales que le son puestas de manifiesto a través, del Ministerio Publico (sic), y no deben ser órganos complacientes de las peticiones fiscales, ya que eso altera enormemente el equilibrio de la justicia, y es el punto de partida del retardo procesal, ya que colapsamos nuestras instancias judiciales con causas que no debieron llegar al conocimiento de los tribunales de Justicia, y que si ya se encuentran activas, se les debió dar un tratamiento de análisis jurídico de las causas de su existencia, sin justificaciones parcializadas de su procedencia. …”.

Igualmente, menciona la recurrente que: “…En el presente caso, celebramos la decisión del Juzgador de apartarse del criterio de la solicitud fiscal en cuanto a la petición de la privación de libertad, que pareciera ser el único mecanismo conocido por el Ministerio Publico (sic) para garantizar las resultas de un proceso, cuando en realidad se dispone de un arsenal de recursos jurídicos, para garantizar los procesos y hacer comparecer a los presuntos responsables de hechos antijurídicos ante la justicia, pero consideramos que la medida impuesta es desproporcionada tomando en consideración los elementos de convicción analizados para comprometer la responsabilidad de mi defendida en el presente caso. En el mismo orden de ideas, es oportuno mencionar, que nuestro máximo tribunal de justicia, recoge la importancia de este principio, por considerarlo una barrera en la aplicación de la Ley, al exigir que se adecué correctamente las conductas susceptibles de ser sancionadas con penas restrictivas de libertad, siempre y cuando, estas hayan sido previstas como tales en la leyes de la República. Es por ello que lo procedente en derecho seria decretar la libertad inmediata sin restricciones de mi defendida y conminar al Ministerio Público, a diligenciar ante los organismos correspondientes, la instrucción de una investigación administrativa de los presentes hechos. Para sustentar lo afirmado, trasgo a colación la Sentencia N° 302 del 01 de Agosto de 2012, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS…”.

Luego de hacer varias consideraciones jurisprudenciales, argumenta la recurrente: “…merece particular importancia describir los elementos necesarios para la consumación del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual posee como verbo rector TRAFICAR O COMERCIALIZAR, ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, entendiendo estos como los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país. (Subrayado y negrillas de la defensa). La ciudadana M.D.C.A.H., al momento de la audiencia de presentación, coloco (sic) a disposición del Juzgador y del Ministerio Publico (sic), todos los documentos que amparan la legalidad del traslado del material del cual es responsable hasta el sitio en donde fue encontrado por los funcionarios actuantes. Es la apreciación punitiva del Ministerio Público, la que otorga la cualidad de ilícito a esta conducta de mi defendida, que se resume en una sola cosa, Trabajo Honesto. No se puede ir atribuyendo responsabilidades en hechos en los cuales no la hay. No es letra muerta lo preceptuado en el Articulo (sic) 263 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que el Ministerio Publico (sic), hará valer los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de un ciudadano, sino también aquellos que sirvan para exculparlo, y le fueron puestos de manifiesto, todos los documentos en los cuales mi defendida funda su inocencia; por otra parte es un deber de los Jueces de Control, hacer valer la Tutela Judicial efectiva prevista en el Articulo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal.”. (Destacado original).

En ese mismo orden de ideas, agrega la recurrente que: “…la instancia hace mención al carácter de restricción de la autonomía de los Consejos Comunales, en cuanto al manejo de sus recursos y acciones; a tal particular es propio señalar, que los Artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales, expresa la manera como reciben y administran sus recursos los Consejos Comunales, dándole preponderancia a la participación ciudadana, incluso contempla esta Ley Orgánica de Los Consejos Comunales, que el Ministerio Publico (sic) debe contar con Fiscales Especializados cuando se trate de denuncias o acciones que tengan que ver con los Consejos Comunales ….. es por ello que la defensa cita otras dos sentencias de nuestro máximo tribunal de justicia que se relacionan con el tema in comento y a tenor dicen en sus extractos lo siguiente. Sentencia N° 1308, de fecha 09 de Octubre de 2014, con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES,…. Sentencia N° 617, de fecha 04 de Junio de 2014, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERQ LÓPEZ”.

Igualmente, mencionó la recurrente que: “…En igual medida resulta oportuno señalar, que el Ministerio Publico (sic) invoca el peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, como complemento necesario, para garantizar una privación de libertad, a tal particular, ya ha sido reiterado el criterio de la Doctrina del Ministerio Público, que señala, que cuando se invoquen estos elementos, los mismo deberán ser explicados en la exposición fiscal y justificados por el representante fiscal para su aplicación, no basta solo con mencionarlos, ya que se convierte así en la herramienta oportuna de la vindicta publica (sic) para lograr el objetivo de privaciones de libertad, en el presente caso mi defendido, no cuentan con los medios idóneos, que le permitan sustraerse del proceso, y mucho menos obstaculizar el mismo; por ello me permitió señalar, lo que el tratadista R.R.M. expresa en su Obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, sobre el estado de libertad consagrado en el Articulo 229 del texto adjetivo penal..”.

Finalmente en el punto denominado “Petitorio” la defensa solicitó: “…la admisión del presente Recurso de Apelación, la Declaratoria de Nulidad de la Resolución 3C-196-2016, y la inmediata libertad sin restricciones de mi defendido M.D.C.A.H.. Y en caso de considerar la necesidad de mantener la vigencia del presente procedimiento, se sustituya por una medida cautelar menos gravosa a la cual actualmente posee, que le permita enfrentar el presente proceso en estado de libertad y coadyuvar en la búsqueda de la verdad, que es el fin de todo proceso judicial.…”.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho R.A.M.B., Fiscal Auxiliar Interino Décimo Quinto del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Cabimas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, bajo los siguientes términos:

Aludió, que: “…la defensa en el escrito de apelación hace alusión a cuestiones tácticas para intentar lograr la liberta (sic) plena o, en su defecto la revocatoria de la medida impuesta a su defendido en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el artículo 236 enumera: …., aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer en el delito que le fue imputado a la ciudadana: M.D.C.A.H., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de La Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO...”. (Destacado original).

Refirió, que: “…sobre la falta de fundamentación de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 27 de Febrero de 2016, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana M.D.C.A.H., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de La Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, considera quien aquí suscribe, que el tribunal esbozó los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, para demostrar la necesidad del decreto de Privación de Libertad, sin que la decisión sea infundada, ya que en todo caso se trata de un decreto de Privación de Libertad, que no puede ser considerado una sentencia condenatoria, en donde el juez debe motivar, señalar y adecuar la figura delictiva así como la forma de participación o autoría, si fuere el caso, además que no es un secreto para nadie la problemática que se vive hoy en día con este tipo de material por lo que en vista del daño causado y el sentido de pertenencia que debemos tener hay que garantizar medidas de seguridad ajustadas a la problemática vivida hoy en día”.

Argumentó, que: “…En cuanto a la supuesta circunstancia no tomada en cuenta en la decisión judicial de fecha 27 de Febrero de 2016 y alegada por la defensa en su escrito de apelación donde la imputada se presento (sic) voluntariamente a manifestar ser la responsable de once (11) rollos de malla metálica. Es urgente señalar Las (sic) condiciones de hecho alegadas por la defensa serán objeto de la investigación, y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la defensa en esta fase, las mismas deberán ser debatidas en un eventual juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, y no existe la certeza en actas de la no participación del imputado o la ausencia de intencionalidad en su actuar, que es alegada por la defensa, por ello tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a su defendida.…”.

Arguyó, también que: “…resulta menesteroso para esta Representación Fiscal indicar que la Medida de Coerción Personal impuesta a la hoy imputada, Privación Judicial Preventiva de Libertad, cumple con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y particularmente su imposición se fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción que hacen presumir que aquellos son autores o partícipes del hecho punible que les fuera atribuido por el Ministerio Público; tales como: el acta policial que contiene las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicara la aprehensión de los hoy imputados; la Inspección Técnica del Sitio del Suceso y de la Aprehensión de los Imputados involucrados en el caso e individualizados en la audiencia de presentación, todos éstos elementos congruentes entre sí. Por lo que en ese sentido, es pertinente indicar que la defensa tiene como deber documentarse del total contenido de la investigación, para poder desvirtuar los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público, al mismo tiempo que debe reproducir aquellos elementos tendientes a probar la no participación de su defendida en el hecho punible investigado.…”.

Finalmente en el punto denominado “Petitum”, requirió que: “…declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada en ejercicio E.C., titular de las cédula de identidad N° V-13.209.716, , con el carácter de Abogada Defensora de la ciudadana: M.D.C.A.H., en contra de la decisión signada con la nomenclatura Decisión N° 3C-0192-2016, de fecha 27 de Febrero de 2016, asunto principal VP11-P-2016-001323, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a propósito de la celebración de la Audiencia de Presentación en la causa que se le sigue a la identificada imputada por la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de La Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO a través de la cual el tribunal a quo declara SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa o sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera acordada a la hoy imputada de autos; y, en consecuencia, RATIFIQUE la decisión recurrida…”.(Destacado original).

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto por la profesional de derecho E.C., inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nº 105.218, actuando con el carácter de defensora privada de la ciudadana M.D.C.A.H., titular de la cédula de identidad Nº V-7.964.874, ataca la decisión Nº 3C-196-2016 de fecha 27 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de la ciudadana M.D.C.A.H., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De igual manera se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, alega la defensa recurrente que el tipo penal no se corresponde con la acción presuntamente desplegada por su defendida, pues el tipo penal exige que la conducta realizada por el agente produzca un resultado determinado, para lo cual es necesario además de la constatación de dicho resultado, es decir, la verificación de una relación de causalidad que permita afirmar que la conducta en cuestión ha sido antecedente del mismo, exigiéndose en consecuencia una relación de causa y efecto.

Así las cosas, afirma la defensa privada que el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO imputado a su defendida M.D.C.A.H. , no se corresponde con el tipo penal y la condición del mismo, ya que, si atendemos a los hechos que se describen en las actas policiales, en ningún momento el material de construcción del cual se responsabilizó, se encontró en una situación irregular, estaba completo, y se encontraba allí en calidad de depósito, con el conocimiento de todos los miembros del C.C. al cual ella pertenece, con lo cual no puede atribuir una acción presuntamente dolosa que se trata de endosar a su defendida.

Igualmente, advierte que la instancia hace mención al carácter de restricción de la autonomía de los Consejos Comunales, en cuanto al manejo de sus recursos y acciones; a tal particular señala que los artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales, expresa la manera como reciben y administran sus recursos los Consejos Comunales, dándole preponderancia a la participación ciudadana, incluso contempla la mencionada Ley, que el Ministerio Público debe contar con Fiscales Especializados cuando se trate de denuncias o acciones que tengan que ver con los Consejos Comunales.

Bajo esos fundamentos, considera la recurrente que la medida impuesta es desproporcionada tomando en consideración los elementos de convicción analizados para comprometer la responsabilidad de su defendida en el presente caso, pues si bien el Ministerio Público invoca el peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, como complemento necesario, para garantizar una privación de libertad, a tal particular, cuando se invoquen estos elementos, los mismo deberán ser explicados en la exposición fiscal y justificados por el representante fiscal para su aplicación, no basta solo con mencionarlos.

Precisada como ha sido la denuncia de la apelante, estos Jueces de Alzada estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Sobre este particular, consideran oportuno las integrantes de este Cuerpo Colegiado citar el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 69, de fecha 7 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.

(…)

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.

Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…

. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes señaladas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Hechas las consideraciones anteriores, y a los fines de poder dilucidar los argumentos esbozados por la defensa privada en su acción recursiva, este Cuerpo Colegiado considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, el Juez de Instancia dejó señalado lo siguiente:

…Encuentra este Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad penal de los incriminados ciudadanos M.D.C.A.H., L.D.L.G., J.C., A.A.P. Y EMILIANYA VILORIA DE ALDANA, en la presunta comisión en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento antiterrorismo cometido en perjuicio del estado venezolano, responsabilidad penal que emerge de los elementos de convicción y de imputación objetiva que surgen del: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 25-02-2016 suscrita por funcionarios actuantes en el cual dejan constancia el modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, 2.- Informe de Actividad de fecha 15-01-2016 de la UNIDAD DE Acompañamiento Técnico Integral Comunal, 3.- Acta de lectura de derechos del imputado de fecha 25-02-2016, 4.- Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 25-02-2016 numero 012/16, 5.- Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 25-02-2016 numero 013/16, 6.- Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 25-02-2016 numero 014/16, 7.- Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 25-02-2016 numero 015/16, 8.- Acta de Inspección técnica de fecha 25-02-2016 suscrita por funcionarios actuantes, 9.- Fijación Fotográfica N001, 10.- Fijación Fotográfica N002-003, 11.- Fijación Fotográfica N004, 12.- Fijación Fotográfica N005, 13.- Fijación Fotográfica N006, 14.- Acta de allanamiento de fecha 25-02-2016,14.- Boleta de citación al ciudadano L.G., 15.- Boleta de citación a la ciudadana nerelis Nava, 16.- Boleta de citación a la ciudadana kiarcia Wilian, 16.- Boleta de citación al ciudadano J.C., 17.- Acta de entrevista de fecha 25-02-2016, 18.- Acta de Inspección técnica de fecha 25-02-2016, 19.- Fijación fotográfica Nª 001 de fecha 25-02-2016, 20.- Fijación fotográfica Nª 002 de fecha 25-02-2016, 21.- Fijación fotográfica Nª 003 de fecha 25-02-2016, 22.- Fijación fotográfica Nª 004 de fecha 25-02-2016, 23.- Fijación fotográfica Nª 005 de fecha 25-02-2016, 24.- Fijación fotográfica Nª 006 de fecha 25-02-2016, 25.- Fijación fotográfica Nª 007 de fecha 25-02-2016, 26.- Fijación fotográfica Nª 008 de fecha 25-02-2016, 27.- Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 25-02-2016 numero 017/16, 28.- Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 25-02-2016 numero 018/16, 29.- Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 25-02-2016 numero 016/16, 30.- Acta de registro de Continuidad. De las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad penal, en el hecho incriminado, para considerar a los imputados ciudadanos M.D.C.A.H., L.D.L.G., J.C., A.A.P. Y EMILIANYA VILORIA DE ALDANA, como autores o partícipes de los hechos investigados que marcan el inicio del proceso penal, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de imputación objetiva con las declaraciones dadas por éstos en este acto judicial, los cuales precisa la instancia de forma puntual referida a las actas policiales al momento de practicar la detención de los subjudices se produce el hallazgo de los materiales pertenecientes al estado venezolano y que son aportados a los consejos comunales para la construcción de viviendas para el pueblo, en este caso puntual para los miembros de la comunidad de dicho c.c., como parte del plan del gobierno bolivariano a través de la gran misión vivienda y que de forma irregular e inusual se encontraban depositados en un sitio no destinado previamente ni adecuados y establecidos por construpatria, que es el órgano u ente estatal encargado del suministro de los materiales. Asimismo estima la instancia como circunstancias que permiten la adecuación conductual de los imputados en los hechos y que dentro del marco judicial o del iter cimini, estós en un error vencible de prohibición de error tipo rebasaron los limites permitidos de la norma penal que refleja su adecuación conductual en los hechos, con sus dichos puesto que están contestes en afirman los incriminados que ellos deciden en asamblea administrar disponer y ejercer actos de plena disposición al conceder donar y enajenar los materiales dados por el estado venezolano sin un control debido que contaría en lo mas elemental los planes del estado venezolano, cuando ellos reciclan los materiales a otras personas que no están previamente establecidas en los programas de asignación de viviendas, mas aun dentro de una lógica razonable ejercer actos de disposición sin la debida contraloría de los entes públicos cederlos de los materiales sobrantes, no se debe mal interpretar y entender que la autonomía se extienda a actos de esta naturaleza, es por ello que la instancia estima con lugar la solicitud fiscal quien en su derecho de investigar durante el devenir de la investigación a practicar el acopio de otros elementos tendientes al esclarecimiento de los hechos y a determinar la presunta responsabilidad de los imputados sobre el delito que se les atribuye y estando en prima facie, lo prudente en derecho sería estimar presuntamente involucrado al ciudadano imputado J.A.C.G., Venezolano, natural de Cabimas, titular de la cedula de identidad Nº 16.014.101, fecha de nacimiento 05-05-1983, soltero, de oficio u oficio Obrero, hijo de E.G. y A.C., domiciliado en nueva Cabimas sector 5 casa numero 2, diagonal a la panadería san José, del municipio Cabimas del estado Zulia, teléfono 0264-2614993, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito De Material Estratégico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento antiterrorismo cometido en perjuicio del estado venezolano, siéndole impuesto en su contra las medidas cautelares sustitutivas de libertad aseguradas de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3º y 4º del texto adjetivo penal, consistentes en la Presentación periódica cada Cuarenta y cinco (45) días por ante este tribunal y la Prohibición de salida del estado Zulia, generándose como efecto procesal la inmediata libertad del incriminado. En lo que respecta a los ciudadanos imputados M.D.C.A.H., L.d.L.G., A.A.P. Y EMILIANYA VILORIA DE ALDANA, la instancia estima que lo procedente en derecho seria dictar en sus contra la Medida de privación judicial preventiva de libertad contenida, por estar presuntamente involucrados en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento antiterrorismo cometido en perjuicio del estado venezolano, responsabilidad penal que emerge de los elementos de imputación objetiva que se evidencian del contenido de las actas procesales, todo de conformidad a lo establecido e el artículo 236 del texto adjetivo penal, estando en armonía con los artículos 237 y 238 ejusdem, por cuanto estamos ante un tipo penal de entidad elevada, valorándose para ellos las circunstancias del peligro de fuga y la obstaculización a la investigación. Entiende la instancia y así lo valora, como es el punto argumentado por las defensas privadas de las imputadas ciudadanas M.D.C.A.H., L.d.L.G. y EMILIANYA VILORIA DE ALDANA, la primera presenta un cuadro clínico de hipertensión diabética y las otras ciudadanas están dando lactancia a sus hijos menores, que constituyen motivos para que la instancia les cambie el sitio de reclusión en aras de garantizar el derecho a la salud, el de la alimentación de sus menores hijos y de los derechos universales de los menores a estar debidamente atendidos por sus progenitoras, así como la circunstancia de que el comando policial de los oficiales actuantes no cuenta con el espacio necesario para albergarlos, incluyendo al ciudadano imputado A.A.P., para que la instancia decida enviarlos y tenerlos recluidos en sus domicilio o residencia, con el dispositivo de seguridad de rondas de patrullaje permanente dos veces por día en los domicilios de la ciudadana M.D.C.A.H., ubicado en el sector Los Laureles viejo calle lara, casa numero 40, cerca del colegio a.M. campos del municipio Cabimas del estado Zulia, ciudadana L.D.L.G., con domicilio ubicado en la avenida 34, laureles viejas casa numero 12 frente a variedades berkis del municipio Cabimas del estado Zulia, ciudadano A.A.P., domiciliado en la urbanización los laureles sector seis vereda 10 casa 10 calle 23 del municipio Cabimas del estado Zulia y ciudadana EMILIANYA VILORIA DE ALDANA, domiciliada en la carretera H casa numero 224 al lado del CAC, del municipio Cabimas del estado Zulia, quienes tendrán la prohibición expresa de salir de dicha residencia sin la debida autorización de la instancia, reiterando que el control, patrullaje y vigilancia quedara bajo el comando policial del órgano aprehensor como lo es el comando de la dirección General de contrainteligencia militar, N° 1, con base de contrainteligencia militar numero 34, costa oriental, lagunillas del estado Zulia. Se desestiman las peticiones de las defensas privadas de concederles a los imputados la libertad asegurada como forma del juzgamiento en libertad a favor de los ciudadanos M.D.C.A.H., L.d.L.G., A.A.P. Y EMILIANYA VILORIA DE ALDANA, por cuanto estamos ante la presencia de un tipo penal de elevada entidad y en tipos penales como el incriminado no proceden las medidas de libertad asegurada, en sustento a las excepciones contenidas en el artículo 44 del texto programático constitucional, razones por las cuales se niega la libertad aseguradas a favor de los subjudices, confirmándose la privación judicial preventiva de libertad con sitio de reclusión en sus domicilios, siéndoles apostados el dispositivo de rondas de patrullaje permanente por los oficiales actuantes del componente militar, quienes practicaron sus detenciones en flagrancia. Ordena la instancia instar al despacho fiscal a la apertura de la investigación en contra de los oficiales actuantes a los fines del esclarecimiento de los hechos denunciados por los imputados y ratificados por la defensa privada. Ordena la instancia en el marco del derecho positivo y en aras del resguardo y protección del estado venezolano a través de sus ministerios de Vivienda y habitad como del Ministerio para las comunas, remitir información del estado del presente proceso penal, del manejo, administración, disposición y control de los materiales aportados por la nación, por los consejos comunales involucrados en el presente asunto penal e igualmente deberán éstos en lo sucesivo informar periódicamente cada Treinta (30) días a los ministerios encargados de la adjudicación de viviendas y planes de vivienda para el pueblo, a la secretaria de la gobernación y a construpatria, para que éstos ejerzan los mecanismos de control, administración y vigilancia de los consejos comunales involucrados en la presunta comisión del delito cometido por los miembros del c.c. donde pertenecen los imputados de autos. Se ordena conforme a lo solicitado por el Ministerio Público al calificarse en derecho la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela. Ordena la instancia tramitar y sustanciar el asunto por el procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. Y ASI SE DECIDE. Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este juzgado Tercero de primera instancia penal estadal en función de control del circuito judicial penal del estado Zulia, extensión Cabimas, administrando justicia en nombre de la república bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: Se decreta la aprehensión flagrante de conformidad con el artículo 44 numeral 1° constitución de la república bolivariana de Venezuela. Así mismo, se decreta el procedimiento Ordinario conforme lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara sin Lugar la solicitud fiscal y se decretan medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano J.A.C.G., Venezolano, natural de Cabimas, titular de la cedula de identidad Nº 16.014.101, fecha de nacimiento 05-05-1983, soltero, de oficio u oficio Obrero, hijo de E.G. y A.C., domiciliado en nueva Cabimas sector 5 casa numero 2, diagonal a la panadería san José, del municipio Cabimas del estado Zulia, teléfono 0264-2614993, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento antiterrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3º y 4º del texto adjetivo penal, consistente en la Presentación periódica cada Cuarenta y cinco (45) días por ante este tribunal y la Prohibición de salida del estado Zulia, generándose la libertad inmediata del incriminado. TERCERO: En lo que respecta a los ciudadanos imputados M.D.C.A.H., L.d.L.G., A.A.P. Y EMILIANYA VILORIA DE ALDANA, la instancia estima procedente en derecho dictar en sus contra la Medida de privación judicial preventiva de libertad contenida, por estar presuntamente involucrados en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento antiterrorismo cometido en perjuicio del estado venezolano, responsabilidad penal que emerge de los elementos de imputación objetiva que se evidencian del contenido de las actas procesales, todo de conformidad a lo establecido e el artículo 236 del texto adjetivo penal, estando en armonía con los artículos 237 y 238 ejusdem, por cuanto estamos ante un tipo penal de entidad elevada, valorándose para ellos las circunstancias del peligro de fuga y la obstaculización a la investigación. CUARTO: Ordena la instancia con lugar en derecho conceder como sitio de reclusión de los ciudadanos imputados M.D.C.A.H., ubicado en el sector Los Laureles viejo calle lara, casa numero 40, cerca del colegio a.M. campos del municipio Cabimas del estado Zulia, L.D.L.G., con domicilio ubicado en la avenida 34, laureles viejas casa numero 12 frente a variedades berkis del municipio Cabimas del estado Zulia, A.A.P., domiciliado en la urbanización los laureles sector seis vereda 10 casa 10 calle 23 del municipio Cabimas del estado Zulia y EMILIANYA VILORIA DE ALDANA, domiciliada en la carretera H casa numero 224 al lado del CAC, del municipio Cabimas del estado Zulia,, siéndoles impuestos el dispositivo de seguridad de rondas de patrullaje permanente dos veces por día en dichos domicilios, con la prohibición expresa de salir de dicha residencia sin la debida autorización de la instancia, reiterando que el control, patrullaje y vigilancia quedara bajo el comando policial del órgano aprehensor como lo es el comando de la dirección General de contrainteligencia militar, N° 1, con base de contrainteligencia militar numero 34, costa oriental, lagunillas del estado Zulia. QUINTO: Se desestiman las peticiones de las defensas privadas de concederles la libertad asegurada como forma del juzgamiento en libertad en favor de los ciudadanos M.D.C.A.H., L.d.L.G., A.A.P. Y EMILIANYA VILORIA DE ALDANA, por cuanto estamos ante la presencia de un tipo penal de elevada entidad y en tipos penales como el incriminado no proceden las medidas de libertad asegurada, en sustento a las excepciones contenidas en el artículo 44 del texto programático constitucional, razones por las cuales se niega la libertad aseguradas a favor de los subjudices, confirmándose la privación judicial preventiva de libertad con sitio de reclusión en sus domicilios, siéndoles apostados el dispositivo de rondas de patrullaje permanente por los oficiales actuantes del componente militar, quienes practicaron sus detenciones en flagrancia. SEXTO: Ordena la instancia instar al despacho fiscal a la apertura de la investigación en contra de los oficiales actuantes a los fines del esclarecimiento de los hechos denunciados por los imputados y ratificados por la defensa privada. SÉPTIMO: Ordena la instancia en el marco del derecho positivo y en aras del resguardo y protección del estado venezolano a través de sus ministerios de Vivienda y habitad como del Ministerio para las comunas, remitir información del estado del presente proceso penal, del manejo, administración, disposición y control de los materiales aportados por la nación, por los consejos comunales involucrados en el presente asunto penal e igualmente deberán éstos en lo sucesivo informar periódicamente cada Treinta (30) días a los ministerios encargados de la adjudicación de viviendas y planes de vivienda para el pueblo, a la secretaria de la gobernación y a construpatria, para que éstos ejerzan los mecanismos de control, administración y vigilancia de los consejos comunales involucrados en la presunta comisión del delito cometido por los miembros del c.c. donde pertenecen los imputados de autos. OCTAVO: Se ordena conforme a lo solicitado por el Ministerio Público al calificarse en derecho la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela, ordenándose tramitar y sustanciar el asunto por el procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. NOVENO: Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. Estando presentes esta audiencia las partes quedan notificadas de la presente decisión, ordenándose el Registro de la misma. Se proveen las copias solicitadas. Siendo las siete de treinta de la noche se da por terminada la presente audiencia. Y ASI SE DECIDE. …

(Destacado del Juzgado de Instancia).

Observan estos jurisdicentes que el a quo declaró sin lugar la solicitud de la defensa, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrito. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones preliminares puestas bajo su estudio, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de la referida ciudadana en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados, como lo es en este caso el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, una vez revisados los fundamentos de hechos y de derechos arribados por el juzgador de instancia, debe hacerse referencia especial a la denuncia de la recurrente, mediante la cual se impugna la calificación jurídica. Así las cosas, argumenta que no existen elementos suficientes para considerar acreditado el mencionado tipo penal, advirtiendo el contenido de la Ley especial que regula a los Consejos Comunales, señalando que el objeto del delito, se encontraba en resguardo en una dirección diferente a la establecida por Construpatria, por haber sido ello autorizado por los propios beneficiarios, por razones de seguridad. Al respecto, el Juez de Control le señaló a las partes, sobre dicho particular lo siguiente: “…puesto que están contestes, en afirman (sic) los incriminados que ellos deciden en asamblea administrar disponer y ejercer actos de plena disposición al conceder donar y enajenar los materiales dados por el estado venezolano, sin un control debido que contaría en lo mas elemental los planes del estado venezolano, cuando ellos reciclan los materiales a otras personas que no están previamente establecidas en los programas de asignación de viviendas, mas (sic) aun (sic) dentro de una lógica razonable ejercer actos de disposición sin la contraloría de los entes públicos cederlos de los materiales sobrantes, no se debe mal interpretar y entender que la autonomía se extienda a autos de esta naturaleza, es por ello que la instancia estima con lugar la solicitud fiscal quien en su derecho de investigar durante el devenir de la investigación a practicar el acopio de otros elementos tendientes al esclarecimiento de los hechos…”

En ese orden, se evidencia del contenido del acta de investigación penal, de fecha 25.02.16, donde se dejo constancia de las circunstancias de la aprehensión, en los siguientes términos:

…En esta misma fecha, siendo las 20:00 horas, compareció ante la Sala de Actas Procesales de la Base de Contrainteligencia Militar N° 34 (COSTA ORIENTAL), Órgano Especial y de Apoyo a la Investigación Penal; el Funcionario de Contrainteligencia Militar: SUB/COM. (DGCIM) W.B.M., Jefe de la B.C.I.M N° 34 (Costa Oriental del Lago), adscrita a la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), quien actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Articulo 4 numeral 21 de la ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, Artículos 113, 114, 115, 153 y 285 del Decreto con Valor, Rango y Fuerza de la Ley del Código Orgánico Procesal Penal Vigente en concordancia con los Artículos 24 (Ordinal 1°), 25 (Ordinal 5° y 13°) de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y ciencias Forenses, Articulo 26 (Ordinal 4°) de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; Aplicables al caso por remisión supletoria de los Artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar; deja expresa constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial: “En esta misma fecha, siendo las 09:00 horas de la mañana, me traslade en compañía de los Funcionarios de Contrainteligencia Militar: INSP. (DGCIM) E.R. PINEDA; INSP. (DGCIM) PEDRO REGALADO GAZME; AGENTE I (DGCIM) YERKIS ALBERTO CÜMARE; AGENTE II (DGCIM) ANDRY BAPTISTA DE LA RANZ, AGENTE III (DGCIM) A.J.C., en los vehículos, Tipo Camioneta, marca; Nissan, modelo: Frontier, color: Gris, sin placas y marca: Toyota, modelo: Land Cruiser, color: Blanco, placas: JAO-50I, ambas orgánicas de la D.G.C I.M, con destino a la población, de Cabimas, municipio Cabimas, estado Zulia, a los fines de efectuar labores de contrainteligencia y patrullaje dentro del marco relacionado con la Operación "Ataque al Gorgojo", ordenada e impulsada por el Gobierno Nacional Bolivariano, cuando a la altura de la Carretera "H", Sector Federación 2, frente al Poste Nro. G-60D32, entre calles "Paraíso" y "Bombona", de la Parroquia G.R.L., Cabimas, la comisión observó un inmueble (local comercial) en plena construcción, constituido por dos plantas, dispuesto en una planta cuadrada con paredes de bloques de cemento y triso rustico en obra limpia. Se anexa acta de inspección técnica ocular), en cuyo frente, en su interior se logró observar cierta cantidad de material de construcción, entre ellas; Cabillas de diferentes diámetros, mallas metálicas, cemento, tuberías PVC de plásticos para conexiones eléctricas, entre otros. Por lo que la comisión plenamente identificada en virtud de verificar la tenencia y legalidad de dicho material solicitó la presencia del responsable o encargado de la obra, identificándose éste como: Cardozo G.J.A., C.I.V— 16.014.101, quien manifestó que el material que allí se encontraba era propiedad del C.C. "Bicentenario Sargento Basilo Borges", registrado bajo el código 23-03-03-001-0036, Rif- 31005412-6; C.C. "P.N.S.", código MINCOMUNAS 16265, y C.C.L.P.d.N.C., el cual fue asignado por CONSTRUPATRIA a través de la "Gran Misión Vivienda Venezuela", quienes según el mismo, eran coordinados y supervisados por una Ingeniera identificada como Ciudadana: Emilianys Viloria, Ingeniero Supervisor de las obras de construcción de viviendas realizadas por los Consejos Comunales que hacen vida activa en la zona. Luego, siendo aproximadamente las 14:30 horas hicieron acto de presencia las ciudadanas: M.D.C. A3UILAR HERNÁNDEZ, C.I:V-7.964.874 y L.D.L.G. FINOL, C. I:V-15.849.506, representantes del C.C. "P.N.S." y el ciudadano: Á.A. PRIETO DÍAZ, C.I:V-20.725.934, representante del C.C. "Bicentenario Basilio Borjas”, quienes manifestaron ser responsables del material de construcción localizado, señalando que dicho material fue asignado por CONSTRUPATRIA, mostrando a la comisión varios documentos entre ellos; en original (pase de entrada y salida de materiales serial FDV-PCP-FPI-045.1) de fecha 30-11-2015, emanado de PDVSA-CONSTRUPATRIA de la Gran Misión Vivienda Venezuela, en la cual se observa y se lee la salida de 35 rollos de Mallas metálicas, 5”x5”x120 Mts, cuyo orden de despacho está destinada a la siguiente dirección; Laureles Viejos, calle 18, diagonal a la frutería José, casa Nro. 07, Cabimas, parroquia G.R.L., y copias de recibos de entregas emanados del Ministerio del Poder Popular para las Comunas MINCOMUNAS (se anexan), en los cuales se observan la misma dirección, la cual no corresponde a la dirección donde la comisión localizó el material (identificada Up Supra), presentándose incongruencias entre ambas direcciones de destino; razón por la cual, se solicitó vía telefónica a la Gerencia de Prevención y Control de Perdidas (PCP) de CONSTRUPATRIA, la presencia en el sitio de Supervisores y Analistas de referida institución, con la finalidad de realizar el reconocimiento técnico del material de construcción localizado y determinar según la documentación respectiva su legalidad y permanencia en dicho local, presentándose posterior a la comisión en el sitio, los ciudadanos; EMERIO ANTUNEZ, C.I:V-12.S49.442 (Gerente de PCP-PDVSA Industrial) , en compañía de los ciudadanos; A.A.B.D., C.I.V-14.723.150, C.A.E.. Pérez, C.I.V-10.208.190, W.J.E., C.I.V- 24.894.135, Supervisor de Protección Industrial, Coordinador de Centro de Acopio y Operador de Almacén de Construpatria respectivamente, quienes luego de examinar el material de construcción localizado constataron que efectivamente se trataban de materiales distribuidos única y exclusivamente por Construpatria a través de la Gran Misión Vivienda (GMVV) y que los documentos referidos presentaban incongruencia entre ambas direcciones de destino final, determinándose un presunto desvió de material, presumiéndose fehacientemente que el material de construcción haya sido aprovechado para utilizarlo en la obra civil (local comercial del sitio del suceso) la cual se evidencia que se está en plena ejecución. En virtud a los resultados obtenidos en la inspección, aún encontrándonos en el lugar, seguidamente, de conformidad con lo establecido en el Artículo Nro. 196, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, vigente, haciéndonos acompañar de los ciudadanos; Gotopo Barrios L.J., C.I.V- 11.459.218 y Navas Chirinos N.k., C.I.V- 14.085.822 , quienes fungieron como testigos presenciales (sic) de este procedimiento, se realizó una inspección y registro en el inmueble y en todas sus áreas y alrededores que conforman la edificación en construcción, con el apoyo del personal de CONSTRUPATRIA, mencionados anteriormente, donde se logró incautar material de construcción perteneciente a CONSTRUPATRIA de la Gran Misión Vivienda Venezuela, reconocido técnicamente por el personal técnico de apoyo, cuyo material fueron especificados y detallados en Actas (anexas), firmadas y leídas conformes por los ciudadanos presentes. Cabe destacar, que siendo aproximadamente las 17:30 horas, se efectuó llamada telefónica a la Dra. I.F., Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público con sede en Cabimas, estado Zulia, con la finalidad de informarle sobre los resultados preliminares obtenidos de acuerdo a las diligencias practicadas por este Despacho. Posteriormente, la comisión se traslado en compañía de los testigos instrumentales, antes identificados, con destino a la residencia de la ciudadana: Emilianys Viloria, ubicada en la siguiente dirección: Carretera “B", Casa Nro. 2.2.4, Parroquia G.R.L., Municipio Cabimas del estado Zulia, específicamente a la altura del Centro de Adiestramiento de Cabimas, estado Zulia, en donde previa identificación de la Comisión fuimos atendidos por la Ciudadana: Emilianys Del Valle Viloria de Aldana, C.I.V- 17.334.477, quien se identificó como Ingeniera Supervisor de Obras, Responsable Costa oriental del lago- UAITTC (Unidad de Acompañamiento Técnico Integral Comunitario) del Ministerio para las Comunas y Los Movimientos Sociales (MINCOMUNAS) , quien luego de explicarle los motivos de nuestra presencia, permitió voluntariamente el ingreso a la propiedad, en donde se observó que en cuyo terreno se encuentran dos inmuebles (Uno habitado y otro en construcción), los cuales se identifican a continuación: Inmueble N° 1: Casa de construcción de bloques de cemento, dispuestos sobre una base rectangular, con paredes de color morado, techo de zinctec, conformado por un porche, área de estar, área comedor, área cocina, área de lavado y Cuatro (04) habitaciones, en cuyo interior, específicamente en la habitación N° 2, fueron siendo localizadas dos (02) salas de baño en sus respectivas cajas, cuyas serigrafías se lee la palabra "JOMOO", Un (01) herraje de lavamanos y dos (02) bateas fabricadas en material PVC de color gris, Cuatro (04) cuñetes de pasta procesional identificadas con las etiquetas alusivas a Construpatría y las imágenes del Tcnel (F) H.C.F. y del Presidente N.M.M.. Área de lavado: Una (01) puerta de metal color blanco en su caja, de fabricación China y una ventana pequeña tipo corrediza, fabricada en material PVC de color blanco, con sus cristales. Área de Patio: Una ventana tipo corrediza, fabricada en material PVC, color blanco, con sus cristales. Inmueble N0 2: Construcción en bloque de cemento, dispuesta sobre una base rectangular, con planta superior conformada de la siguiente manera: Plana baja: Un local único sin puertas ni ventanas, en el cual según la propietaria está destinado para una peluquería, en el cual no se observaron elementos de interés criminalistico. Planta Alta: Conformada por Habitación 1: Se observó la existencia de cerámicas para piso, sin caja. Habitación 2: Se observó la existencia de cerámicas para piso, sin caja, Habitación 3: Se observó la existencia de cerámicas para piso, sin caja; Todo este material de construcción, fueron especificadas en Actas (anexas) leídas y firmadas conformes por las personas presentes, y según lo manifestado por la ciudadana: Emilianys Del Valle Viloria de Aldana, este material fue cedido en venta por los consejos comunales con quienes trabaja, por tal motivo la comisión al estar en presencia de un hecho de naturaleza punible perseguible en la jurisdicción ordinaria, y previa autorización de la Fiscalía Décimo Quinta el Ministerio Publico procedió a incautar el material descrito y a la posterior detención preventiva de la Ciudadana: Emilianys Del Valle Viloria de Aldana, C.I.V- 17.334.477, a quien de conformidad con lo establecido en el Articulo Nro. 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo Nro, 121 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se le dieron lectura a sus derechos, según acta suscrita y anexa. Luego de éste procedimiento, siendo aproximadamente las 18:30 horas, la comisión se regresó conjuntamente con la persona detenida y el material incautado, hacia el primer lugar donde se efectuó la inspección (a la altura de la Carretera “H", sector Federación 2, frente al posta Nro. G-60D32, entre calles "Paraíso" y "Bombona", de la Parroquia G.R.L., Cabimas), lugar donde, luego de haber obtenidos todos los elementos de convicción y pruebas colectadas en los sitios ya identificados, se practicó la detención de los ciudadanos; J.A.C.G., C.I V-16,014.101; M.D.C.A.H., C.I:V-7.964.874; L.D.L.G. FINOL, C.IV-15.849.506 y Á.A. PRIETO DÍAZ, C.I:V-20.725,934, a quienes de conformidad con lo dispuesto en el Articulo (sic) Nro. 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo Nro. 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se le dieron lectura a sus derechos, según acta suscrita y anexa. Seguidamente, la comisión procedió a trasladar todo el material retenido en ambos procedimientos hacia las instalaciones de Construpatría, ubicados en el Sector Zulia 1, Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas, estado Zulia, en donde permanecerán en calidad de deposito a orden de la precitada Vindicta Pública y a las personas detenidas fueron trasladadas hacia la sede del Comando de esta Base de Contrainteligencia Militar..”. (Destacado original).

Así las cosas, a diferencia de lo que señala la defensa de la ciudadana M.D.C.A.H., si existen elementos de convicción para acreditar el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pues se verificó que la ciudadana M.D.C.A.H., C.I: V-7.964.874, es representante del C.C. "P.N.S." quien junto con el ciudadano: Á.A. PRIETO DÍAZ, C.I: V-20.725.934, representante del C.C. "Bicentenario Basilio Borjas

, manifestaron ser responsables del material de construcción localizado, señalando que dicho material fue asignado por CONSTRUPATRIA, mostrando a la comisión varios documentos entre ellos; en original (pase de entrada y salida de materiales serial FDV-PCP-FPI-045.1) de fecha 30-11-2015, emanado de PDVSA-CONSTRUPATRIA de la Gran Misión Vivienda Venezuela, en la cual se lee la salida de 35 rollos de Mallas metálicas, 5”x5”x120 Mts, cuyo orden de despacho registra destinado a la siguiente dirección: Laureles Viejos, calle 18, diagonal a la frutería José, casa Nro. 07, Cabimas, parroquia G.R.L., y copias de recibos de entregas emanados del Ministerio del Poder Popular para las Comunas MINCOMUNAS, en los cuales se observan la misma dirección, la cual no corresponde a la dirección donde la comisión localizó el material, antes señalado, presentándose incongruencias entre ambas direcciones de destino; razón por la cual, ante la presencia en el sitio de Supervisores y Analistas de la Gerencia de Prevención y Control de Perdidas (PCP) de CONSTRUPATRIA, con la finalidad de realizar el reconocimiento técnico del material de construcción localizado y determinar según la documentación respectiva su legalidad y permanencia en dicho local, específicamente los ciudadanos: EMERIO ANTUNEZ, C.I:V-12.S49.442 (Gerente de PCP-PDVSA Industrial), en compañía de los ciudadanos: A.A.B.D., C.I.V-14.723.150, C.A.E.. Pérez, C.I.V-10.208.190, W.J.E., C.I.V- 24.894.135, Supervisor de Protección Industrial, Coordinador de Centro de Acopio y Operador de Almacén de Construpatria respectivamente, quienes luego de examinar el material de construcción localizado constataron que efectivamente se trataban de materiales distribuidos única y exclusivamente por Construpatria a través de la Gran Misión Vivienda (GMVV) y que los documentos referidos presentaban incongruencia entre ambas direcciones de destino final, determinándose un presunto desvió de material, presumiéndose fehacientemente que el material de construcción haya sido aprovechado para utilizarlo en la obra civil (local comercial del sitio del suceso) la cual se evidencia que se está en plena ejecución.

Por su parte, en relación a ello, argumenta quien recurre, que la conducta desplegada por su defendida, no es punible según la Ley Orgánica de Consejos Comunales, ello se encuentra desvirtuado por la instancia de control, según se evidencia de los hechos narrados en el acta policial que sirvió de fundamento como uno de los diversos elementos de convicción para dictar la medida de coerción personal, pues la ciudadana M.D.C.A.H., fue aprehendida en razón de encontrarse incursa en los hechos en los cuales se incautó:

…la comisión plenamente identificada en virtud de verificar la tenencia y legalidad de dicho material solicitó la presencia del responsable o encargado de la obra, identificándose éste como: Cardozo G.J.A., C.I.V— 16.014.101, quien manifestó que el material que allí se encontraba era propiedad del C.C. "Bicentenario Sargento Basilo Borges", registrado bajo el código 23-03-03-001-0036, Rif- 31005412-6; C.C. "P.N.S.", código MINCOMUNAS 16265, y C.C.L.P.d.N.C., el cual fue asignado por CONSTRUPATRIA a través de la "Gran Misión Vivienda Venezuela", quienes según el mismo, eran coordinados y supervisados por una Ingeniera identificada como Ciudadana: Emilianys Viloria, Ingeniero Supervisor de las obras de construcción de viviendas realizadas por los Consejos Comunales que hacen vida activa en la zona. Luego, siendo aproximadamente las 14:30 horas hicieron acto de presencia las ciudadanas: M.D.C. A3UILAR HERNÁNDEZ, C.I:V-7.964.874 y L.D.L.G. FINOL, C. I:V-15.849.506, representantes del C.C. "P.N.S." y el ciudadano: Á.A. PRIETO DÍAZ, C.I:V-20.725.934, representante del C.C. "Bicentenario Basilio Borjas

, quienes manifestaron ser responsables del material de construcción localizado, señalando que dicho material fue asignado por CONSTRUPATRIA, mostrando a la comisión varios documentos entre ellos; en original (pase de entrada y salida de materiales serial FDV-PCP-FPI-045.1) de fecha 30-11-2015, emanado de PDVSA-CONSTRUPATRIA de la Gran Misión Vivienda Venezuela, en la cual se observa y se lee la salida de 35 rollos de Mallas metálicas, 5”x5”x120 Mts, cuyo orden de despacho está destinada a la siguiente dirección; Laureles Viejos, calle 18, diagonal a la frutería José, casa Nro. 07, Cabimas, parroquia G.R.L., y copias de recibos de entregas emanados del Ministerio del Poder Popular para las Comunas MINCOMUNAS (se anexan), en los cuales se observan la misma dirección, la cual no corresponde a la dirección donde la comisión localizó el material…”. (Destacado original).

Circunstancias esas que permiten en esta fase procesal considerar la existencia del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, atendiendo las circunstancias particulares del caso, pues la defensa privada arguye que los bienes incautados no se encontraban en la dirección previamente establecida, es decir, en los Laureles Viejos, calle 18, diagonal a la frutería José, casa Nro. 07, Cabimas, parroquia G.R.L., pues previa autorización de los beneficiarios de las mismas, tesis de defensa de la ciudadana M.D.C.A., se acordó su ubicación en Carretera “B", Casa Nro. 2.2.4, Parroquia G.R.L., Municipio Cabimas del estado Zulia, específicamente a la altura del Centro de Adiestramiento de Cabimas, estado Zulia, no obstante, en el mencionado procedimiento se constató a través de los funcionarios de Construpatria, que el bien incautado, no se ubicaba en la dirección establecida ante ese organismo, por lo que debe advertir esta Sala que los Consejos Comunales si bien eran responsables del resguardo de los mencionados bienes, no es menos cierto, que el cambio de ubicación para el depósito de los mismos, no es una decisión que pueda tomarse con la ligereza que se constata en el presente caso, más aún cuando fueron hallados en una obra en construcción, que no corresponde a la Misión Vivienda.

Así las cosas, será el desarrollo de la investigación la que logre dilucidar con precisión los hechos, a los fines de establecer la calificación jurídica con elementos de prueba, que por su naturaleza serán más que los que se obtienen al momento de la aprehensión. En este mismo orden de ideas, este Tribunal ad quem, debe indicar que la fase preparatoria del proceso, a decir de P.S. (1998,53) ha establecido que dicha fase sirve para denominar el conjunto de diligencias o actos procesales que se inicia desde que se tiene noticia de la existencia de un delito y se extiende hasta la presentación de la acusación contra el presunto autor, autores o partícipes de un hecho punible determinado, estableciendo además, que esa fase comprende todos los elementos materiales del delito antes de que se haya un imputado concreto, como los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación de la imputada a los efectos de la acusación. Para reforzar tal argumento, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 2560, de fecha 05.08.2005, en relación a la fase preparatoria del proceso indicó que:

…En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación…

Su naturaleza es exclusivamente pesquisatoria encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”…” (Comillas y resaltado de la Sala)

Es por ello, que no le asiste la razón a la defensa, cuando es sabido que con el devenir de la investigación se vislumbrará el hecho con mayor certeza lo cual abre la posibilidad de que pueda incidir en la calificación jurídica, por lo que se desestima el alegato realizado por la defensa en su escrito recursivo.

A mayor abundamiento, respecto a los alegatos de la apelante referente a la falta de elementos de convicción que a su juicio existe en el presente caso para que la jueza de control haya considerado que su defendida sean autora o participe en la comisión del delito imputado en la audiencia de presentación de imputado, y por consiguiente decretar la restricción de libertad de su representada; quienes conforman este Tribunal ad quem, consideran oportuno señalar, que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; estos jurisdicentes pueden constatar de la decisión impugnada, como ya lo señaló anteriormente la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso son calificados provisionalmente como TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; con fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal de la mismo, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó el juez de la recurrida; para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación de la imputada de actas en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dichos elementos de convicción, estimados por el Juez de Control, son los siguientes:

  1. - Acta de Investigación Penal de fecha 25-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Contrainteligencia Militar, Región No. 1, Base de Contrainteligencia Militar No. 34, (Costa Oriental), en el cual dejan constancia el modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y se produjo la aprehensión.

  2. - Informe de Actividad de fecha 15-01-2016 de la Unidad de Acompañamiento Técnico Integral Comunal.

  3. - Acta de lectura de derechos de imputado de fecha 25-02-2016.

  4. - Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 25-02-2016 numero 012/16, 013/16, 014/16 y 015/16, de la Dirección de Contrainteligencia Militar.

  5. - Acta de Inspección técnica de fecha 25-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Contrainteligencia Militar, Región No. 1, Base de Contrainteligencia Militar No. 34, (Costa Oriental), signada bajo el No. DGCIM-BCIM-002/16.

  6. - Fijaciones Fotográficas Nos. 001, 002, 003, 004,005, 006, realizadas por funcionarios adscritos a la Dirección de Contrainteligencia Militar, Región No. 1, Base de Contrainteligencia Militar No. 34, (Costa Oriental).

  7. - Acta de allanamiento de fecha 25-02-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Contrainteligencia Militar, Región No. 1, Base de Contrainteligencia Militar No. 34, (Costa Oriental).

  8. - Boleta de citación a los ciudadanos Leñoso Gotopo, Nerelis Nava, G.U.W., J.C., emitidas por la Dirección de Contrainteligencia Militar, Región No. 1, Base de Contrainteligencia Militar No. 34, (Costa Oriental),

  9. - Actas de entrevistas de fecha 25-02-2016, realizadas a los ciudadanos L.B., N.N., U.W., J.C., ante la Dirección de Contrainteligencia Militar, Región No. 1, Base de Contrainteligencia Militar No. 34, (Costa Oriental).

  10. - Acta de Inspección técnica de fecha 25-02-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Contrainteligencia Militar, Región No. 1, Base de Contrainteligencia Militar No. 34, (Costa Oriental), signada bajo el No. DGCIM-BCIM-003/16.

  11. Fijaciones fotográficas N° 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, de fecha 25-02-2016, realizadas por funcionarios adscritos a la Dirección de Contrainteligencia Militar, Región No. 1, Base de Contrainteligencia Militar No. 34, (Costa Oriental).

  12. - Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 25-02-2016, registradas bajo los Nos. 017/16, 018/16, 016/16, de la Dirección de Contrainteligencia Militar.

    En consecuencia, se observa la suficiencia de los mismos y la legalidad en el desarrollo del procedimiento a través de las diferentes actuaciones desplegadas por los funcionarios adscritos a la Dirección de Contrainteligencia Militar, Región No. 1, Base de Contrainteligencia Militar No. 34, (Costa Oriental), con el objeto de dejar constancia de las diferentes circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos objeto del proceso.

    En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga, utilizando como fundamento la posible pena a imponer, lo cual a todas luces es claro y acoge este Tribunal Colegiado. Sin embargo, al mismo tiempo consideró la posible obstaculización del la imputada a la investigación y la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta las circunstancias particulares del caso, a los fines de decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En ese orden, debe mencionarse en relación a la presunción del peligro de obstaculización a la investigación, previsto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal y establece:

    Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

  13. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

  14. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

    En consecuencia, en el caso particular, se observa que emerge la sospecha de que la imputada en virtud del grave delito imputado, puede influir en los coimputados y testigos. En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

    Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).

    (Sentencia No. 242, 28-04-08)

    Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en situación análoga a la aquí planteada que:

    “De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

    Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

    De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

    En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado. En consecuencia, se encuentra acreditado el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente la presunción de peligro de fuga y obstaculización en la investigación. Y ASI SE DECIDE.-

    Evidenciando estos jurisdicentes que existen elementos suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido, a que en el caso de marras no se desprenden suficientes elementos de convicción que involucren a su representada en el hecho, y por consiguiente proceder el a quo a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendida debe ser desestimado, pues, tal como se estableció con anterioridad, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de la imputada en el delito imputado por el Ministerio Público y avalados por el Juez de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

    En el marco de las consideraciones antes señaladas, es menester para estas Juezas de Alzada señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

    …En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

    .

    En razón de ello, evidencian de la recurrida quienes componen este Tribunal Colegiado que el juzgador de control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; pues como ya se estableció con anterioridad, nos encontramos en una fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

    Es importante también dejar sentado que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

    Prosiguiendo con lo anterior, estas jurisdicentes consideran oportuno señalarle a la defensa, que en la fase primigenia del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que debe declararse sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

    Finalmente, y en virtud de todas las consideraciones anteriormente establecidas, este Tribunal de Alzada una vez verificado que en el asunto bajo estudio concurren todos supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad, aunado a que existen suficientes elementos de convicción, los cuales fueron tomados en cuenta por el juzgador de control al momento de dictar el fallo recurrido, y una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse; se hace procedente en derecho la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de la ciudadana M.D.C.A.H., siendo dicha medida proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual este Tribunal de Alzada, no evidencia de la decisión recurrida algún tipo de violación a normas de carácter procesal al momento de decretar la privación judicial de la imputada de autos; pues la juzgadora de instancia dejó expresa constancia en la recurrida los motivos que dieron lugar a su decisión, los cuales comparten esto jurisdicentes para la etapa procesal en la cual nos encontramos. Y así se decide.-

    En mérito a las consideraciones anteriormente explanadas, es por lo que este Cuerpo Colegiado declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional de derecho E.C., inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nº 105.218, actuando con el carácter de defensora privada de la ciudadana M.D.C.A.H., titular de la cédula de identidad Nº V-7.964.874, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº 3C-196-2016 de fecha 27 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de la ciudadana M.D.C.A.H., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De igual manera se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo es dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal ASÍ SE DECLARA.-

    V

    DISPOSITIVA

    En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, presentado por la profesional de derecho E.C., inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nº 105.218, actuando con el carácter de defensora privada de la ciudadana M.D.C.A.H., titular de la cédula de identidad Nº V-7.964.874.

SEGUNDO

CONFIRMA la Nº 3C-196-2016 de fecha 27 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de la ciudadana M.D.C.A.H., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De igual manera se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo es dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los once (11) días del mes de abril del año 2016. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B.M.A.G.

Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° -191-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO

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