Decisión nº 288-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 21 de Octubre de 2014

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Sala 2

Maracaibo, 21 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-001237

ASUNTO : VP02-R-2014-001237

DECISIÓN N° 288-14

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.833, actuando en su condición de defensor del ciudadano M.A.M.R., titular de la cédula de identidad N° 15.956.479, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de septiembre de 2014, emanada del Juzgado Cuarto de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y quien se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa en fecha 29-09-14 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 02/10//14, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO F.G., actuando en su condición de defensor del ciudadano M.A.M.R.

EL apelante, formuló su apelación en los siguientes términos:

Comenzó su escrito esbozando que al ciudadano Juez, también se le puso de manifiesto que no era procedente la imputación que realizara el Ministerio Público, sobre el delito de Asociación Para Delinquir, ya que la respectiva Ley especial, establece como requisito la existencia de mas de tres personas, que se agrupan para cometer uno o más delitos, señalando que, el delito de Asociación para Delinquir únicamente podrá ser imputable a titulo de acción y no de omisión, de tal manera que se requerirá una muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte de la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, en consecuencia no basta una presencia meramente casual en tiempo y espacio referente a la actividades de la agrupación, pues la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención consciente de formar parte del grupo organizado, cuya finalidad es cometer delitos, lo cual en el presente caso, no existe ni la cantidad exigida en la normativa y menos evidencia fáctica de esa intención grupa! de cometer delitos; Pero el caso es ciudadanos Jueces, es que esta denuncia fue resuelta bajo suposiciones tanto es así que explana lo siguiente "...es de suponer que dicho ciudadano debió contar con la ayuda de un grupo de personas o bandas organizadas dedicadas a esta actividad....” ; vulnerando con ello el Principio de La Tutela Judicial Efectiva, por lo tanto lo procedente en derecho es declarar la Nulidad absoluta de la decisión que se recurre, y desestimar el referido delito imputado.

III

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La abogada Y.C.D.U., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Comenzó su escrito esbozando los hechos acontecidos en la presente causa y en el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO”, indicó los argumentos utilizados por el Juzgado de Instancia para dictar su decisión y señaló que: la Juez A Quo, quien acordó la MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE LA HACIENDA EL BALCÓN", ubicada en el Sector Alturitas, Parroquia L.d.M.d.P.d.e.Z., todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 numeral 12 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 178 numeral cuarto y artículo 183 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, se evidencia que emitió una decisión tomando en consideración el peligro de fuga y la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso particular, los cuales evidenciaron que al momento de efectuar la inspección corporal al ciudadano A.M.R., cédula de identidad Nro. V-15.956.479, de 32 años de edad, natural de San Antonio, Estado Táchira éste era el conductor de un vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: NPR, CLASE: CAMIÓN, TIPO: CAVA, COLOR: BLANCO, PLACAS: VA46CC1V, SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZCFNJKY6DG404029 que había recibido los tobos de queso de matera de LA HACIENDA EL BALCÓN, para un total de trescientos doce (312) tobos tipo cuñetes, de color gris, con tapa de color blanco, de los cuales doscientos cuarenta y dos (242) tobos llevaban queso de matera y los otros setenta (70) tobos restantes llevaban diez (10) envoltorios de forma rectangular, tipo panela cada uno, para un total de setecientos (700) envoltorios, tipo panela, los cuales estaban forrados en material sintético de color transparente y debajo de este material sintético de color verde, alusivo cada uno con una figura de un sol, los cuales al inspeccionarlos pudimos observar que cada envoltorio llevaba en su interior una sustancia compacta, de color blanco, de olor fuerte y penetrante, presuntamente de la droga denominada cocaína, encuadrando perfectamente la conducta antes descrita en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el encabezado del el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR prevista y sancionada en el articulo 37 de la ley de la secuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En el caso de marras se está en la fase incipiente del proceso que recién inicia, esto es, que la investigación apenas comienza en aras de recabar todos los elementos de convicción pertinentes y necesarios para emitir un acto conclusivo, no existe por lo tanto ilegitimidad para otorgar la privación judicial preventiva de libertad prevista y sancionada en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, ya que se debe considerar la pena que pueda llegar a imponérsele a los imputados de autos, sino también del hecho de que nos encontramos en un estado fronterizo y que el delito in comento es de delincuencia organizada, lo cual evidencia la plataforma para lograr su sustracción del proceso, atentando gravemente la integridad física o la salud mental de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, hechos que también afectan al entorno social no sólo donde vive la persona que compra y consume la sustancia sino también al entorno del lugar donde tales sustancias se distribuyen, pues hace que aumente la criminalidad. Continuó el Ministerio Público citando doctrina y jurisprudencias en torno al presente caso.

Manifestó que, es evidente el hecho de encontrarnos frente a la comisión de uno de los delitos de delincuencia organizada cuya acción u omisión si bien es cierto es de tres o más personas asociadas con la intención de cometer los delitos y obtener un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, en el caso de marras el ciudadano L.M.O.C., titular de la cédula pe identidad n° 13.957.570, fecha de nacimiento 24 de octubre de 1978, estado civil soltero, hijo del propietario de LA HACIENDA EL BALCÓN, coadyuvo al conductor del vehículo facilitando la documentación concerniente para efectuar la solicitud de la guía de movilización ante el Instituto Nacional de S.A.I. (INSAI) de Machiques de Perija del Estado Zulia, además los empleados realizan un señalamiento preciso de que el referido ciudadano solicitó le facilitaran los setenta envases (tobos con tapas blancas), donde posteriormente se transportaban los setecientos envoltorios tipo panelas contentivas de cocaína.

Alegó que de todo lo expuesto, emitió facturas de la hacienda de la cual se desconoce su procedencia, por cuanto los empleados reiteran que se despacha la mercancía en la finca sin ningún tipo de talonario donde conste la venta de los productos (queso) vendidos por la Hacienda, por lo tanto se puede presumir que el ciudadano ut supra utiliza la firma comercial de su padre para secundar la comisión de ilícitos, a través de la elaboración y emisión de documentos de dudosa procedencia, en este caso el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir cada sujeto con actividades perfectamente delimitadas para ejecutar el delito,, lo cual constituyen no sólo un problema nacional o continental, sino universal, por cuanto se encuentran relacionados entre sí.

Argumentó que, mediante el análisis técnico de contenido telefónico realizado a los equipos celulares encontrados en fecha 03 de Septiembre de 2014, en el vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: NPR, Clase: Camión, Tipo: Cava, Color: Blanco, Placas: A46CC1V, por parte del funcionario YACKSON PERAZA, Coordinador de la Unidad de Anti Extorsión y Secuestro del Ministerio Público, se determinó que el equipo Marca: Samsung, Modelo: GTB5330L, Color: Blanco, Serial: R21F63E8LYN, con su respectiva batería y una tarjeta sin card de la telefonía Digitel, cuya línea fue adquirida por el conductor M.A.M.R., titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.956.479, poseía una conversación mediante la red social denominada Whatsapp, con el abonado 0414-6658337, de la Empresa Movistar, adquirido por el ciudadano L.M.O.C., donde se evidencia la relación entre ambos, adicional a ello el día de los hechos el ciudadano L.M.O.C., le envía al conductor M.M., con evidente insistencia a las cuatro y veinte de la tarde preguntando "Hermano como vamos", "Hermano responda por fa" , "donde va"; haciendo presumir a esta Vindicta Pública que dicho ciudadano estaba haciendo un seguimiento del recorrido del conductor del vehículo para determinar si efectivamente había llegado a su destino final con la sustancia estupefaciente y psicotrópica.

Refirió que, se evidencia la incautación de dos (02) facturas de compra de producto lácteo (queso) emitida por la tienda comercial (LUÍS A.O.G.) signadas con los números 0053, de fecha 10-07-2014, y 0054, de fecha 19-08-2014. Cuya dirección corresponde con esta Jurisdicción, siendo el lugar donde fue adquirido el queso que se transportaba conjuntamente con los envoltorios tipo panelas contentivos de cocaína, es por lo que en aras de realizar las pesquisas correspondientes, y de verificar o desvirtuar la posible relación con el hecho investigado, se considera pertinente y necesario solicitar una Orden de allanamiento a practicarse en el avenida S.T., con calle Caldas N°1, sector casco central de Machiques de Perijá del estado Zulia donde se encuentra el local comercial de La Hacienda El Balcón rif v-03467907-6.

Aunado a lo anterior, se incautó una (01) cartera para caballero, de semi cuero, Color: Negro, Marca: Yacht, contentiva en su interior de: Dos licencia para conducir de segunda y quinto grado a nombre del ciudadano M.A.M.. Dos cartas medicas de quinto grado a nombre del ciudadano M.A.M.. Una tarjeta de debito del banco provincial a nombre del ciudadano J.A., signada con el número 5895240105060242307. Un certificado de circulación a nombre del ciudadano J.B.O., cédula Nro. V-11.015.505, donde se describen las características de un vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: NPR, Color: Blanco, Tipo: Cava, Placas: A46CC1V, Serial de Carrocería: 8ZCFNJKY6DG404029. Una tarjeta de asignación sin card de la empresa telefónica Digitel, serial: 8958021304100434242F. Una tarjeta sin card, de la empresa telefónica COMCEL, signada con el número: GP 5710120 08011109341712. Una foto tipo Carnet del ciudadano M.A.M.. Un ticket pasaje para el metro de caracas. Una hoja de papel de libreta donde refleja los siguientes números 3102630714- 30089714- 3008971714. Una tarjeta de presentación de la tienda del Jean. Una imagen de la v.d.G.. Una tarjeta de presentación del Gran Hotel. Un comprobante de retiro de un cajero electrónico.

Asimismo, se encontró en el vehículo los siguientes equipos celulares: 1-. Un (01) teléfono celular Marca: Samsung, Modelo: GTB5330L, Color: Blanco, Serial: R21F63E8LYN, con su respectiva batería y una tarjeta sin card de la telefonía Digitel, signada con el Nro. 8958021211142922037F. 2-. Un (01) teléfono celular Marca: Nokia, Modelo: 1208, Color: Negro y Gris, Imei: 012237007129178, con su respectiva batería y una tarjeta sin card de la telefonía Movilnet, signada con el Nro 8958060001475753816. 3-. Un (01) teléfono celular Marca: Black Berry, Modelo: 9300, Color: Negro y Plateado, Imei: 359596043667272, con su respectiva batería. Y la cantidad de Diez mil (10.000) bolívares en billetes de la denominación de cien (100) bolívares.

Continuó estableciendo el Ministerio Público que, se inició la práctica de diversas labores de investigación, determinando que la procedencia de los quesos de matera incautados en el procedimiento ut supra, fueron elaborados y adquiridos en la "HACIENDA EL BALCÓN", ubicada en el Sector Alturitas, Parroquia L.d.M.d.P.d.E.Z., tal como se evidencia en la guía única de despacho de movilización, signada con el numero A020914240110127505400152, otorgada por el Instituto Nacional de S.A.I. (INSAI) de Machiques de Perija del Estado Zulia, la cual pertenece al ciudadano L.A.O.G., aunado a ello se evidencian dos (02) facturas de compra del producto lácteo (queso) emitida por la tienda comercial (LUÍS A.O.G.) signadas con los números 0053, de fecha 10-07-2014, y 0054, de fecha 19-08-2014.

Indicó que se solicitó a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público la colaboración de que se trasladaran conjuntamente con una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, para verificar la existencia de la "Hacienda el Balcón", la actividad productiva a la que se dedica, así como para entrevistar a los propietarios y empleados de la misma, siendo el caso que una vez analizadas las declaraciones emitidas por los empleados ciudadanos: F.J.J.O., titular de la cédula de identidad N° V-18.307.844, V.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.718.021 J.A.R.R., titular de la cédula identidad N° E-9.192.050, conllevan a que esta Representación Fiscal presuma que existe serios y fundados elementos de convicción de la participación del ciudadano L.M.O.C., en la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, e igualmente en la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. Continuó transcribiendo a mayor abundamiento las entrevistas rendidas por los ciudadanos V.C., J.A.R.R., F.J.J.O..

Agregó que, luego de haber hecho los análisis correspondientes se desprende que le asiste razón el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, cuando mediante la decisión de fecha 09-09-2014 declaró CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO SOBRE LA "HACIENDA EL BALCÓN", ubicada en el Sector Alturitas, Parroquia L.d.M.d.P.d.E.Z.: , todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 numeral 12 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 178 numeral cuarto y artículo 183 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto observó el juez aquo que por modo de comisión de ilícito penal, es de suponerse qué dicho ciudadano debió contar con la ayuda de un grupo de personas o bandas organizadas dedicadas a esta actividad, teniendo en cuenta también que como juez constitucional y conocedor del derecho se le esta garantizando el principio de la presunción de inocencia con lo cual considero que se encuentra .ajustada a derecho la decisión tomada.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó sea declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado F.G., inscrita en e! IPSA bajo los números: 69.833, con domicilio procesal en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia en su condición de defensor del ciudadano M.A.M.R., titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.956.479, imputado por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 eiusdem y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y mediante el cual decretó en fecha 09-09-2014, la MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE LA HACIENDA EL BALCÓN, y en consencuecia, sea ratificada la decisión del Tribunal A Quo y se mantenga la MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE LA HACIENDA EL BALCÓN, ubicada en el Sector Alturitas, Parroquia L.d.M.d.P.d.E.Z., todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 numeral 12 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 178 numeral cuarto y artículo 183 ambos de la Ley Orgánica de Drogas.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

La defensa representada por el abogado F.G., actuando en su condición de defensor del ciudadano M.A.M.R., antes identificado, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 05-09-2014, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en la cual cuestionó la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, relacionada con la Asociación para Delinquir en contra de su defendido.

Consta de los folios cincuenta (50) al cincuenta y ocho (58) de la causa, decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas de fecha 05 Septiembre de 2014, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales dictó el fallo en contra del imputado de autos de la siguiente manera:

(Omissis FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

Asentado esto, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas una vez escuchadas las exposiciones realizadas por el Representante de la Fiscalia Interina de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con Sede en Cabimas así como por la defensa de autos, procede a realizar una revisión minuciosa de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa penal, para lo cual se realiza las siguientes consideraciones:

Se evidencia que los imputados de autos fueron detenidos en el día 03 de septiembre de 2014 por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento Nro. 113, y son puestos a la orden de este Tribunal en el día de hoy, por lo que se encuentra dentro de las 48 horas prevista en la norma constitucional, por lo tanto se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo previsto en el Artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el Artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en ENCABEZADO Del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR prevista y sancionada en el articulo 37 de la ley de la secuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1. Acta Policial de fecha 03/09/2014 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 3 por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento Nro. 113 2. 83-14. Registro de Cadena de C.d.E.F.N.. 84-14-, Registro de Cadena de C.d.E.F.N.. 85-14, Registro de Cadena de C.d.E.F.N.. 86-14, Registro de Cadena de C.d.E.F.N.. 87-14 de fecha 03/09/2014 suscrita funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 3 por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento Nro. 113 3. Notificación de derechos de imputados suscrita en la misma fecha, 4. Entrevista testimonia a henry cantiles de fecha 03/09/2014,5. Entrevista testimonial a argeni montenegro en la misma fecha 6. Entrevista testimonial a GIOVANNY ALDANA, 7. FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, 8. Autorización para manejar alimentos 9.evaluación pulmonar 10. exámenes vdrl 11. Certificado de manipulación de alimentos 12. exámenes de laboratorio del imputado de autos 13. Permiso sanitarios para movilizar animales y productos y sub productos de origen animal, 14.permiso sanitario para establecimiento de alimentos 1£.certificado nacional de vacunación, 16. contraloría sanitaria para transporte de alimentos, 17.factura emitida L.A.O. hacienda el balcón, con el n°0054 adquisición de 3009 kg de queso, 18. factura emitida L.A.O. hacienda el balcón, con el n°0054 adquisición de 3014 kg de queso, 19. guia única de despacho de movilización 20. guia sanitaria para transporte de leche y derivados MG3VQF3DL7, 21. guia sanitaria para transporte de leche y derivados 208013707544, 22. Registro de cadena de custodia de evidencia física n°082-14 23. Acta de barrido, 23. Registro de cadena de custodia de evidencia física n°080-14. Elementos de convicción para estimar al hoy imputado M.M.R. son autores o participes en la presunta comisión del delito presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el ENCABEZADO del el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR prevista y sancionada en el articulo 37 de la ley de la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO , precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad este Juzgado, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos.

SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA EN CUANTO A LA DESESTIMACIÓN DEL DELITO ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTA Y SANCIONADA EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, por cuanto nos encontramos en esta etapa de la investigación y asimismo observa este juzgador que por modo de comisión de ilícito penal, es de suponerse que dicho ciudadano debió contar con la ayuda de un grupo de personas o bandas organizadas dedicadas a esta actividad, teniendo en cuenta también que como juez constitucional y conocedor del derecho se le esta garantizando el principio de !a presunción de inocencia con lo cual considero que se encuentra ajustada a derecho la decisión tomada, en virtud del debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

En tal sentido, del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano M.M.R. , son autores o partícipes- en el referido hecho punible, y por una presunción razonable en atención a la apreciación de las circunstancias del caso particular, se desprende que existe presunción de peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y 2) el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que los imputados, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirá en victimas, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, en razón de ello tratándose el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el ENCABEZADO del el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR prevista y sancionada en el articulo 37 de la ley de la secuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO ; es un delito complejo, y es un delito que esta regido por una Ley Especial como lo es la Ley Orgánica de Drogas, con especial referencia a los delitos de delincuencia organizada en virtud de que el delito de Trafico de de Drogas, es un delito de delincuencia organizada por excelencia, en virtud de la maquinaria que procesa dichas sustancias para que ía misma pueda ser distribuida, desde la siembra, el proceso por laboratorios y los grandes carteles de distribución y los pequeños buhoneros que son los la punta del iceberg de esta organización, por lo tanto, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción para presumir la participación o autoría de los imputados de autos, y encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para Decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano M.M.R., es por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud incoada por la defensa de autos relacionada a la imposición de una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano M.M.R. ser como queda escrito: venezolano, de 32 años de edad, nacido el 17/07/1982, estado civil Soltero, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-15956479, de profesión u oficio: OBRERO, hijo de L.R. y M.M., residenciado encalle primera numero 3-28 de san A.d.T., , TELEFONO NO POSEE; por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el ENCABEZADO del el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR prevista y sancionada en el articulo 37 de la ley de la secuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio del Í.STADO VENEZOLANO , no obstante, se declara CON LUGAR lo solicitado por ambas defensa y se acuerda como sitio de el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago…

…Finalmente, vista la solicitud incoada por el representante de la Fiscalía Interina de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zuíia, con Sede en Cabimas, se acuerda proseguir la presente causa penal por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo 262 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE

Ahora bien, vista la decisión recurrida, los alegatos planteados por el defensor y la contestación al recurso de apelación, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:

Con respecto al punto único del escrito recursivo, relativo al cuestionamiento realizado por la defensa de autos, al considerar que el Juez de Control no debió pre-calificar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imputado por el Ministerio Público, para el ciudadano M.A.M.R., por cuanto no existen suficientes elementos para acreditar el ilícito penal antes mencionado; en tal sentido, los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el representante fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la pre-calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación la cual correspondía a los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánico de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo al imputado M.A.M.R., y es por ello que el defensor fundamenta su denuncia indicando que el Juez A quo, debió modificar la pre-calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, estos es, desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que de lo contrario se le causa un gravamen irreparable en el presente proceso.

A.e.a.d. la defensa, en contraste con los basamentos del fallo impugnado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concluyen lo siguiente:

Es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue calificado por el titular de la acción penal, tal situación obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que en el juicio oral y público es donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que en la fase de investigación la pre-calificación otorgada a los hechos es provisional, que podía ser modificada a lo largo del proceso hasta la esta del juicio, dado que es en esa fase donde se determinará efectivamente la calificación jurídica definitiva, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la calificación jurídica autorizada por el Juez de Control, ya que el A quo lo único que hizo, en su labor de depuración, fue subsumir las presuntas conductas desplegadas por el imputado con los hechos plasmados en las actas, cumpliendo de esta manera con el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En su decisión el Juez de Control dejó asentado de manera suscita, los fundamentos de hecho y de derecho en los que apoyaba la pre-calificación, producto de un razonamiento lógico realizado en base al estudio de las actas que integran la causa, verificando que existía correspondencia entre los hechos dos (02) tipos penales por los cuales imputó el Ministerio Público; es por esto que, la aseveración por parte del Tribunal A-quo es acertada en cuanto a que al delito de Asociación para Delinquir, ciertamente para que se configure, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; y que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que tal objetivo ponga en peligro la seguridad pública; además que para la asociación existen otros actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o mas delitos, lo cual, consideró el Tribunal de Instancia, y así se evidenció en el presente caso, en esta prima-facie del proceso.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de esta Sala, traen a colación decisión N° 52, de fecha 22-02-05, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señaló lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

(Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala, traen a colación lo expuesto por el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, p. 461, quien con respecto a este punto dejó establecido:

…En la fase preparatoria, en que el Código Orgánico Procesal Penal divide el Procedimiento Ordinario al regulado en su Libro Segundo. Constituye su objeto, conforme a lo establece el art. 280 del citado código adjetivo, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan funda la acusación del fiscal y la defensa del imputado

.(Las negrillas son de la Alzada).

Por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la pre-calificación jurídica aportada por el Juez A quo, en relación al delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por tanto, de conformidad con lo ut-supra señalado, y en razón que no se ha causado un gravamen irreparable a la defensa privada, con la imputación del delito antes mencionado, por cuanto tal decisión es producto del control jurisdiccional que debe ejercer el Juez de Instancia en el proceso, en virtud de lo cual, resulta ajustado a derecho declarar sin lugar el recurso de apelación. Así se Decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado, considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar la apelación interpuesta por el abogado F.G., actuando en su condición de defensor del ciudadano M.A.M.R., en consecuencia se confirma la decisión dictada en fecha 05 de septiembre de 2014, emanada del Juzgado Cuarto de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y quien se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, resultando improcedente la desestimación del delito de Asociación para Delinquir y la nulidad de la audiencia oral de presentación de imputados. Así Se Decide.

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la república y por autoridad de la Ley, DECLARA

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.833, actuando en su condición de defensor del ciudadano M.A.M.R., titular de la cédula de identidad N° 15.956.479;

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 05 de septiembre de 2014, emanada del Juzgado Cuarto de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y quien se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, resultando improcedente la desestimación del delito de Asociación para Delinquir y la nulidad de la audiencia oral de presentación de imputados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.S.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 288-14 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.S.

NGR/jd.-

Causa Nº VP02-R-2014-001237