Decisión nº 084-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 12 de Febrero de 2016

Fecha de Resolución12 de Febrero de 2016
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, doce (12) de febrero de 2016

204º y 156º

CASO: VP03-R-2016-000057 Decisión Nro. 084-16

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado I.J.R.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 132.971, en su condición de defensor privado de los ciudadanos E.C.A.G., FENG WU HUI y FENG JUNRUI, contra la decisión Nro. 010-16 de fecha 09 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Juzgado de Instancia en la audiencia de presentación de imputados decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y PESCA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y decretó medidas precautelativas de aseguramiento e incautación sobre la mercancía incautada en el procedimiento.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 01.02.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 02.02.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado I.J.R.A., en su condición de defensor privado de los ciudadanos E.C.A.G., FENG WU HUI y FENG JUNRUI, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

…Señores Magistrados, la defensa considera que antes de comenzar a explicar en forma detallada los fundamentos jurídicos del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, es necesario establecer que mis defendidos FENG JURUI, FENG WU HUÍ y E.C.A.G., plenamente identificados en autos, fueron aprehendidos por funcionarios de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA en el establecimiento denominado MULTITIENDA LA PASTORA, en el lugar donde se encontraban dichos ciudadanos, estos dejaron entrar la comisión de los militares, para hicieran la inspección del local, inmediatamente son aprehendidos por la presunta y negada comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO y PESCA ILÍCITA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando y PESCA ILÍCITA, Previsto (sic) y sancionado en el artículo 77 de la Ley Penal del Ambiente; sin estar cometiendo delito alguno, ya que en ningún momento la LEY ESTABLECE, que los partes internas, visceras (sic) de Pescado, comúnmente denominados BUCHES, sean una sustancia, producto de alto riesgo, para la colectividad como lo asevera el MINISTERIO PUBLICO (sic), este producto solo (sic) es utilizado por los ciudadanos de mas que todo de NACIONALIDAD ASIÁTICA (CHINA), como comida, para sancionar por PESCA ILÍCITA es ilógico ya que ellos no estaban ubicados en el lago y/o medio acuático donde se pueda ver o inferir que estaban de pesca.-

Mis defendidos fueron presentados por ante el JUZGADO PRIMERO ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE JUICIO (sic) CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, por la FISCALÍA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PUBLICO, opr (sic) la presunta y negada comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO y PESCA ILÍCITA, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando y PESCA ILÍCITA, Previsto (sic) y sancionado en el articulo (sic) 77 de la Ley Penal del Ambiente, considerando EL (sic) ministerio publico (sic) que era el tipo delictual al que se adecuaban los hechos, sin tomar en consideración que se le violento (sic) a mis defendidos el DEBIDO PROCESO, el DERECHO A LA L.P., tipificado en los ARTÍCULOS 49, 44 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ya que de ninguna de la Actas que conforman la presente causa, demuestran por si (sic) sola la comisión del delito que se le imputa; solicitando igualmente se decretara la aprehensión en flagrancia, imputándole la comisión del delito de contrabando agravado y solicitando se decretara la MEDIDA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en su contra; la cual fue decretada.-

(…)

Debe advertirse que ante la celebración de la audiencia de presentación, el juez o jueza de control de conformidad con el articulo (sic) 236 del código orgánico procesal penal. Deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que estos en sus conjuntos deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual circunscribe solo (sic) a los elementos que le han sido presentados por el FISCAL del MINISTERIO PUBLICO (sic), por cuanto los mismos servirán como base fundamental, por una parte otorgando los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso y por la otra, el de informar a los elementos con exactitud:

1.- Los productos derivados del pescado en este caso CORVINA, comúnmente denominados BUCHES DE CORVINAS, son visceras (sic) del pescado sustraídas de estos para ser utilizados como productos medicinales, de alimento para los ciudadanos de procedencia asiática (CHINA) y estos productos no están regulados por la legislación venezolana, ninguna ley establece sanciones de contrabando, comercialización y procesamientos de los referidos buches, es decir, no existe delito la tenencia de estos y su procesamiento.-

2.- En el caso de la gasolina, los ciudadanos aprehendidos, en el procedimiento realizado por la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, negaron que ese combustible, era su propiedad, los efectivos militares debieron ubicar testigos en el procedimiento que dieran fe pública y corroborara que el combustible estaba en el sitio del procedimiento.-

3.-Plantea el MINISTERIO PUBLICO (sic), la definición de CONTRABANDO, aclarándole este órgano que el CONTRABANDO, se da por efecto del transporte de mercancía, productos, materiales, equipos, insumos, entre otros. Fuera del país o en su defecto en la carretera via (sic) a la frontera sea acuática, terrestre y/o aérea.-

4- Cuando el MINISTERIO PUBLICO (sic), habla de PESCA ILÍCITA, se refiere a la persona, empresa y/u organización que en aguas territoriales, extranjeras o limítrofes ejerciendo esta actividad sin la permisologia (sic) correspondiente, sin los PERMISOS DE PESCA ARTESANAL o DEPORTIVA la prohibición de la CAPITANÍA DE PUERTOS O el INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA), El Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA), o que ciertas especies estén en temporada de veda, es decir, deben haber violentado estos ítems para decir o inferir que existe el DELITO DE PESCA ILÍCITA, recordándoles al MINISTERIO PUBLICO, que en ningún momento se estaba ejerciendo la pesca , los BUCHES DE CORVINAS, son productos (VISCERAS) extraídas del pescado, que estaban en posesión de mis representados, este PRODUCTO NO ESTA REGULADO POR LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA.-

(…)

En consecuencia la decisión que dicto (sic) la jueza de Control es contraria a Derecho,

por cuanto los elementos de convicción aportados por el MINISTERIO PUBLICO (sic), no evidencia que mis defendidos FENG JURUI, FENG WU HUÍ y E.C.A.G., plenamente identificados en autos, imputados por la presunta comisión los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y PESCA ILÍCITA, hayan intentado sacar del territorio venezolano los productos, combustible para que se le atribuya el delito de contrabando y con respecto a la PESCA ILÍCITA, en ningún momento fueron retenidos en aguas del lago, los productos incautados por los funcionarios militares son visceras (sic) restos de Pescado (CORVINA), que son utilizados para la preparación de medicinas naturales y comida.

PETITORIO

Por todas las razones antes expuesta de hecho y derecho ciudadanos magistrados, solicito de la corte de Apelaciones a quien corresponda conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión, en la oportunidad procesa! de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva declarar con lugar, los siguiente;- pedimentos:

PRIMERO: Tenga por presentado el presente escrito de Apelación.

SEGUNDO: Se declare con lugar el recurso y en consecuencia, se decrete la nulidad absoluta de la decisión de fecha 9 de Enero de 2.016, dictada por el JUZGADO PRIMERO ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE JUICIO CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, que privo a mis defendidos de libertad, por ser contraria a derecho, revocando la misma y se acuerde la libertad inmediata sin restricciones de los ciudadanos FENG JURUI, FENG WU HUÍ y E.C.A.G., plenamente identificados en autos, pido que en la situación procesal mas favorable para ellos, dada su condición de EXTRANJEROS, COMERCIANTES, con las limitaciones del IDIOMA (CHINO) no hablan el español, es difícil la comunicación, eso trae como consecuencia una limitación para estos ciudadanos, a todo evento invocando el principio "FAVOR LIBERTATIS" E interés superior del mismo, o en su defecto le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, de las señaladas "números claussus" en el Articulo 242 (ordinales 3o y 4o, o en su defecto el ordinal 8o) del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Proveerlo así será justicia. En Maracaibo a la fecha de su presentación…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados M.S.M.R., R.C.F.Y. y J.C.A.A., en su condición de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía 77 Nacional de Delitos Fronterizos y Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia en comisión de servicio en la Fiscalía 77 Nacional de Delitos Fronterizos, procedieron a contestar el recurso de apelación incoado por la Defensa Técnica, bajo las siguientes premisas:

…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza Primera Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho

concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los presuntos hechos donde resultaron aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le

corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.

Así mismo (sic), ciudadanos Magistrados consideran quienes aquí suscriben, que no existe falta de motivación alguna y mucho menos que solo se tomó en cuenta los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si los imputados de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal, por lo que dicha decisión está debidamente fundamentada legal mente.

Debemos igualmente recalcar, que debe realizar una investigación amplia y suficiente, donde puedan surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales del Estado que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente.

Por su parte, la Jueza A quo en ningún momento fue subjetiva, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que la misma no analizó los elementos de convicción presentados de manera aisladas, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, donde uno los principales objetos para crear desestabilización económica, es extraer combustible y su traslado al país vecino Colombia, a través de los Estados Fronterizos como es el presente caso, y así proceder a la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno, y con ello desencadenar la existencia de otros hechos punibles trasnacionales, toda vez que de acuerdo a la ubicación geográfica en la que se encuentra el Estado Zulia, se ve vulnerable por este tipo de acciones que va en detrimento de la economía venezolana, y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo.

En razón de ello, a criterio de quienes aquí suscriben se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito económico que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesiona el orden socio económico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.

Ciudadanos magistrados, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de la hoy imputada plenamente identificada, se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

En ese sentido, la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el Tribunal Constitucional Español, en Sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir"... unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva...". Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.-La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Es por ello, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.

Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír a la imputada, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a los imputados con la realización de los tipos penales de: CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y PESCA ILÍCITA, previsto y sancionado en el articulo 77 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

(…)

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado en ejercicio R.J.V.V., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: 1) FENG JUNRUI Cl: E-82.293.403, de nacionalidad china, fecha de nacimiento 09/02/1982, estado civil soltero, profesión u oficio cocinero, domiciliado en Av. 55 con Calle 95E Boyacá, Maracaibo, Estado Zulia, 2) FENG WU HUÍ titular de la cédula de identidad No. E- 84.564.555 de nacionalidad china, fecha de nacimiento: 09/02/1982, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, hijo de UNG XUI y CHOXI FHXIG, domiciliado en Vista Alta Calle 75 con Av 3D, Maracaibo, estado Zulia y 3) E.C.A.G. titular de la cédula de identidad No. V-20.146.040, venezolana, fecha de nacimiento: 31/07/1990, estado civil soltera, profesión u oficio: estudiante, hija de M.F. y Usencio Aldana, domiciliada en San Francisco, Barrio Limpia Norte, Calle 160, Casa 45A-21, diagonal al abasto la rosa, teléfono 0414-1655658, Municipio San Francisco del estado Zulia, basado en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N° 010-16, de fecha 09 de Enero de 2014, dictada por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos , en la causa signada bajo el N° 1CIE-158-2016, en la causa seguida en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de: CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y PESCA ILÍCITA, previsto y sancionado en el articulo 77 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y, se CONFIRME la misma…

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión Nro. 010-16 de fecha 09 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto la Defensa Técnica denuncia que en el presente caso el Ministerio Público le imputó a sus defendidos la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y PESCA ILÍCITA, sin estar configurados los elementos del tipo, ya que en primer lugar las vísceras de pescado (buches) no son denominados productos de alto riesgo para la colectividad y no están regulados por la legislación venezolana, sumado a que sus representados no estaban ubicados en el lago para presumir que estaban de pesca; y en segundo lugar, aduce que en el caso de la gasolina, sus defendidos negaron que ese combustible era de su propiedad, momento en el cual los efectivos militares debieron ubicar testigos que dieran fe pública y corroboraran que el combustible estaba en el sitio del procedimiento.

Igualmente, el profesional del derecho alega que el delito de Contrabando se ejecuta por efecto del transporte de mercancía, productos, materiales, equipos e insumos fuera del país o en su defecto en la carretera vía a la frontera acuática, terrestre y/o aérea, lo cual no ocurrió en el caso de autos.

Finalmente, el apelante solicita se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida por ser violatoria al debido proceso y al derecho a la libertad que le asiste a sus representados, y en consecuencia se acuerde la libertad inmediata y sin restricciones a favor de los mismos, o en su defecto se decrete alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

Determinadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa Técnica en su escrito recursivo, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La l.p. es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la l.p., el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal del Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la l.p. contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la l.p. es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.

(…)

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la l.p. y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la l.p., la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.

Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…

. (Destacado de esta Sala).

Como corolario, es preciso indicar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto ello así, se hace necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida con el objeto de verificar si las denuncias realizadas por la Defensa deben ser declaradas con lugar o sin lugar por esta Alzada, y al respeto se tiene que la a quo en los fundamentos de hecho y de derecho indicó que:

…DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas al presente asunto penal, se observa que la detención de los imputados, antes identificado, se produjo en fecha 07/01/2015 a las 01:30 horas de la tarde aproximadamente bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que los mismos se encontraban bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional por lo que se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente asunto Asi (sic) se declara.

De igual forma, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y PESCA ILÍCITA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 77 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; convicción que deviene al órgano subjetivo de las actas que conforman el presente asunto penal, de las cuales surgen plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el (sic) ciudadano (sic) hoy individualizado (sic), se encuentra (sic) incurso (sic) en el hecho punible que se le atribuye, y que en consecuencia es (sic) autores o partícipes del delito que se le imputa, a saber: 1) ACTA POLICIAL No. CZCOIGNB11-1 RA.CIA-D111-003, de fecha 07/01/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendidos los encausados. 2) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 07/01/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y los imputados en autos. 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA practicada en fecha 07/01/2016, por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela en el establecimiento comercial multitienda pastora. 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA practicada en fecha 07/01/2016, por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela en Av 55 con Calle 95E Boyaca. 5) FIJACIOES (sic) FOTOGRÁFICAS tomadas en fecha 07/01/2016, por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 07/01/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, referente a CINCO (05) BOLSAS DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, VEINTISESIS (26) SACOS DE FIQUE DE COLOR BLANCO, CONTENTIVAS DE VEJIGAS NATATORIAS PROCESADAS Y SECAS DE PESCADO (BUCHE DE CORVINA) CON UN PESO APROXIMADADO EN KILOGRAMOS CON DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO KILOGRAMOS CON DIECINUEVE GRAMOS (284,19 KGS.) Y LA CANTIDAD DE DOSCIENTOS CINCO KILOS CON TRES GRAMOS (205.3 KGS.) APROXIMADAMENTE DE VEJIGA NATATORIA FRESCA CONGELADA (BUCHE DE CORVINA) 7) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 07/01/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, referente a 1) UNA CAVA FREEZER, MARCA PIXYS, MODELO PXS-254, 2- UNA (01) BALANZA ELECTRÓNICA MARCA DAHONGYING. 8) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 07/01/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, referente a 1- UN RECIPIENTE DE METAL COLOR AZUL (PIPA) CON CAPACIDAD DE 220 LITROS, UN (01) RECIPIENTE DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE TIPO TOBO CON CAPACIDAD PARA ÓCHENTE (80 LTS) Y UN RECIPIENTE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE TIPO TOBO CON CAPACIDAD PARA CIENTO CUARENTA LITROS (140 LTS), PARA UN TOTAL APROXIMADO DE CUATROCIENTOS CUARENTA LITROS (440 LTS) DE COMBUSTIBLE (GASOLINA). 9) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 07/01/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111. Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela referente a CINCO (05) APARATOS DE TELEFONÍA CELULAR ESPECIFICADOS COMO: A-UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA SAMSUNG, MODELO GT-199192, COLOR MORADO, IMEI 352603/7067392428/1 , BATERÍA MARCA SAMSUNG SERIAL AA1F428LS/2B, CON TARJETA SIM SIN SERIAL VISIBLE DE LA TELEFONÍA DIGITEL, B- UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI, CÓDIGO CE0197, COLOR NEGRO, SELLADO POR LO CUAL NO ES VISIBLE SERIA, BETERIA, SIN CARD O MEMORIA NO SE APRECIAN*. C- UN(01),TELEFONO CELUGAR MARCA IPHONE, MODELO A1428, COLOR NEGRO Y GRIS, SELLADO POR LO CUAL NO ES VISIBLE , SERIAL, BATERÍA, SIN CARD O MEMORIA D- UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA SAMSUM SERIAL AA1D598ZS/2/B, BATERÍA MARCA SAMSUNG SERIAL AA1D598ZS72-B, CON TARE4JTA SIN SERIAL 8958044120011076254 DE LATELEFONIA MOVISTAR, Y E- UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA HMI SERIAL 20140100008, CON TARJETA SIN SERIAL 89580213062272815439F DE LA TELEFONÍA DIGITEL, TODOS EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN .02- UNA (01) COMPUTADORA PORTÁTIL MARCA, TOSHIBA, SERIA! NR0 8F033807P, CON SU CARGADOR, EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN.

Ahora bien, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, y la defensa pública por su parte solicita la nulidad absoluta del presente procedimiento. En ese sentido, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por los incriminados de autos, como lo son Tos delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y PESCA ILÍCITA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 71 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; por lo que se ve satisfecho el numeral primero del articulo (sic) 236 del Código Adjetivo Penal.

Asimismo, se verifica de las actas la existencia de plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, a saber: 1) ACTA POLICIAL No. CZCOIGNB11-1RA.CIA-D111-003. 2) ACIAS DE NOIIFICACION DE DERECHOS, de fecha 07/01/2016. 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA icticada en fecha 07/01/2016. 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA practicada en fecha 07/01/2016, en Av 55 con Calle 95E Boyaca. 5) FIJACIOES FOTOGRÁFICAS tomadas en fecha 07/01/2016. 6) REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA (04) de fecha 07/01/2016, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al torcer numeral, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedo evidenciar quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer en el presenta caso, dados los delitos precalificados por el Ministerio Público, podría exceder de los diez años de prisión; y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que los imputados busquen influir sobre testigos o expertos, máxime, siendo que los mismos no son ciudadanos venezolanos, y apenas conocen el idioma, lo que podría indudablemente influir en el arraigo que los mismos puedan tener en el país, también, considerando la pena los mismos pueden informar de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Ahora bien, cabe a esta jurisdicente considerar, en relación a lo manifestado por la defensa, que la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el imputado y su defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se atribuye. Asimismo, considerando que el producto incautado en el procedimiento policial que dio origen a este asunto penal, para su comercialización, Transporte, o deposito (sic) requiere el cumplimiento de formalidades o controles establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, lo cual, en caso de ser inobservado, comportaría menoscabo de la consolidación del orden económico de la nación: es necesario someter lo alegado en autos asi (sic) como lo traído a las actas, a la investigación por parte del Ministerio Público a fin del esclarecimiento de los hechos. ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, en cuanto a la denuncia de nulidad absoluto, por presunta inobservancia de lo establecido en el articulo (sic) 241 del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 49 numerales 1 y 3, y articulo (sic) 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

(…)

En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo (sic) 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.

(…)

Lo alegado por la defensa, en cuanto a que los imputados, quienes no manejan con fluidez el idioma español, no fueron informados al momento de su aprehensión acerca del hecho que les atribuye ni de la autoridad a la quedaban a la orden, resulta contradictorio para el órgano jurisdiccional, pues tal como consta a la presente acta, el ciudadano FENG JUNRUI en su declaración, manifestó que sostuvo una conversación estando a solas con uno de los actuantes, quien según el mismo manifiesta le solicito la entrega de una cantidad de dinero, lo que hace parecer poco probable a esta autoridad que el mismo no haya podido entender los motivos que justiticaron la actuación policial, máxime cuando también ha sido evidente para este Tribunal, que los ciudadanos de nacionalidad china a que aquí se hace referencia, se comunican entre ello, y también con la ciudadana E.C. (sic) ALDANA GUERRA. Sin embargo, para el caso que estos en el momento de la aprehensión no tuvieran del todo claro las circunstancias que desencadenaron en su aprehensión, dado su poco manejo del idioma castellano, es por lo que en este acto este tribunal de instancia, con el auxilio de la ciudadana UYIN HUNG DE LEE titular de la cédula de identidad No. 7.653.824, quien ha sido juramentada como interprete, han sido amplia y claramente participados de los hechos a que se contrae el acta policial, la imputación del Ministerio Público y su solicitud, así como de los derechos, garantías y prerrogativas constitucionales y procesales que les amparan, por lo que no existe, y así lo deja sentado este Tribunal, violación de lo establecido en el articulo 241 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En cuanto a la violación de lo contenido en el articulo (sic) 49 constitucional, numerales 1 y 3, reitera el tribunal que en este acto, con el auxilio de la ciudadana UYIN HUNG DE LEE (…) quien ha sido juramentada como interprete, los hoy imputados han podido ejercer plenamente ejercer su derecho a la defensa y a ser oídos, por lo que no evidencia este Tribunal, violación de lo establecido en la norma constitucional conforme indica la defensa. Respecto de la violación al artículo 47 de la carta magna denunciada por la defensa tampoco evidencia el órgano subjetivo que la misma haya en efecto sucedido, pues bien expresa el acta policial que el ciudadano FENG JUNRUI permitiera el acceso de los actuantes al establecimiento comercial visitado y este mismo, posteriormente los condujo hasta su domicilio, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa. Así se declara.

En cuanto a que el procedimiento policial se llevo a cabo sin la presencia de testigos, debe indicar el Tribunal que conforme a la letra de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando establece "procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos".

Dé lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el nato que debo darse en virtud del principio de inocencia.

Asimismo, se evidencia que la presencia de su acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, razón por la cual, considera esta instancia que la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. Así se decide.

Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por el abogado defensor del imputado, por cuanto en la presente causa no se evidencian VICIOS de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide.

Todo lo antes razonado, hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la MEDIDA MENOS GRAVOSA, toda vez que el jueza o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, (…) Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal, y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece. "Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..."; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos FENG JUNRUI titular de la cédula de identidad No. E-82.293.403, FENG WU HUÍ titular de la cédula de identidad No E- 84.564.555 y E.C.A.G. titular de la cédula de identidad No. V-20.146.040, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y PESCA ILICITA previsto y sancionado en el articulo (sic) 77 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. ASÍ SE DECIDE

Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo

Con respecto a la solicitud del Ministerio Público referente a la presunta gasolina incautada, este Tribunal estima decretar MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN, de conformidad con el articulo (sic) 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del articulo 588 Ejusdem; quedando dicha sustancia a la orden de de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de la misma, a tenor de lo que dispone el referido articulo (sic). En cuanto a la destrucción de los envases, la misma procederá una vez sean practicadas las correspondientes experticias y el resultado de la investigación así lo permita Así se decide.

De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. PROVÉANSE LAS COPIAS SOLICITADAS…

De lo anterior, se observa que la Jueza de Control tomó en cuenta lo plasmado en el acta policial suscrita en fecha 07.01.2016 por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 111, Primera Compañía, para luego establecer que se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y PESCA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Penal del Ambiente.

En ese sentido, se observa cómo la Juzgadora tomó en consideración lo expuesto en el acta policial para avalar la precalificación jurídica acordada por el Ministerio Público, lo cual en esta fase incipiente se ajusta al caso de autos, ya que según lo expuesto en las actas, el ciudadano Feng Junrui (propietario del inmueble) no presentó los documentos de propiedad del inmueble Multitienda Pastora, así como tampoco el permiso sanitario otorgado por el Ministerio de Ambiente INSOPESCA, ni los certificados de salud para el manejo, almacenamiento y comercialización de productos y sub productos de origen hidrobiológicos, ni las guías de movilización de los buches de pescado, desconociendo los actuantes el origen de procedencia de los 489,49 kilos de buches secos y frescos de pescados hallados en el establecimiento; y en relación al combustible incautado, a saber: 440 litros de gasolina, los actuantes lograron hallarlo en el patio trasero del establecimiento, dejando constancia igualmente los efectivos militares que en el presente caso no existe evidencia de una plataforma como empresa legalmente constituida con usufructo económico con evasión de impuestos, por lo que inmediatamente procedieron a aprehender al ciudadano FENG JUNRUI, y a los ciudadanos E.C.A.G. y FENG WU HUI, quienes también se encontraban en el lugar.

Entre tanto, estas jurisdicentes observan que la Juzgadora de Control tomó en cuenta el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, sin embargo, como es sabido que la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, y por ende restan actuaciones que practicar, está demás indicar que dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras, de manera que la calificación atribuida respecto a los delitos imputados constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la Defensa Técnica podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Ahora, en relación al segundo supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se observa que la a quo verificó la suficiencia de elementos de convicción no sólo para estimar la existencia de un hecho ilícito, sino también para establecer que los ciudadanos E.C.A.G., FENG WU HUI y FENG JUNRUI son presuntos autores o partícipes del mismo, debido a que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público comprometen su responsabilidad, todo lo cual se observa a los siguientes indicios tomados en cuenta por la Juzgadora:

1) ACTA POLICIAL No. CZCOIGNB11-1 RA.CIA-D111-003, de fecha 07/01/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendidos los encausados.

2) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 07/01/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y los imputados en autos.

3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA practicada en fecha 07/01/2016, por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela en el establecimiento comercial Multitienda Pastora.

4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA practicada en fecha 07/01/2016, por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela en Av 55 con Calle 95E Boyaca.

5) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS tomadas en fecha 07/01/2016, por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela

6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 07/01/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, referente a CINCO (05) BOLSAS DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, VEINTISESIS (26) SACOS DE FIQUE DE COLOR BLANCO, CONTENTIVAS DE VEJIGAS NATATORIAS PROCESADAS Y SECAS DE PESCADO (BUCHE DE CORVINA) CON UN PESO APROXIMADADO EN KILOGRAMOS CON DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO KILOGRAMOS CON DIECINUEVE GRAMOS (284,19 KGS.) Y LA CANTIDAD DE DOSCIENTOS CINCO KILOS CON TRES GRAMOS (205.3 KGS.) APROXIMADAMENTE DE VEJIGA NATATORIA FRESCA CONGELADA (BUCHE DE CORVINA)

7) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 07/01/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, referente a 1) UNA CAVA FREEZER, MARCA PIXYS, MODELO PXS-254, 2- UNA (01) BALANZA ELECTRÓNICA MARCA DAHONGYING.

8) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 07/01/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, referente a 1- UN RECIPIENTE DE METAL COLOR AZUL (PIPA) CON CAPACIDAD DE 220 LITROS, UN (01) RECIPIENTE DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE TIPO TOBO CON CAPACIDAD PARA ÓCHENTE (80 LTS) Y UN RECIPIENTE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE TIPO TOBO CON CAPACIDAD PARA CIENTO CUARENTA LITROS (140 LTS), PARA UN TOTAL APROXIMADO DE CUATROCIENTOS CUARENTA LITROS (440 LTS) DE COMBUSTIBLE (GASOLINA).

9) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 07/01/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía, Destacamento 111. Comando de Zona para el Orden Interno No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela referente a CINCO (05) APARATOS DE TELEFONÍA CELULAR ESPECIFICADOS COMO: A-UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA SAMSUNG, MODELO GT-199192, COLOR MORADO, IMEI 352603/7067392428/1 , BATERÍA MARCA SAMSUNG SERIAL AA1F428LS/2B, CON TARJETA SIM SIN SERIAL VISIBLE DE LA TELEFONÍA DIGITEL, B- UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI, CÓDIGO CE0197, COLOR NEGRO, SELLADO POR LO CUAL NO ES VISIBLE SERIA, BETERIA, SIN CARD O MEMORIA NO SE APRECIAN*. C- UN(01),TELEFONO CELUGAR MARCA IPHONE, MODELO A1428, COLOR NEGRO Y GRIS, SELLADO POR LO CUAL NO ES VISIBLE , SERIAL, BATERÍA, SIN CARD O MEMORIA D- UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA SAMSUM SERIAL AA1D598ZS/2/B, BATERÍA MARCA SAMSUNG SERIAL AA1D598ZS72-B, CON TARE4JTA SIN SERIAL 8958044120011076254 DE LATELEFONIA MOVISTAR, Y E- UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA HMI SERIAL 20140100008, CON TARJETA SIN SERIAL 89580213062272815439F DE LA TELEFONÍA DIGITEL, TODOS EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN .02- UNA (01) COMPUTADORA PORTÁTIL MARCA, TOSHIBA, SERIA! NR0 8F033807P, CON SU CARGADOR, EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN.

Elementos que a juicio de esta Sala, tal como lo indicó la Instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa relativo a que en actas no se evidencia la comisión de delito alguno, serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…

(Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos en delito alguno, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle a los ciudadanos E.C.A.G., FENG WU HUI y FENG JUNRUI, la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y PESCA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Penal del Ambiente; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

Ahora bien, en cuanto al tercer supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, la Jueza de Control estimó que en el presente caso lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, por encontrase vigente el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda la verdad ya que la pena que podría llegar a imponerse sobrepasa los 10 años de prisión, y visto que la causa se encuentra en fase de investigación se tiene la sospecha que los imputados podrían influir sobre testigos o expertos, más aún cuando no son ciudadanos venezolanos, lo que a juicio de la a quo influye en el arraigo que los mismos puedan tener en el país; criterio que es compartido por esta Alzada, ya que si bien la libertad es la regla, no es menos cierto que cuando se esté en riesgo las finalidades del proceso lo más ajustado al caso es restringir la libertad del sujeto a quien se le impute la comisión del hecho, que en este caso son los ciudadanos E.C.A.G., FENG WU HUI y FENG JUNRUI.

No obstante a lo anterior, es pertinente destacar que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el presente caso, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…

(Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la l.p. en contra del procesado…

(Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los encausados de actas, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

De otro lado, en relación a la denuncia concerniente a que el procedimiento de aprehensión se efectuó sin la presencia de algún testigo, es de hacer notar que como bien lo decretó la a quo, el presente proceso se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia, situación que legitimó a los efectivos militares a aprehender a los ciudadanos E.C.A.G., FENG WU HUI y FENG JUNRUI sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que habiéndose producido la aprehensión de los encausados de marras como consecuencia de una situación circunstancial, la misma es legítima y ajustada a derecho, por lo que igualmente se declara sin lugar el pedimento de la defensa. Así se declara.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida realizada por la Defensa Técnica, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. C.B. en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales

.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en p.a. con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo solicitado por el recurrente. Así se decide.-

En virtud de todas las consideraciones anteriormente establecidas, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado I.J.R.A., en su condición de defensor privado de los ciudadanos E.C.A.G., FENG WU HUI y FENG JUNRUI, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 010-16 de fecha 09 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Juzgado de Instancia en la audiencia de presentación de imputados decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y PESCA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y decretó medidas precautelativas de aseguramiento e incautación sobre la mercancía incautada en el procedimiento; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado I.J.R.A., en su condición de defensor privado de los ciudadanos E.C.A.G., FENG WU HUI y FENG JUNRUI.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 010-16 de fecha 09 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Juzgado de Instancia en la audiencia de presentación de imputados decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y PESCA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y decretó medidas precautelativas de aseguramiento e incautación sobre la mercancía incautada en el procedimiento; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los doce (12) días del mes de febrero del año 2016. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B. MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 084-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

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