Decisión nº 562-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 28 de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-047359

ASUNTO : VP02-R-2014-047359

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas de los recursos de apelación de autos, interpuestos el primero por el abogado en ejercicio J.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 64.780, en su condición de defensor privado del ciudadano L.A.G., portador de la cédula de identidad No. V-15.560.285, el segundo por la abogada en ejercicio N.Y.R.T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 61.907, en su carácter de defensora privada de las ciudadanas JAIRINA P.C.F. (Indocumentada), JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, portadoras de las cédulas de identidad Nos. V-21.509.997 y V-19.972.150; respectivamente, y el tercero por los abogados en ejercicio ZORAILDA RODRÍGUEZ Y J.C.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 46.655 y 52.409, en su carácter de defensores de las ciudadanas JAIRINA P.C.F., JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, ya identificadas; todos ejercidos contra la decisión No. 1514-14 de fecha 21.10.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual en la audiencia de presentación de imputados el juzgado de instancia, entre otras consideraciones calificó la flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les atribuye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; y declaró con lugar la incautación preventiva del vehículo automotor: MARCA: CHEVROLET, MODELO: C3500, AÑO: 2007, PLACAS: 97VABN, USO: CARGA, COLOR: BLANCO, CLASE: CAMION, TIPO: CAVA.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 14.11.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional D.C.N. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 17.11.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO J.A.R.

El abogado en ejercicio J.A.R., en su condición de defensor privado del ciudadano L.A.G., interpuso recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra indicada, fundamentando su acción en los siguientes alegatos:

…Esta defensa ejerce el Recurso de Apelación de autos, por cuanto la juzgadora se pronuncia violentando el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y así configurándose lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del referido Código Orgánico, donde se aprecia la inmotivación en la decisión que declaró sin lugar las excepciones opuestas, hecha por la defensa sobre los vicios de Nulidad (sic) Absoluta (sic) en el presente Proceso (sic) Penal (sic), por flagrante violación del Debido (sic) Proceso (sic), al momento de la aprehensión y posterior acto de imputación, en la audiencia de Presentación de imputados ante el Órgano (sic) jurisdiccional, así como también la forma como se obtuvieron y valoraron los elementos de Convicción (sic) o medios de pruebas, para fundamentar el decreto de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic); causando un GRAVAMEN IRREPARABLE.

(…omissis…)

El viernes 18 de Octubre (sic) de 2014, el ciudadano L.A.G. salió a trabajar como todos los días en la Cooperativas "Las Anas", que se encuentra en Paraguaipoa, la misma distribuye bloques a las misiones, se dirigía al Caserío San Rafael a unos Quinientos (sic) (500) metros de Paraguachon, a buscar unos trabajadores para despachar un pedido, en la vía se encuentra con un Autobús (sic) Accidentado (sic) en Paraguaipoa, estaba lloviendo, habías (sic) unas muchachas que venían en el bus que se había accidentado, ella (sic) me (sic) piden la cola y como mi defendido iba cerca del sitio y las mismas le dijeron que iban para un velorio accedió en darle la cola, llevaban unas bolsitas cada una; en la Alcabala (sic) los para la Guardia Nacional Bolivariana y le explica la situación de que le está dando la cola a la muchachas, ella (sic) se bajan y el Funcionario (sic) le dice a mi defendido que podía irse, mi defendido se desplazaba en el vehículo por el sentido contrario, se percata que las ciudadanas antes mencionadas están discutiendo con los funcionarios, se detuvo y pregunto, que pasaba, inmediatamente el funcionario le dio la orden que se bajara del vehículo, le pidieron la documentación (sic) las llaves del vehículo, luego lo llevaron al puesto del comando; no teniendo conocimiento alguno de lo que contenía (sic) las bolsas que llevaban las mencionadas ciudadanas, estaba inocente de todo.

Hechos estos declarados en el acto de presentación de imputados en fecha 21 de Octubre (sic) de 2014.

EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO El Ministerio Publico, expuso y así quedó transcrito en actas: (…omissis…)

ALEGATOS DE DEFENSA DEL ABG. J.A.R., actuando como defensor del ciudadano L.A.G., quien ejerce la Defensa (sic) Privada (sic), el cual se transcribe a continuación: "... Vista la exposición del Ministerio Publico y al analizar los hechos explanados en el acta policial, podemos observar que efectivamente lo denunciado por los imputados de auto (sic), y ratificado por las defensas técnicas que me antecedieron, se vislumbra la conducta desplegada por dichos funcionarios actuantes como una conducta de delito flagrante de lo ya denunciado mis co-defensas, ahora bien, considera esta defensa ajustado en derecho solicitar el cumplimiento del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 336 ejusdem (sic), armoniosamente concatenado con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que este Tribunal (sic) bajo el control de la aplicación constitucional declare la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión de conformidad a lo previsto en el artículo 25 constitucional (sic) en concordante armonía con los artículos 255 ejusdem (sic) y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el proceder de dichos funcionarios acarrea responsabilidad personal induciendo a la administración de justicia a violentar el estado de derecho social y democrático que establece el artículo 2 de nuestra carta magna. Puede observarse de las actas que acompañan el acta policial, que dichos funcionarios dejan constancia de la fijación fotográfica que el vehículo conducido por mi defendido no está reflejado en dicha fijación fotográfica que pueda orientar la posición de desatino ya que mi defendido y las co-imputadas han manifestado que luego de haber sido bajadas y abusadas por los funcionarios actuantes mi defendido se desplazaba en el vehículo por el sentido contrario; igualmente se observa de las fijaciones fotográficas que en ninguno de los dos sentidos se encuentra reseñado en dichas fijaciones la presencia del vehículo de mi defendido, igualmente puede observarse en las siguientes fijaciones fotográficas que aparecen impresas en el folio 1como (sic) el funcionario militar trata de simular colocando con sus manos una bolsa en el interior del vehículo dando fe a la declaración rendida por mi defendido que en dicho espacio se encuentran unos cajones de uso para el sonido musical que imposibilita colocar cualquier objeto en dicho espacio, también podemos observar que en la descripción de las fijaciones fotográficas se aprecia un bolso el cual guarda relación con el bolso descrito por mi defendido donde transporta las herramientas de auxilio vial, obsérvese que no dejaron constancia con la (sic) fijaciones fotográfica de los objetos que contiene dicho bolso en su interior, mal podemos considerar que en el interior del mismo, se encuentran productos o mercancía de primera necesidad. Igualmente se observa de las fijaciones fotográfica (sic) insertas en el folio 11 la apariencia física de las imputadas donde se observa su expresión de indignación e impotencia al haber sido objeto del abuso sexual expresado, se evidencia también de las actas la práctica de experticia y de reconocimiento de vehículo y fijación fotográfica del mismo donde concluye el experto que dicho vehículo resulto original y que el mismo no presenta ningún tipo de solicitud ante el organismo del estado. Ahora bien, de las diferentes actas señaladas por esta defensa podemos considerar que las mismas son elementos de convicción para presumir que los funcionarios actuantes en el mal llamado procedimiento de aprehensión son autores o participes de los delitos denunciados por las co-defensas que me anteceden, por lo que debe este Tribunal (sic) darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la solicitud de la prueba, por lo se aprecia que dichos elementos de convicción que pretende el Ministerio Publico utilizar en perjuicio de nuestros defendidos, fueron obtenidos productos de un actuar desvaliese, viciado de nulidad por el comportamiento asumido y realizado por los funcionarios efectivos militares actuantes, como quiera que el Ministerio Publico ha pretendido imputar el delito de contrabando de extracción sin especificar el grado de participación de todos y cada uno de los imputados para pretender adecuar la conducta desplegada según los hechos narrados en el informe policial con el tipo penal que establece el artículo 59 de de la Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, observando el Ministerio Publico que dicha ley señala los sujetos de aplicación de la misma en el artículo 2 que refiere que su aplicación es para personas naturales y jurídicas de derecho público o privado que desarrollen actividades económicas, exceptuando la misma a aquellas personas que por naturaleza propia de la actividad que ejerzan se rija por la normativa de legal especial y como quiera que mi defendido ha manifestado ser trabajador bajo el cargo de chofer o conductor del vehículo retenido prestando su servicio de subordinación a la Asociación Cooperativa Las Anas, en ese acto consigne

1-copia simple del Acta Constitutiva de la misma donde se evidencia la actividad económica o razón social, su domicilio o residencia y los socios de cooperativistas que la conforman,

2- al igual que consigno copia simple del certificado de registro del vehículo donde se evidencia quien es el propietario de dicho vehículo,

3- así mismo (sic) consigno y promuevo como testigo sobre !a relación existente entre la cooperativa y mi defendido al ciudadano ANEIRO DE J.F.R..

Razón por la cual se puede determinar que la normativa, legal especial aplicada para mi defendido seria la ley (sic) del trabajo (sic), la ley (sic) de T.T., la Convección de Transportista, ya que las actuaciones del Ministerio Publico y los efectivos militares actuantes, no hay ningún elemento de interés criminalístico que comprometa a mi defendido en la comisión de algún hecho punible tipificado en la Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos o en la ley (sic) sobre delito (sic) de contrabando (sic), aunado a que el Ministerio Publico ignora lo contemplado en el artículo 4 de la referida ley (sic) orgánica (sic) de precios (sic) justos (sic) (…) lo cual significa, que pare que proceda la precalificación del delito de contrabando de extracción, debió dársele cumplimiento al artículo 12 y al (sic) artículo (sic) 20, 22, 23, 34 y siguientes para proceder al régimen sancionatorio y determinar el hecho punitivo que establece dicha ley, en tal sentido dicha ley establece en su capítulo séptimo el procedimiento administrativo sancionatorio, dicho todo esto, respetando el principio de legalidad solicita esta defensa:

PRIMERO: La Nulidad (sic) absoluta decretando la Libertad (sic) inmediata de mi defendido, toda vez que ha habido violación de normas procesales y constitucional.

SEGUNDO: De considerar este Tribunal (sic) declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada amparado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que estamos en la fase incipiente de la investigación, pudiéramos obtener como resultado de la misma un hecho determinante distinto al hecho imputado como pudiera ser el de la tentativa de contrabando (sic) agravado (sic) o en su defecto Contrabando Agravado en Grado de Frustración si y solo si el Ministerio Publico demuestra haberle dado cumplimiento al procedimiento establecido según las disposiciones de estricto orden publico de la Ley Orgánica de Precios Justos, obsérvese que no consta en actas que se le haya dado cumplimiento a las normas antes citadas de la referida ley orgánica.

TERCERO: De lo antes expuestos (sic) considera esta defensa que lo procedente en derecho es solicitar una Medida (sic) Sustitutiva (sic) Menos (sic) Gravosa (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Liberta (sic) de ser declarada sin lugar la nulidad planteada, tomando en consideración que la sala tercera de la Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal ha establecido que en los casos donde no exceda la cantidad de 100 Kilos de productos incautados debe otorgarse una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) por cuanto solo se requiere guía de movilización cuando la cantidad de los productos excede de 100 kilos y en autos se evidencia que las imputadas transportaban productos de uso personal así como productos de alimentos infantil para el consumo y no para la comercialización como ellas lo han planteado, lo cual invocamos el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículos 12 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al tratamiento de igualdad de forma extensiva en cuanto a la aplicación de las decisiones y normas que mas beneficien al reo según el principio constitucional del artículo 24 de nuestra carta magna.

Ahora bien entrando en materia concluido el punto previo esta defensa ratifica en todo y cada uno de los términos expresados exigiéndole al tribunal emita su pronunciamiento por cada uno de los particulares expresados ahí.

(…omissis…)

REFLEXIONES DE DERECHO

Hay que resaltarle a este digno Tribunal de Alzada que la realización de la audiencia de presentación ante el juez, en este caso concreto es importante por cuanto sirve para:

1.-) Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o acción desplegada por el imputado.

2.-) Verificar si hay suficientes elementos de convicción en contra del justiciable para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía, y

3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas (sic) de Coerción (sic), tomando en consideración las circunstancias de los artículos 236 y 237 del COPP.

De igual forma todo auto dictado por el Tribunal donde se acuerde medidas restrictivas de libertad debe ser debidamente motivado en la misma fecha de oída, o dentro de las 24 horas posteriores, siempre y cuando esté dentro del lapso, éste es el punto de partida que debe ceñirse el Juzgador (sic) al momento de decidir- De manera idéntica, todo Juez (sic) debe respetar lo establecido en el artículo 49 Constitucional, como es la garantía del debido proceso, y es precisamente allí donde debe necesariamente aplicar restrictivamente la medida de privación preventiva judicial de libertad, tal como lo establece el contenido del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, y más allá, debe decretar la privación de libertad de una persona cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar las finalidades del p.p., debiendo dicha decisión ser motivada.

Por tanto, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, mediante resolución judicial fundada, y ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

En tal sentido, respetados Jueces y Juezas de Alzada, visto lo anterior es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: (…omissis…). De la precitada disposición legal, se determina entonces, la imperiosa necesidad de que toda decisión, sea ésta interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre en cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor Boris barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: (…omissis…) En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa. No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

El p.p. es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquellas ni estos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitiría medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida, exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista (sic) Argentino (sic) F.D.L.R., en su obra “Ponencias”, V.II, quien al respecto señala, lo siguiente (…omissis…)

De igual tenor, el también celebre Jurista (sic) CAFFERATA NORES, en su obra “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita la legislación cordobesa y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que: (…omissis…)

DE LAS DENUNCIAS

La Primera (sic) denuncia la motivo en el hecho que la Juzgadora (sic), al momento de dictar su fallo lo hizo de forma inmotivada, específicamente sobre la solicitud de Nulidad (sic) la declarativa de las excepciones opuestas, entendiendo que toda decisión debe ser motivada y fundamentada, y en cuanto a las excepciones que se oponen para decretar la privación judicial preventiva de libertad la jurisdicente debe motivar porque considera que dichas excepciones no son oponibles para la admisión de la imputación, una vez que entre analizar los argumentos o alegatos explanados por la defensa, toda vez, que de dicho análisis puede concluir que cumple o no los requisitos formales y materiales de la imputación, a.l.n.d. los hechos que debe ser precisa y circunstanciada, para con los elementos o medios de pruebas promovidos (elementos de convicción) se pueda determinar la precalificación jurídica del delito, esto, debe ser un análisis comparativo de los hechos narrados con la conducta tipificada en la norma penal, y evidentemente, como lo ha venido denunciando la defensa técnica, en el caso de marras, se puede observar que de lo aportado por el Ministerio Publico, en su acto de imputación, no se adecua dichos hechos con la precalificación jurídica prevista y sancionada en los Artículos 56 y 59 De la Ley Orgánica de Precios Justos: siendo necesario y forzoso apelar de dicha decisión por cuanto entre las facultades que tiene el Juez (sic) o jueza de Control (sic), está la de pronunciarse sobre la precalificación jurídica del delito, situación está que de forma inmotivada la recurrida sostiene que no está acreditada la conducía desplegada del imputado con la adecuación de dicha norma; por lo que estaríamos en presencia de un supuesto hecho, y falta de motivación en la recurrida, tomando en consideración la manifestación de las co-imputadas cuando declara ante el tribunal de control sobre los hechos de los cuales fueron víctimas, por lo que se configuro los vicios de nulidad absoluta razón por la cual se denuncio (sic) y así solicito se declarase la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión; siendo una decisión inmotivada por parte de la jurisdicente, observándose contradicción en la misma cuando sostiene que es improcedente declarar la nulidad a su vez orden (sic) aperturar una averiguación penal sobre la conducta denunciada de los funcionarios actuantes en contra de (sic) del pudor y la integridad física de las femeninas victimas de la violación del artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión esta contraria sobre los hechos realmente ocurridos en fecha 18 de Octubre (sic) de 2014.

(…omissis…)

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Observamos los recurrentes, que el Juez A QUO en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, de fecha 21 de octubre de 2014, no realiza una fundamentación en el acta levantada al efecto sobre el por qué considera ajustado a derecho privar de libertad a nuestros defendidos, decidiendo decretar la medida privativa de libertad sin ninguna motivación, obviando los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente lo relativo a los elementos de convicción que se encuentran viciados de nulidad absoluta como lo establece el artículo 174 del texto adjetivo penal.

Ahora bien respetados Jueces y Juezas, en el supuesto negado de no compartir lo planteado; de igual manera, en derecho impugnamos el auto de fecha 21 de octubre de 2014, en virtud de las siguientes consideraciones:

"Artículo 236. Procedencia. (…) debiendo estos ser concurrentes, es decir, deben darse los tres supuestos previstos en el artículo 236 del COPP v deben ser convergentes.

De manera tal, que a todas luces, se evidencia y se aprecia en el presente asunto que no estan dados los requisitos exigidos en el numeral 2° del artículo 236 del COPP, ya que parq eue se configure el delito precalificado por la Fiscalia de Flagrancia y la Fiscalia de Investigación del Ministerio Público, cómo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN (…) por lo que, del análisis del auto que impugnamos se evidencia que por ninguna parte la jueza en su motivación señala la presencia de la acción dolosa de ver en ese instante extrayendo producto alguno del territorio nacional a territorio extranjero, o en su defecto de hacer entrega de dichos productos a alguna persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero o de la colectividad o para obtener de ellas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios, en presencia de terceras personas que pudieran dar fe en cuanto al referido hecho delictivo, por lo que al no existir ese requisito de ley no puede configurarse el delito en cuestión, ya que en el referido procedimiento de aprehensión no encontrábamos en el interior de un vehículo automotor, justo cuando se estaciono en el punto de control, sin intensión de evadir dicho punto de control, así como tampoco se le incautó ningún tipo de mercancía en poder de mi defendido, toda vez, que las co-imputadas, han manifestado que los bolsos y la mercancía que contiene cada bolso es de ellas para su consumo y su uso personal, donde se evidencia que se hizo parte en el presente proceso, tal como lo afirmaron los defendidos en la audiencia de presentación donde consignaron las respectivas documentales, sobre la propiedad de la mercancía perteneciente a las ciudadanas responsable (sic) de los bolsos y sus contenidos, al momento que descendieron del vehículo en el cual se transportaban y en ningún momento con intención de perjudicar a nadie, siendo muy distinto, en el presente caso, que hubiesen sido sorprendidos, de manera flagrante cometiendo los hechos que se les imputan.

En base a lo anteriormente expuesto y examinado como ha sido íntegramente la presente causa, resulta completamente inmotivada la recurrida por cuanto no razonó jurídicamente por qué consideraba la procedencia de una Medida (sic) Cautelar (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), pues con dicha motivación vulneró el contenido de los artículos 157 y 246 del Texto Adjetivo Penal, por lo que es necesario acotar que el Juzgador (sic) está en el deber impretermitible de exteriorizar, conforme a derecho, las reflexiones que lo condujeron a emitir el fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de su potestad jurisdiccional.

DE LAS POSIBLES SOLUCIONES

Observa esta Defensa Privada que no es cierta la afirmación hecha por algunos administradores de justicia, cuando aducen que con decidir contrario a la recurrida se ve ilusorio todo el trabajo realizado por los diferentes organismos que intervinieron en la labor de aprehender y poner a la orden del Tribunal (sic) al ciudadano L.A.G., por cuanto, de el hecho, que la juez, a quo, no privare de la libertad a estos, no significa que se actúa fuera del marco legal, pues, al igual que la medida privativa de libertad, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, tienen la finalidad de sujetar al imputado al proceso, y más aún cuando en nuestro ordenamiento jurídico la libertad es la regla y la privación es la excepción, debiendo llenarse los extremos de ley, para que esta última proceda, es por ello que considera esta defensa que al igual que los funcionarios policiales aprehensores y el Fiscal del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional, representado en éste caso por la ciudadana juez del Tribunal de Control también realiza su labor en aras de conseguir la paz social, en virtud de lo antes expuesto se fundamenta el presente recurso de apelación, considerando como posible solución el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, revocando la dictada por el a quo.

DEL PETITUM

Por lo que en atención a lo ampliamente expuesto y por todos los razonamientos antes alegados y amparados en lo dispuesto en el (sic) numerales 4° y 5° del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el artículo 440 ejusdem (sic), acompañados al presente escrito con Copia (sic) Certificada (sic) del Acta de Audiencia Preliminar y su Decisión (sic) y Auto de Apertura a Juicio, y así solicitamos respetuosamente ciudadanas Juezas (…), ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR anulando con ello el auto donde privan de libertad a nuestros defendidos.

De todo lo antes expuesto y fundamentado como punto previo y argumento del Recurso de Apelación, esta defensa considera ajustado a derecho peticionar la aplicación de los conocimientos científicos y máximas de experiencia por parte de los juzgadores en alzada, en determinar la precalificación jurídica acordada por la juzgadora de instancia, en cuando (sic) se pronuncie:

PRIMERO: que se revoque la medida cautelar de privación de libertad,

SEGUNDO: que se anule la decisión de la Audiencia de Presentación de Imputado.

TERCERO: que sean declarado nulo los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, para que no sean promovidos posteriormente como medios de pruebas en el eventual juicio oral y público de la presente causa.

Así, mismo (sic) en este acto solicitamos sea admitido y tramitado con los efectos legales y jurídicos el presente escrito, siendo declarado con lugar imponiendo todos los efectos jurídicos del mismo…. (Destacado del Recurrente)

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO N.Y.R.T.

La profesional del derecho N.Y.R.T., interpuso recurso de apelación de autos, contra la decisión No. 1514-14 de fecha 21.10.2014 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, bajo los siguientes planteamientos:

…Ciudadanos Magistrados, con el presente Recurso de Apelación de Auto (sic), pretendo que se revoque la decisión de la Juez Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (…) mediante el cual en el Acto (sic) de presentación de Imputado (sic), realizado en fecha Veintiuno (sic) (21) de Octubre (sic) del Año (sic) Dos (sic) Mil (sic) Catorce (sic) (2.014), declara con lugar la Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) solicitada por el Ministerio Público, seguida en contra de las Imputadas (sic) JAIRINA P.C.F., JAIRIMAR J.F.H. y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACIÓN, (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (…); basando dicha decisión en los siguientes pronunciamientos:

(…omissis…)

Ahora Bien (sic), Ciudadanos (sic) Magistrados (…); es menester transcribir el acta policial de fecha Dieciocho (sic) (18) de octubre del año Dos (sic) Mil (sic) Catorce (sic) (2.014), suscrita por los funcionarios SM1 L.P.R., SM/2 A.D.G. y SM/3 P.P.V.; adscritos a la Guardia Nacional Comando Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, Cuarto pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del Estado (sic) Zulia; que a continuación señala:

(…omissis…)

Esta defensa solicito (sic), la nulidad del procedimiento por cuanto en el acta policial no se evidencia que en la Inspección (sic) Corporal (sic) realizada a mis defendidas, haya participado una Funcionaría Femenina, adscrita a la Guardia Nacional, tal como lo establece el

ARTICULO 192 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…omissis…)

ARTICULO 174 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

(…omissis…)

ARTÍCULO 175 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

(…omissis…)

De la (sic) declaraciones rendidas por mis defendidas, refieren que fueron revisadas por uno de los funcionarios actuantes del procedimiento de apellido PARRA, que éste funcionario las toco por sus senos, le quitaron el brasier y le indicaron que se bajaran el pantalón e inclusive refieren que le colocaron una película pornográfica, así mismo (sic) consignaron facturas de la mercancía que compraron (sic), las facturas están en la causa, por lo que se puede verificar que efectivamente existen, pero que estas no son suficientes para privar de libertad a mis defendidas. Consecuencialmente el Ministerio Público en su exposición no explica el peligro de fuga y de obstaculización del proceso.

Así las cosas, en primer lugar, tenemos que los hechos que dieron origen al presente p.p., se encuentra viciado de nulidad absoluta, es importante señalar que la presunción de inocencia de un imputado es el trato como tal que deben darle los Órganos Policiales, el Ministerio Público y el Juez, todos estos deben de darle a los imputados el mismo trato que se le da a toda persona hasta que no se pruebe lo contrario. El principio de libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que esa libertad es la posibilidad que como individuo pueda desarrollarse en los distintos ámbitos de la sociedad, vale decir, que el estado debe garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable de dicho derecho, obligando a los órganos a preservarlo y respetarlo de conformidad al artículo 19 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela. Por consiguiente cualquier acto que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente comenta atropello valiéndose de su condición de ser funcionario, será nulo, y para estos funcionarios que realizan esta conducta tendrán responsabilidad penal.

En segundo lugar; tenemos que del acta no se videncia (sic) la participación de una funcionaría femenina, consecuencialmente el acta policial está viciada de NULIDAD ABSOLUTA conforme al artículo 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Pena, por haber transgredido el articulo 192 y 193 de nuestra Ley Adjetiva Penal.

En este mismo sentido, el Fiscal del Ministerio Público precalifico el delito de Extracción de Contrabando (sic), sobre este delito es menester indicar, que se acreditará cuando el sujeto activo mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano, cuando el sujeto activo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación respectiva, facturas, recibos u otros, en actas constan las facturas de cada una de mis defendidas. Por lo tanto la conducta desplegada por mis defendidas no puede ser subsumida en este tipo penal.

Así es conveniente indicar, que el artículo 5 de la resolución DM-N 22-12 de fecha 30 de mayo de 2012, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, estableció los criterios, así el artículo 5 y dicha resolución prevé que para la movilización de productos al detal, cuando la circunstancia lo requieran, la guía única de movilización podrá ser emitida para la movilización de materia prima acondicionada y productos alimenticios transformados o terminados aptos para el consumo humano o consumo anima (sic), sin embargo las cantidades estarán limitadas de cien (100) hasta quinientos (500) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Tachira (sic) y Zulia.

En tercer lugar, tenemos que el Representante del Ministerio Publico, le imputa la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (…): que señala textualmente:

(…omissis…)

Al respecto la Dirección de Revisión y Doctrina, en fecha Quince (sic) (15) de Marzo (sic) del Año (sic) Dos (sic) Mil (sic) Once (sic) (2.011); ha señalado como directriz de obligatorio acatamiento para todo Fiscal del Ministerio Publico, que: Para la Imputación (sic) del delito de Asociación para Delinquir, (…); los Representantes (sic) del Ministerio Publico deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecidos asociados "Por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley.

En este orden de ideas, el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en el numeral 9 define Delincuencia Organizada y señala textualmente:

(…omissis…)

Sobre este particular, la Dirección de Revisión y Doctrina, en fecha Cuatro (sic) (04) de Abril (sic) del año Dos (sic) Mil (sic) Once (sic) (2.011), señalo:

Así pues, todo "Grupo de delincuencia organizada", debe estar informado de las siguientes características:

1.- Debe estar compuesto por 3 o más personas.

2.- La asociación debe ser permanente en el tiempo.

3.- Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos

establecidos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada

4.- Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un

beneficio económico o de otra índole.

Los Componentes típicos del delito de Asociación para Delinquir, son muy similares a los requerimientos normativos que exige la consumación del delito de Agavillamiento, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en los siguientes términos:

Articulo 286. (…omissis…)

A decir de Soler, en el delito de Agavillamiento:

(…omissis…)

Y Grisanti Aveledo, aduce con elocuencia lo siguiente:

(…omissis…)

Sobre el delito de Asociación para Delinquir, (…), la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Asunto Recursivo: VP02-R-2013-000514, Decisión N° 159-2013, de fecha Veinticinco (sic) (25) de Junio (sic) del Años Dos (sic) Mil (sic) Trece (sic) (2.013), con Ponencia la DRA. J.F.G., se ha formado criterio sobre la base de las siguientes consideraciones:

(…omissis…)

Entonces del colorarlo (sic) de criterios antes esbozados, tenemos que para que se configure este tipo penal, es necesario que exista varias personas que conformen una asociación de forma permanente para delinquir atendiendo, tanto al objeto o finalidad perseguida, en este caso para cometer delitos; y a la calidad y participación de sus componentes, promotores o jefes, personas que amparan, den asistencia o procuren la subsistencia a los afiliados; en el caso de marras se puede observar que si bien existen cuatro detenidos e imputados, se puede observar que mis defendidas tienen un nexo filial, son hermanas no pudiendo demostrar fehacientemente con las actas que presentan el Representante (sic) del Ministerio Publico en el acto de presentación de imputación que los mismos pertenezcan a una Banda (sic) o asociación delictiva, dedicada a la comisión del delito de Contrabando, por lo que mal se podría estar hablando de la comisión del presente hecho. (Negrillas y Subrayado de la Defensa).

En este orden de ideas, es menester traer a colación lo que el autor Caferata, (1992), ha señalado que debe entenderse por "coerción procesal", indicando que (…omissis…)

Continuando con los vicios de los cuales adolece la decisión emitida por el Tribunal (sic) A quo, se puede constatar que efectivamente en el caso de autos existió una flagrante inmotivación en el pronunciamiento de la instancia, pues ciertamente se cercenó el derecho de presunción de inocencia, afirmación a la libertad, por cuanto señala que no existe elemento para demostrar lo expuestos(sic) por las imputadas en su declaración, olvidando la Juez, que el acta policial constituye ese elemento, ya que no existe la participación de una funcionaría femenina al momento de realizar la inspección a las ciudadanas detenidas, es ilógico lo afirmado por la Juez Décimo de Primera instancia, ya que remita la denuncia solicitada por esta defensa, pero a la vez señala que no existe otro elemento para demostrar lo declarado por las imputadas. Esta falta de motivación del Tribunal (sic) A Quo, constituye a los efectos ut supra señalados una situación lesiva que emana de la actuación del órgano judicial mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales invocados y que en todo caso negó el ejercicio de los medios de defensa procésales pertinentes, que se exigen en el m.d.p. penal.

Al respecto, traigo a colación el Criterio (sic) sostenido por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia; que señala: (…omissis…)

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal del Supremo de Justicia, ha definido la motivación como:

(…omissis…) (Sentencia No. 86, fecha 14-02-08).

En ese mismo tenor, dicha Sala Casación del Tribunal Supremo de Justicia, ha referido que:

(…omissis…)

En este orden de ideas, es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces (sic) Penales (sic), no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Para finalizar Honorables (sic) Magistrados; considera esta defensa oportuno señalar para que se proceda a decretar una Medida (sic) de Privación (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic): es indispensable que exista en actas los tres presupuestos básicos contenidos en el citado Artículo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en el caso in-comento, el Juez, debe realizar una valoración objetiva de los requisitos del citado artículo, ya que éstos en su conjunto, deben ser apreciados por el Juez y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados.

Asimismo, la Sala Constitucional con ponencia del Dr. I.R.U., en expediente N° 2426. de fecha 27-11-2001, ha establecido lo siguiente:

(…omissis…)

No existe presunción razonable, por la apreciación de la circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En consecuencia, cuando el legislador señala en el numeral 2 del Artículo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor ó participe en la comisión de un hecho punible", que en ningún momento, le está ordenando al Juez (sic), al que se le solicita la medida, que verifique si el imputado es penalmente responsable del hecho imputado, sino sencillamente que aprecia si en esa fase del p.p., existen verdaderamente elementos que hagan presumir la participación del o los imputados en el hecho que le es atribuido, a los solos (sic) fines de que una vez verificado tal extremo, así como los que dispone (sic) los numerales 1 y 3 del mencionado artículo; salvo que los supuestos que motivan la privación de libertad, puedan ser satisfechos con una medida menos gravosa como cualesquiera de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta, a la existencia de elementos suficientes de convicción, la Defensa (sic) observa, que consta en la decisión cuestionada que la Juzgadora (sic) y la cual procedió a indicar de manera conjunta los elementos que determinan la comisión de los hechos punibles, es necesario Ciudadanos (sic) Magistrados, señalarle que en la presente causa se observa del análisis de la decisión apelada que la Juez (sic) señala, que tales elementos no acreditan la comisión de los hechos punibles invocados por la Representante (sic) del Ministerio Público en el acto de presentación de imputados ni comprometen la responsabilidad de mis representadas (…) , no existe otro medio o elemento de certeza que pudiera acredita la veracidad del contenido del acta policial y del dicho de los funcionarios ni existes testigos instrumentales que puedan acreditar que al momento de la detención de mis defendidas (…) le suministraron la documentación que acredita en primer lugar la procedencia legal como es la factura y que no se trata de una comercialización como señalan los funcionarios actuantes sino para el consumo de su familia.

Este orden de ideas, el Código Orgánico Procesal Penal entre los principios y garantías procesales desarrolla en su artículo 9, la Afirmación de la Libertad, como uno de los principios rectores que establece el carácter excepcional de la Privación (sic) de Libertad (sic); lineamientos estos que posteriormente se desarrollan en los artículos 223, 230, y 231 del citado Código Adjetivo Penal; de modo que la privación preventiva de la libertad puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal y que procede únicamente cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 236 Ejusdem.

Por consiguiente, el juzgamiento en libertad que contempla nuestro sistema penal y que en este acto solicito a favor de mis representadas (…) no debe entenderse como un mecanismo que avale la impunidad de los desmanes sociales, que consigo arrastra el delito y que en definitiva afectan nuestra seguridad y las exigencias de la justicia, en la medida que alteren el orden y la paz social. En tal sentido el Dr. A.A.S. en su obra la Privación de Libertad en el P.P.V. ha señalado:

(…omissis…)

Cabe señalar que estas medidas de carácter cautelar pueden consistir por regla general, en una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), o por vía excepcional en una Privación Judicial Preventiva de Libertad. En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en sala de Casación Penal, señaló en sentencia N° 1825, de fecha 04 de Julio de 2003 que:

(…omissis…)

Igualmente en decisión N° 2608, de fecha 25 de Septiembre (sic) de 2003 señaló que:

(…omissis…)

Es pertinente, citar que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3 dispone:

(…omissis…)

Por su parte, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad, al interpretar el contenido del artículo 9 del referido Pacto, prevén:

(…omissis…)

Ciudadanos Magistrados, la defensa en este acto le solicita igualmente la Nulidad Absoluta del Procedimiento realizado por los funcionarios SM1 L.P.R., SM/2 A.D.G. y SM/3 P.P.V.; adscritos a la Guardia Nacional Comando Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, Cuarto pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del Estado Zulia, por cuanto de las misma se puede evidenciar que el procedimiento se realizo en detrimento de derechos y garantías Constitucionales y Procesales que son igualmente tutelados en instrumentos, tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República; como lo son el es (sic) Derecho a la libertad, a la seguridad jurídica, Derecho a la Integridad Personal, Prohibición de torturas y tratos crueles, Respeto a la persona detenida y el Derecho al Debido Proceso, Presunción de Inocencia y Igualdad de las partes; derechos fundamentales tutelados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 44, 46 ordinales Io y 2o y articulo 49 ordinal 2o y 5o; tutelados igualmente en nuestra Ley Penal Adjetiva en sus artículos 1, 8, 9 y 12.

En consecuencia de lo expresado es evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad de toda actuación que deben tener los funcionarios de los órganos policiales, y que todo Juez de la República debe velar porque dicho procedimiento sea ajustado a derecho de conformidad a lo previsto en la Ley Penal Adjetiva; es decir, el tribunal a-quo no debe convalidar como lo hizo en este caso; procediendo a la privación de mis patrocinadas (…) fundamentando su decisión en una ACTA POLICIAL N° CZGNB-ll-D-112-4TA.CIA-4TO.PLTON.SIP: 290 que riela inserta en la presente causa, de fecha 18/10/2014. suscrita por los funcionarios por los funcionarios SM1 L.P.R., SM/2 A.D.G. y SM/3 P.P.V.; adscritos a la Guardia Nacional Comando Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, Cuarto pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del Estado (sic) Zulia y que de acuerdo a las declaraciones de mis defendidas en el acto de presentación de imputados, en donde a todas luces se puede observar la fabricación de dichos ilícitos penales por parte de los funcionarios actuantes y creando una duda razonable que debe favorecer a mis representados (…), pues existe una incertidumbre sobre la certeza y veracidad del contenido del acta policial.

Siendo indispensable que todo Juez de la República debe ser Fiel (sic) Velador (sic) y Garante (sic) del cumplimiento de la misma; lo cual conlleva a establecer que todas las pruebas que sirvieron al Juzgador para declarar y estimar que la actuación de tales funcionarios está acorde y en plena vigencia del Orden Constitucional, SON ILÍCITAS Y NO SE LES PUEDE DAR A LAS MISMAS VALOR PROBATORIO alguno habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal: (…) Y asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito, todo ello recogido de la Teoría (sic) de los efectos reflejos provenientes de la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

En este mismo orden de ideas el artículo 49 de la Constitución de la República, establece en su ordinal Io que (…)

PETITORIO.

Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente Ciudadanos (sic) Magistrados declare:

1.- Con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN.

2.- Se Declare (sic) la Nulidad Absoluta del Procedimiento (sic) realizado por los funcionarios SM1 L.P.R., SM/2 A.D.G. y SM/3 P.P.V.; adscritos a la Guardia Nacional Comando Zona N° 11, Destacamento N° 112. Cuarta Compañía, Cuarto pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del Estado (sic) Zulia.

3.- Consecuencialmente se ANULE la Decisión N° 10C-1.514-14, emitida por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en fecha Martes (sic) Veintiuno (sic) (21) de Octubre (sic) del Año (sic) Dos (sic) Mil (sic) Catorce (sic) (2.014), en donde la Juez (sic) la ABG. L.N.R.F., en el Acto (sic) de presentación de Imputado (sic), en la causa signada con el N° 10C-16.105-14, seguida en contra de las Imputadas JAIRINA P.C.F., JAIRIMAR J.F.H. y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACIÓN, (…); en la cual acordó declarar CON LUGAR LA MEDIDAS PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de mis defendidas, basando dicha decisión en el Artículo (sic) 236, 237, numerales 2, 3 y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando flagrantemente la decisión que se recurre derechos y garantías procesales y constitucionales como lo es Derecho a la Presunción de Inocencia, Afirmación a la Libertad, a la seguridad jurídica, el Derecho al Debido Proceso; que riela en la Causa (sic) penal signada con el N° 10C-16.105-2014 y que guarda relación con el Asunto Penal signada con el N° VP02-P-2014-047359….

.

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO ZORAILDA RODRIGUEZ Y J.C.

…PRIMERO: Es el caso ciudadanas Magistrados que en fecha 21 de Octubre (sic) del 2014, le fue decretada privación judicial preventiva de libertad a nuestras defendidas JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS y JAIMARYS FUENMAYOR por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…) la cual fue acordada al Ministerio Publico con fundamento a la exposición que transcribimos textualmente en parte del representante fiscal cuando señalo en su exposición lo siguiente:

(…omissis…)

En el acto de presentación ante la imputación realizada por el Ministerio Publico (sic) nuestras defendidas JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, manifestaron su disposición de declarar y lo hicieron textualmente en los siguientes términos cada una por separado:(…omissis…)

Ante los planteamientos por parte del Ministerio Público y vista la declaración de nuestras defendidas la defensa dejo constancia de su oposición a la medida de privación de libertad solicitada y solicito la l.p. al considerar que no se había cometido delito alguno por parte de las mismas con los argumentos señalados en el acto de presentación que son ratificados por esta defensa en el presente escrito por ser procedentes en los hechos y en el derecho en los términos que se transcriben textualmente:(…omissis…)

La decisión del Juzgado Tercero de Control ante los planteamientos de la nulidad y la l.p. solicitada y a todo evento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad fue la siguiente que se transcribe en parte textualmente:

(…omissis…)

Como se observa de la transcripción anterior en primer lugar el Juez de Control obvio la denuncia materializada a través de las declaraciones de nuestras defendidas la comisión de varios delitos de violencia de genero que no tenían que ser soportadas considerando que los mismos efectivos militares actuantes dejan constancia en el acta policial de la practica de la requisa a nuestras defendidas JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, hecho este que inclusive se materializa de manera evidente y no admite otro argumento en contrario en razón que en ningún momento ni antes ni después de la realización del procedimiento dejan constancia que alguna mujer efectivo militar de cualquier rango haya participado en el mismo y es por todos conocido que es un obligación de todo procedimiento policial la requisa de la persona a los fines de verificar si tiene algún tipo de arma u otro objeto que evite cualquier actividad en contra de los funcionarios que realizan cualquier procedimiento por lo que no podemos ni siquiera ADMITIR BAJO CUALQUIER CIRCUNSTANCIA QUE NO SE HAYA PRACTICADO LA REQUISA POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES LO QUE IMPLICA UNA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS DE LA MUJER GARANTIZADOS CONSTITUCIONALMENTE Y PROCESALMENTE AL NO HABERSE REALIZADO POR PERSONAL FEMENINO LO QUE DA LUGAR A LA NULIDAD SOLICITADA EN SU MOMENTO AL JUEZ DE CONTROL. (Negrillas y subrayado de la defensa)

Para soportar lo anteriormente expuesto en la fundamentación de la nulidad planteada y ratificada en este escrito nos permitimos señalar el deber asumido por el Estado venezolano cuando suscribió y ratificó la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar v y Erradicar La Violencia Contra La Mujer, "Convención De B.D.P.", que establece en su artículo 7.b, lo siguiente: (…omissis…)

Asimismo es pertinente señalar que en la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. establece con relación al derecho a obtener un juicio expedito sin demora alguna lo siguiente: (…omissis…)

Igualmente se hace necesario resaltar los argumentos del órgano subjetivo del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en la decisión N° 974-11 en la causa VP02S 2011-002261 cuando dejo establecido textualmente lo siguiente: (…omissis…)

Razón por la cual en base a lo anterior expuesto esta defensa considera que se debe declarar con lugar la apelación de la NULIDAD planteada en el acto de presentación a favor de nuestras defendidas considerando la violación de derechos y garantías constitucionales que daban lugar a la declaratoria de nulidad independientemente del procedimiento realizado o el origen del mismo ya que de serviría (sic) entonces el texto constitucional si el mismo fuera acomodaticio a los efectos de justificar cualquier actuación de carácter policial como lo fue en el presente caso al no haberse practicado la requisa por una funcionaría femenina lo que violento el pudor y el respeto de nuestras defendidas y dio origen a la comisión de varios delitos tipificados en la Ley Orgánica al Derecho al Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., lo que no fue observado y en consecuencia omitido por la ciudadana Juez de Control al momento de resolver la nulidad planteada.

A todo evento y en caso de no ser considerada la solicitud de nulidad planteada esta defensa con respecto a los argumentos de la ciudadana Juez de Control con respecto al delito de Contrabando de Extracción (…) nos permitimos citar tres decisiones de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia quienes de alguna u otra manera convalidan los argumentos expuestos por esta defensa en el acto de presentación con relación a dichos delitos cuando dejan constancia de los siguiente en dichas decisiones de fecha 22-10-2014 N° 440-14 ponencia de la Juez Eglee Ramírez, 17-10-2014 N° 437-14 ponencia de la Juez Yoleida Montilla y finalmente la del 15-10-2014 N° 422 con ponencia de la Juez Presidente de la Sala Vanderlella Andrade cuando dejaron constancia de los siguiente en dichas decisiones las que se transcriben en parte:

(…omissis…)

Como se evidencia de la anterior transcripción el criterio Jurisprudencial (sic) establecido por la Sala Constitucional en dicha decisión es de avanzada y respeta los principios del sistema acusatorio que impera dentro de nuestro ordenamiento jurídico vigente, y deja expresa constancia de lo que no debe ser el automatismo ciego que existe con respecto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad y el acordarle una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a nuestro defendido ya que no existe peligro de fuga, ni de obstaculización de la investigación y que el parámetro que pudiera ser considerado de la pena a imponer sostenido por el Juez de Control en su decisión, puede ser objeto de consideración en el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en sala Constitución de fecha 22-11-2006, en el expediente numero 05-1663, con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, quien estableció en dicha sentencia textualmente lo siguiente: (…omissis…)

TERCERO: Ahora bien se hace necesario traer a colación las normas constitucionales establecidas en los artículos 44 x Numeral 1o que establecen: (…) Articulo 49 Numeral 2o establece: (…). Igualmente se hace necesario invocar los principios rectores del sistema acusatorio que se encuentran consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal referidos a la presunción de inocencia, afirmación de la libertad y estado de libertad, principios estos que generalmente se inobservan en su aplicación y se hacen ejercicios especulativos de la gravedad del delito, de la magnitud del daño causado, que puede haber peligro de obstaculización de la investigación, que son mal interpretados, en razón que la libertad es la regla y la privación es la excepción. Igualmente vemos con mucha preocupación que no se interpreta que la privación de libertad como medida cautelar tiene como objeto el aseguramiento de la presencia a juicio del imputado, o para los actos que sea requerido, pero si el imputado tiene arraigo en el país puede satisfacer la presentación de fiadores o puede comprometerse a cumplir ciertos compromisos que le imponga el Tribunal, eso no desnaturaliza la función del Juez como administrador de la Justicia, porque insistimos donde queda la presunción de inocencia, la afirmación de libertad y el estado de libertad. Es así que el argumento que la pena que pudiera llegar a imponerse es otro parámetro para negar la existencia de los principios antes señalados no es sino un ejercicio restrictivo de los mismos.

CUARTO: Es por todo lo anteriormente expuesto que solicitamos muy respetuosamente a la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto mediante el presente escrito y consecuencialmente se revoque la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia de fecha 25 de Agosto del 2014 donde se decreto medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a nuestro defendido JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS y en su lugar se les acuerde su l.p. e inmediata o en su defecto se le acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que se les mantiene por ser procedente en derecho en el entendido que las mismas no se sustraerán de la persecución penal y cumplirá con todas y cada una de las obligaciones que le impongan por ser inocentes. Promuevo a los efectos de la apelación como medio de prueba la copia certificada de la causa N° 10C-16105-14 en su totalidad donde consta todo lo aquí alegado a favor de nuestro defendido…

(Destacado del Recurrente).

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que los recursos de apelación interpuestos el primero por el abogado en ejercicio J.A.R., en su condición de defensor privado del ciudadano L.A.G., el segundo por la abogada en ejercicio N.Y.R.T. en su carácter de defensores de las ciudadanas JAIRINA P.C.F., JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, y el tercero por los abogados en ejercicio ZORAILDA RODRÍGUEZ Y J.C.H., en su carácter de defensores de las ciudadanas JAIRINA P.C.F., JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, se centran en impugnar la decisión No. 1514-14 de fecha 21.10.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual en la audiencia de presentación de imputados el juzgado de instancia, entre otras consideraciones calificó la flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les atribuye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; y declaró con lugar la incautación preventiva del vehículo automotor: MARCA: CHEVROLET, MODELO: C3500, AÑO: 2007, PLACAS: 97VABN, USO: CARGA, COLOR: BLANCO, CLASE: CAMION, TIPO: CAVA.

Contra la referida decisión, en cuanto al primer recurso de apelación, el apelante argumentó inicialmente como punto previo, que en el presente caso no existe un elemento de interés criminalístico que involucre a su representado en algún hecho punible tipificado en la Ley Orgánica de Precios Justos o en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por lo que solicitó la nulidad absoluta del acto, pues a su juicio fueron vulneradas normas constitucionales y procesales. Asimismo, alegó el recurrente que la a quo no motivó su decisión, especialmente en relación a la solicitud de nulidad absoluta planteada en el acto de presentación de imputados, como tampoco al momento de pronunciarse acerca de la precalificación jurídica, puesto que la recurrida sostiene que no esta acreditada la conducta desplegada del imputado con la adecuación de dicha norma; aunado a la actuación de los funcionarios policiales, que a su criterio es violatoria del contenido de los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue denunciado ante la Jueza de Control, acarrea la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión. Del mismo modo, asintió la defensa que la juzgadora de instancia, decretó medida de privación judicial contra su representado, sin tomar en cuenta los requisitos exigidos por el legislador patrio para el decreto de la misma, específicamente los elementos de convicción que a su parecer se encuentran viciados de nulidad absoluta; por lo que solicita se revoque la medida de coerción personal (privativa de libertad) impuesta sobre su defendido, sea anulada la recurrida y se sean declarados nulos los elementos de convicción presentados ante la instancia.

Por su parte, en cuanto al segundo recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho N.Y.R.T., la recurrente denuncia que en el procedimiento de aprehensión, no se evidencia que a sus defendidas le hayan realizado la inspección corporal un funcionario de su mismo sexo, como lo indica el legislador patrio lo que a su criterio hace que las actuaciones policiales se encuentren viciadas de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, refirió que en el presente caso, no están dadas las circunstancias para que se configuren los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR y CONTRABANDO DE EXTRACCION, considerando que los productos que le fueron incautados a sus defendidas, de los cuales presentaron las facturas, no excedían de los cien (100) kilos permitidos por ley. También, alegó que la recurrida adolece de inmotivación, al indicar la a quo que no existen elementos para demostrar el dicho de las imputadas, sin tomar en cuenta el acta policial, donde se evidencia la actuación de los funcionarios al momento de realizar la correspondiente inspección; siendo a su juicio negado el ejercicio de los medios de defensa procesales al existir esta falta de motivación. Igualmente, asegura que en el presente caso no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar a sus representadas una medida privativa de libertad; así como tampoco existen elementos que determinen la comisión de un hecho punible. Por lo que solicita la nulidad absoluta de procedimiento al considerar que fue efectuado en contradicción a derechos y garantías de orden constitucional y procesal, se anule la recurrida.

En lo que respecta al tercer recurso de apelación, los profesionales del derecho ZORAILDA RODRIGUEZ y J.C., inician alegando que la Jueza de Instancia, obvio la denuncia realizada por sus representadas en el acto de presentación de imputados, respecto a la inspección corporal realizada por los funcionarios actuantes, quienes no dejaron constancia de que fuese realizada por una mujer, lo que a su criterio implica una violación a los derechos constitucionales de una mujer lo que acarrea la nulidad absoluta del procedimiento, ya que tal actuación dio origen a la comisión de varios delitos tipificados por la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., situación que fue omitida por la a quo. A la par, los apelantes se apartan de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público ya avalada por la instancia, sustentando sus argumentos con criterios sostenidos por esta Sala de Alzada, referente al delito de Contrabando de Extracción. Asimismo, denuncia la parte recurrente que no se encuentran dadas las condiciones para el decreto de la medida de coerción personal impuesta a sus defendidas; por lo que solicita se revoque la decisión recurrida y se acuerde la l.p. e inmediata de las imputadas o en su defecto se les imponga una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad.

Precisadas como han sido cada una de las denuncias esbozadas por la defensora pública en su acción recursiva, este Órgano Colegiado a los fines de dar respuesta a cada una de ellas, estima necesario hacer un estudio a las consideraciones tomadas por la a quo al momento de dictaminar el fallo, a través del cual acordó decretar medida de privación judicial preventiva de libertad los imputados de autos, sobre la base de los siguientes fundamentos:

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de los Defensores Privados, así como la declaración de cada uno de los imputados, este JUZGADO DECIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por los defensores de los imputados de autos, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el p.p., se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente:

(…omissis…)

En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales, toda vez que según el acta policial si bien es cierto indican que manifestaron hacer la inspección tanto del vehículo como a las personas, no es menos cierto, que se dejó constancia de manera detallada de la inspección realizada al vehículo, y no de las personas, siendo además retenido los productos que allí se señala como que presuntamente se encontraban oculta en bolsas en el asiento de atrás del vehículo, más no hay constancia detallada de la inspección a personas ni de retención de objetos como bolsos, carteras o maletas como aducen los imputados de autos y sus defensas. Así se declara.

Respecto del instituto procesal de la nulidad en el p.p., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 221 de fecha 04-03-2011 con carácter vinculante reitera el criterio establecido en la Sentencia Nº 1.228 de fecha 16-06-2005, que también había recogido en la Sentencia Nº 11 de fecha 15-02-2011, donde sentó lo siguiente:

(…omissis…)

Sin embargo, en lo que respecta a la denuncia y la solicitud de parte de la defensa en cuanto a que se remita copia certificada de la presente acta a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fine de que se inicie la investiagación (sic) correspondiente.

Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso los imputados de actas fueron aprehendidos de manera flagrante, es por lo que concluye quien aquí deciden que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad solicitada por la defensa, con base a este motivo, razón por la cual se declara la misma SIN LUGAR por improcedente.

Ahora bien, en lo que respecta a la declaración realizada por los imputados de autos, originando una duda creada entre el acta policial y la declaración de los mismos, ciertamente existe una versión aportada por los imputados al momento de su declaración con respecto a la al (sic) procedimiento, distinta a la que plasman los funcionarios policiales, no obstante ello, no puede dejar de considerar esta juzgadora, que esta única referencia realizada por los imputados en su declaración no fue corroborada por otros elementos de autos en este momento procesal, sino que al contrario estima quien aquí decide que existen suficientes de elementos que le permitieron presumir circunstancias distintas a las señaladas por los imputado, y ello surgió no solo del acta policial que refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realiza la aprehensión del imputado, lo que permite junto con el Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas presumir, por lo que el señalamiento realizado por el imputado resulta una referencia no corroborada, que no puede verse y menos aún constituir una duda favorable a favor del mismo, por cuanto que el asunto se encuentra en una etapa del proceso donde se requiere un mínimo de elementos de investigación que permitan, como en este caso, dar por acreditados los supuestos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dejar de acotar que en las subsiguientes fases del procesos tales elementos pudieran variar de acuerdo a la investigación que se concrete y por lo tanto corroborarse o no el dicho del imputado, y en segundo lugar debemos aclarar lo que respecta al principio de presunción de inocencia, el cual esta concebido en el sistema procesal penal como una garantía para el procesado en cuanto al trato que debe dársele en el proceso y en relación a que a éste no le corresponde probar su inocencia, sino que, quien tiene que probar su culpabilidad es el Fiscal del Ministerio Público); y asimismo que la libertad consagrada como regla durante el p.p., tiene su excepción, que viene dada por la medida de privación judicial, cuando concurren los tres supuestos previstos en el artículo antes referido, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de la L.P. de su defendido. Así se Decide.

En relación la detención de los ciudadanos L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, se produjo en fecha 18/10/2014, siendo las 08:45 horas de la mañana aproximadamente, subsumiéndose en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…). Así mismo, (sic) se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, (sic) se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación (sic), observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, en relación a los ciudadanos L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…); así mismo (sic); surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos (sic) L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, se encuentran incursos en el hecho punible que se les atribuye, al momento de ser detenidos por funcionarios adscritos al Destacamento de Frontera Nª 36 Cuarta compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el ACTA POLICIAL Nº 290; inserta al folio (03) de la presente causa de fecha 18/10/2014; suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Destacamento Nº 112, Cuarta Compañía, Cuarto pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual se deja constancia entre otras cosas la siguiente actuación policial: (...) .ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, inserta a los folios (04-07) todas de fecha 18 de Octubre de 2014, suscrita por los Funcionarios adscritos al Comando Nacional Guardia del Pueblo, Régimen Z.D.N.S.C., en la cual consta la identificación personal de los ciudadanos L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS contentivas de las firmas y huellas de los antes indicados imputados. Así como la del Funcionario actuante; dejando constancia de la imposición de sus derechos y garantías. ACTA DE INSPECCION TECNICA; inserta al folio (08) de fecha 18/10/2014; suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Destacamento Nº 112 Cuarta compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual se deja constancia en las actas del sitio de los hechos que dieron origen a la presente investigación, con reproducciones fotográficas del sitio, la cual se dan por reproducidas en este acto. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULOS; inserta al folio doce (12); de fecha 18/10/2014; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Destacamento Nº 112 Cuarta compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual se deja constancia las características del vehículo en el cual se trasladaban los ciudadanos detenidos. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.; inserta al folio (14); de fecha 18/10/2014; suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Destacamento Nº 112 Cuarta compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual se deja constancia en las actas los Objetos incautados y se da por reproducida en este acto.

Igualmente, por cuanto de actas se desprenden, suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, son autores o partícipes en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…), que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora. Con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien de igual manera, existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que las mismas es su limite máximo es mayor a 12 años; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso (sic), ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa (sic), existiendo la sospecha de que los Imputados (sic) L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Cautelar Menos gravosas (sic), contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la Defensora Publica (sic), toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida (sic) ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: (…). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece (…) considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los Imputados L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…), el cual concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual los Imputados (sic) y su Defensa (sic) tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: (…); Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Y de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…). Y considerando que el Ministerio Público, de la misma manera atendiendo al tipo penal que si bien es cierto atentan contra el Estado Venezolano; por lo que procede para esta Juzgadora la Incautación solicitada por la Vindicta Publica; por la que se DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada, en tal sentido declara CON LUGAR LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DEL VEHICULO SIGUIENTE: MARCA CHEVROLET, MODELO C3500, AÑO 2007, PLACAS 97VABN, USO CARGA, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, TIPO CAVA el cual deberá ser trasladado al estacionamiento Judicial más cercano. De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Y ASÍ SE DECIDE….

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Como primer punto de impugnación, referido al argumento expuesto en los recursos de apelación interpuestos, referidos a la inmotivación de la decisión, esta Alza.d. respuesta conjunta a dicho motivo de impugnación.

Sobre dicho particular se hace necesario revisar el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar las decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

En este sentido, las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.

En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a los apelantes, por cuanto la resolución impugnada se encuentra motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la declaratoria de la media de coerción medida personal dictada en contra de los ciudadanos L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

En tal sentido, observa este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por los recurrentes, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, refiriéndose en primer lugar a la situación de flagrancia en la que fueron detenidos los imputados L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS considerando que la imputación hecha por el Ministerio Público constituye una precalificación producto de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, plasmando de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga y la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal, ni las resultas del proceso.

Ahora bien, del análisis del fallo impugnado, esta Sala de Alzada constata, que la misma contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, la cual se realizó de acuerdo a la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Sala estima que el argumento referido a que la Jueza a quo no estableció los motivos que dieron lugar a dictar la decisión impugnada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del p.p., considerando que existen elementos de convicción, que describió para presumir la participación de los imputados de autos en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.

En este sentido, estiman estos juzgadores que, la Jueza de instancia motivó la decisión según la fase en la que se encuentra de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra del imputado de marras.

En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

Quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. Así se decide.

Alegan las defensas de las ciudadanas JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS , que en el procedimiento de aprehensión, no se evidencia que a sus defendidas le hayan realizado la inspección corporal una funcionaria de su mismo sexo, como lo indica el legislador patrio, lo que a su criterio hace que las actuaciones policiales se encuentren viciadas de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante dicho planteamiento evidencia esta Alzada, del contenido del acta policial, donde queda plasmado el procedimiento de aprehensión, que si bien es cierto en la misma se establece “solicitándole al conductor estacionarse al lado derecho de a vía pública a fin de efectuar una inspección al vehiculo y a sus ocupantes”,, de revisión total de la mencionada acta policial no existe ningún elemento o indicio que determine que las imputadas fueron objeto de revisión corporal, mas aun cuando el delito que se les imputa esta relacionado con la posesión de artículos de primera necesidad, los cuales fueron ubicados en el vehiculo que los transportaban y no en el cuerpo de ninguna de ellas, por lo cual esta Alzada no evidencia violación alguna a los derechos de las ciudadanas imputadas, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento. ASI DECIDE:

Como otro punto de impugnación, alegan también los recurrentes, no estar de acuerdo con la calificación jurídica de los hechos, así como la no existencia de elemento de convicción que relacione a los imputados con los hechos, ante dicho planteamiento, en primer lugar es preciso determinar que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente n que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

(Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

...fase preparatoria o de investigación del p.p., que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…

(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, a los ciudadanos L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, se les investiga por la presunta comisión de del delito el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD., y contrario a lo alegado por la defensa se encuadra en la conducta desplegada por sus defendido, ya que de las actas se evidencia la presunción que los mismos tenían bajo su posesión artículos de primera necesidad, regulados por el SUNDDE, sin determinar la procedencia ni legalidad de dicha tenencia, configurándose el delito en cuestión.

Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

En este orden de ideas con relación a la inexistencia de elementos de convicción, observa esta Sala que la Jueza a quo señaló que las circunstancias en las cuales fueron detenidos los ciudadanos L.A.G., JAIRINA P.C.F., JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, se realizó bajo modalidad de flagrancia, establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dichos ciudadanos en la comisión de un hecho punible, el cual fue tipificado provisionalmente por el Ministerio Público como el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Así las cosas, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran prudente realizar una serie de señalamientos acerca de la l.p. que le asiste a todo ciudadano, ello a los fines de dar respuesta a las denuncias formuladas por cada uno de los recurrentes en el presente asunto, y en este contexto resulta oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La l.p. es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Destacado de la Sala)

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la l.p., el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Debe dejarse sentado igualmente, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de este estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, y se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

A este tenor, resulta menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la l.p., esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la preevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a lo anterior, esta Alzada estima oportuno citar la obra del autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el P.P. Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Destacado de la Sala).

Del mismo modo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la l.p. surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Destacado de la Sala)

Por su parte, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, mediante Sentencia No. 77, de fecha 3 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó que:

…la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…

.(Destacado de la Sala)

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario traer a colación acta policial No. CZGNB11-D112-4TA.CIA-4TO.PLTON-SIP:290 de fecha 18.10.2014, en la cual, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachón, dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y al respecto establecieron lo siguiente:

“…Siendo las 08:45 horas, (sic) de la Mañana (…) nos encontrábamos en el Punto de Control Fijo, Paraguachón, vía Troncal 6 del Caribe, visualizamos un vehículo tipo Camión (sic) proveniente de Paraguaipoa con sentido Maicao, donde observamos acercarse al punto de control un (01) vehículo (…) donde dicho vehículo se trasladaba con sentido Maracaibo – Maicao, solicitándole al conductor estacionarse al lado derecho de la vía pública a fin de efectuar ina inspección al vehículo y a sus ocupantes, basándose en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez detenida la marcha del vehículo se procedió a identificar a los (sic) ciudadano conductor u sus acompañantes quien (sic) dijeron ser y llamarse L.A.G., (…) JAIRINA P.C.F. (…) JAIRIMAR J.F.H. (…) y JAIMARYS J.F.H. (…) a quien se le informo (sic) que se le efectuaría una inspección al vehículo y a sus ocupantes, así mismo (sic) procediendo con la inspección del vehículo donde se pido encontrar de forma oculta detrás de los asiento (sic) del conductor y copilotos dos (02) bolsas plásticas de color negro en su interior de (sic) encontraron varios potes de leches de diferente (sic) marcas (sic) acto seguido se procedió a verificar en la parte trasera de la plataforma (cajón) dos (02) saco (sic) de color blanco con verde y un bolso de color verde con amarillo en su interior se encontró varios potes de leche de diferentes marcas y otros productos del (sic) cesta básica, simultáneamente se procedió a efectuar un inventario general de los alimentos encontrados quedando identificado de esta manera: 01.- TREINTA Y CUATRO (34) POTES DE LECHE INFANTIL MARCA “ENFAMIL PREMIUM”, DE 400G C/U, 02.- DIEZ (10) POTES DE LECHE INFANTIL MARCA “NAN PRO”, DE 900G C/U, 03.- DOCE (12) FRASCOS DE SALSA DE TOMATE MARCA “HEIN´Z”, DE 1KG C/U, 04.- CINCO (05) POTES DE CEREAL INFANTIL MARCA “NESTUN NESTLE”, DE 500G C/U, 05.- SIETE (07) UNIDADES DE CREMA DENTAL MARCA “COLGATE TOTAL 12”, DE 195G /U (sic) 06.- TRES (03) CAJAS DE VITAMINA E, CONTENTIVAS DE SESENTA (60) CAPSULA (sic), DE 400 MG C/U, 07.- DOS (02) POTES DE TALCO MARCA “BORIFOR”, 07.- UN (01) FRASCO DE ENJUAGUE BUCAL MARCA “COLGATE PLAX” DE 500ML C/U, 08.- DOS (02) PAQUETES DE AVENA MARCA “QUAKER”, DE 400G C/U, 09.- DOS (02) PAQUETES DE TOALLA (sic) SANITARIA (sic) MARCA “ALWAYS”, CONTENTIVO DE OCHO (08) UNIDADES C/P, 10.- UN (01) AROMATIZANTE MARCA “GLADE”, solicitándole a los ciudadanos ocupantes ya nombrado (sic)s la factura que ampare la legal procedencia del producto y el permiso fitosanitario para su exportación, manifestando no poseer ningún tipo de documento y que dicha mercancía la venían a traer para Maicao con el fin de comercializarla, en virtud de la carencia de documentos que ampare la legal procedencia en virtud de estar en presencia de los (sic) delitos (sic) de contrabando de extracción de producto de primera necesidad del estado venezolano establecido en la ley de precio (sic) justo (sic), se procedió a la detención preventiva de los ciudadanos…”. (Destacado Original)

Una vez, estudiadas por estas jurisdicentes la decisión objeto de impugnación, así como el acta policial ut supra donde se dejó plasmado el procedimiento en el cual resultaran aprehendidos los ciudadanos L.A.G., JAIRINA P.C.F., JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS y que motivó a la Jueza de Instancia a decretar la aprehensión en flagrancia de los referidos encausados y a la vez imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en su contra; en cuanto a lo argumentado por los defensores privados en cada una de sus acciones recursivas, que al tratarse del mismo punto, esta Sala las resolverá en conjunto, ello en lo que respecta a la falta de elementos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los hoy imputados, ya que no están dados los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; debe en principio advertirse, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con la norma in comento, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En el caso bajo estudio, fue imputado a los procesados de autos el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, el cual establece lo siguiente:

Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.

(Destacado de la Sala)

No obstante a ello, estas jurisdicentes evidencian del acta policial ya referida, que a los ciudadanos L.A.G., JAIRINA P.C.F., JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, al momento de aprehenderlos, se encontraban a bordo de un vehiculo automotor tipo camión, en el cual se encontraron detrás de los asientos del mismo, dos (02) bolsas plásticas y en la parte trasera del referido vehículo dos (02) sacos de color verde y blanco y un (01) bolso de color verde con amarillo, en los cuales fue incautada una serie de productos denominados de la cesta básica, y que al momento de solicitarles los funcionarios actuantes las correspondientes facturas y avales para la exportación de dicha mercancía no presentaron permisología alguna; esta Alzada considera necesario señalar que los productos incautados en el procedimiento son considerados de primera necesidad, y regulados por el SUNDDE, donde no fueron presentadas la debida documentación que ampare la legal procedencia de los mismos, situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a los ciudadanos L.A.G., JAIRINA P.C.F., JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, pues, se estaba en presencia de la presunta comisión de un delito flagrante, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos.

En torno a lo planteado, este Órgano Colegiado debe dejar sentado, que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la libertad constituye un derecho fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona sólo puede obrar bajo dos situaciones, como lo son, que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, criterios que se armonizan con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en cual prevé:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

.

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en las cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo en flagrancia: 1) aquél en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquél en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

(…Omissis…)

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)

En razón de ello, verifica esta Alzada que en el presente caso, contrariamente a lo planteado por las defensas privadas, no fue vulnerado ningún derecho constitucional, toda vez que la aprehensión los ciudadanos L.A.G., JAIRINA P.C.F., JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, corresponde con los supuestos previstos en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de la procesada de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este cuerpo colegiado consideran que la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se declara la solicitud de nulidad absoluta en relación a la aprehensión en flagrancia decretada por la Jueza de Instancia. Así se decide.

De manera que, la haber evidenciado estas Juezas de Alzada que la detención de la los imputados de autos, se llevó a efecto bajo los supuestos establecido en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se hace necesario dejar sentado los requisitos que el legislador patrio estableció para el decreto de alguna medida de coerción personal, siendo indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prevé:

Artículo 236. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

(Destacado de la Sala)

De lo anteriormente explanado, constatan estas jurisdicentes, luego de realizar un análisis a la decisión recurrida, que la Jueza de Instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los hoy procesados, por considerar que en el caso de marras se está en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los mencionados ciudadanos en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados y tomados en cuenta por la Jueza de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto se verificaron los siguientes elementos:

1. Acta Policial, de fecha 18.10.2014, suscita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos.

2. Actas de Notificación de Derechos, de fecha 18.10.2014, debidamente firmada por cada uno de los imputados.

3. Acta Inspección Técnica, de fecha 18.10.2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, practicada en el sitio donde ocurrieron los hechos.

4. Fijaciones Fotográficas, insertas a los folios nueve (09) y diez (10), del lugar donde se realizó la aprehensión de los hoy imputados, así como de las evidencias incautadas.

5. Experticia de Reconocimiento del Vehículo, de fecha 18.10.2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

6. Fijaciones Fotográficas, insertas al folio trece (13), realizadas al vehículo automotor de actas.

7. Registro de Cadena de Custodia, de fecha 18.10.2014, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, referida a los objetos de interés criminalístico incautados.

Elementos estos que fueron presentados por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados ante la Jueza de Control para avalar la calificación dada por el Ministerio Público en dicho acto, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, con lo cual además, dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se evidencia la existencia de elementos de convicción que relacionen a los acusados con los hechos. Por lo cual se declara sin lugar dicho motivo de apelación. ASI SE DECIDE.

Por su parte, en relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta importante establecer, que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el jurisdicente al momento de decretar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Dentro de ese marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)

.

En este mismo orden y dirección, considera esta Alzada oportuno citar la obra del autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242, cuando establece lo siguiente:

…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del p.p. no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

…el derecho a la l.p. surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

.

Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

Por corolario de estas premisas, estas jurisdicentes consideran que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el órgano jurisdiccional, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, el cual merece pena privativa de libertad, así como elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal de los imputados L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer excede en su límite superior de diez años, no es menos cierto, que al hacer un análisis del caso particular de las circunstancias que rodean la participación de los ciudadanos mencionados en los hechos que se investigan, evidenciándose que la cantidad incautada a los cuatro no excede los 100 Kg, cantidad establecida en la guía única de movilización, y al respecto, el artículo 5 de ducha Guía establece lo siguiente:

…Artículo 5. Cuando las circunstancias lo requieran, Guía Única d Movilización, Seguimiento y Control podrá ser emitida para la movilización al detal de materia de materia prima acondicionada, y productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano...(Omissis)…

Adicionalmente, la resolución in comento contiene una excepción a la obligación de Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, en su artículo 9 y de forma textual dice:

…La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira, y Zulia.

En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el

proveedor, y este último esta obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que corresponda, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos y los inventarios llevados a por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA)…

Analizando el contenido del artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, el cual establece que cuando el poseedor de los bienes señalados no presente la documentación del cumplimiento de las disposiciones legales y para su movilización es indispensable soportar su legítima tenencia con facturación emitida , adminiculado a lo anterior, el Estado Venezolano ha implementado políticas criminales, con el objeto de reinsertar al sujeto infractor a la sociedad; es por ello que, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, tomando en consideración la presunción de inocencia, así como el estado de libertad y la magnitud del daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el caso, aunado al hecho que en actas aparece reflejado el domicilio y ubicación de cada uno de ellos, con su respectivos números telefónicos.

En virtud de ello y en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, esta Alzada procede a dictar MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS a quienes se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, referidas a la presentaciones periódica cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país, sin autorización del tribunal, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en atención a los principios de proporcionalidad. Así se decide.-

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del el primero por el abogado en ejercicio J.A.R.,, en su condición de defensor privado del ciudadano L.A.G. el segundo por la abogada en ejercicio N.Y.R.T., en su carácter de defensora privada de las ciudadanas JAIRINA P.C.F., JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, , y el tercero por los abogados en ejercicio ZORAILDA RODRÍGUEZ Y J.C.H., en su carácter de defensores de las ciudadanas JAIRINA P.C.F., JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, y en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión impugnada, y como resultado, se OTORGAN MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de de los mencionados ciudadanos, referidas a la presentaciones periódica cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país, sin autorización del juez, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en atención a los principios de proporcionalidad y se ordena la inmediata libertad de los ciudadanos L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto los profesionales del derecho primero por el abogado en ejercicio J.A.R.,, en su condición de defensor privado del ciudadano L.A.G. el segundo por la abogada en ejercicio N.Y.R.T., en su carácter de defensora privada de las ciudadanas JAIRINA P.C.F., JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, , y el tercero por los abogados en ejercicio ZORAILDA RODRÍGUEZ Y J.C.H., en su carácter de defensores de las ciudadanas JAIRINA P.C.F., JAIRIMAR JOSÉ FUENMAYOR HUFAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS.

SEGUNDO

CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 1.514 de fecha 21 de Octubre de 2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medidas de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2° y 3° y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, a quienes se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos. Todo de conformidad con los artículos 25, 26 y 38 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

OTORGAN MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS, referidas a la presentaciones periódica cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país sin autorización del juez, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en atención a los principios de proporcionalidad y se ordena la inmediata libertad de los ciudadanos L.A.G., JAIRINA PAOLA CORREA, JAIRIMAR FUENMAYOR HUGAS Y JAIMARYS FUENMAYOR HUGAS.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de noviembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

D.C.N.R. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 562-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ