Decisión nº 045-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 22 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintidós (22) de enero de 2016

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-002144

Nro. 045-2016

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Ha subido a esta Sala recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado J.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 64.780, en su condición de defensor privado del ciudadano W.R.B.C., portador de la cédula de identidad Nro. 24.256.721, contra la decisión dictada en fecha 18.11.2015 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de mencionado imputado, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 13.01.2016, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Seguidamente, en fecha 15.01.2016 se produjo la admisión del recurso de apelación de autos, una vez verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado J.A.R., en su condición de defensor privado del ciudadano W.R.B.C., interpuso recurso de apelación de autos, bajo las siguientes consideraciones de derecho:

…DE LOS HECHOS

El viernes 18 de Noviembre de 2015, se constituyó el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a solicitud de la representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, a los fines de poner a disposición de dicho tribunal al ciudadano W.R.B.C., por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 Numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotores y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; Cometido en perjuicio del ciudadano J.D.J.Z.U., y ESTADO VENEZOLANO; ocurrido en fecha 17 de Noviembre de 2015, a las 02:30 horas de la tarde, y quien fue aprehendido por efectivos adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, quienes transitaba por la Avenida M.N., con dirección al Comando 111 del DESUR, cuando avistaron a tres ciudadanos sometiendo a un joven quienes le hicieron señas para que se apersonara en el sitio indicándole que el ciudadano que tenían sometido trató de robarle la moto, por cuanto ellos se encontraban en la ferretería y venta de Repuestos que se encuentra ubicada detrás de la Estación de Servicio de S.R.S.A.d.J.; cuando ellos proceden abordar su moto, fueron atacados y sorprendidos por dos sujetos, uno que lo apuntaban con arma de fuego a la presunta víctima y otro que atacó a su acompañante por la espalda, obligándole a descender de la moto, pero cuando observaron la presencia policial, el sujeto que atacó a su acompañante emprendió veloz huida y el sujeto que portaba el arma de fuego fue sometido por tres ciudadanos supuesta víctima y dos testigo (sic), los cuales hicieron entrega del ciudadano sometido a los efectivos militares explicando lo ocurrido, decidiendo acompañarlos hasta el Comando del DESUR, para rendir la correspondiente entrevista.

De los hechos antes narrados se puede observar, que efectivamente existe contradicción cuando el Ministerio Publico (sic), pretende adecuar una conducta consumada a los hechos realmente acontecidos; Obsérvese que de la narración de dichos hechos podemos concluir que se está en presencia de delito imperfecto, como lo es la Tentativa de Robo, por cuanto de ser cierto, supuesto hipotético negado por esta defensa, que mi defendido haya sido el sujeto portador del arma de fuego y quien haya apuntado y amenazado a la presunta víctima y a su acompañante, desiste de dicha amenaza y del uso del arma, cuando se aprecia que los funcionarios actuantes dejan constancia que le incautaron un arma de fuego oculta entre sus pertenencias, es decir, que los mismos efectivos militares aseveran que la intervención de la supuesta víctima y los dos testigos obligaron en contra de su voluntad al presunto autor de desistir en seguir perpetrando y consumar el delito de robo.

Hechos éstos, declarados en el acto de presentación de imputados en fecha 18 de Noviembre de 2015, a lo que se le solicito (sic) a la juzgadora que aplicase el principio de legalidad al momento de adecuar el tipo penal para la precalificación jurídica de la imputación, solicitando que se tomara en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la presunta comisión del hecho punible, a los fines de determinar el procedimiento a seguir sobre dicho hecho punible, y determinar la posible pena a imponer, ya que el legislador dejó un vacio (sic) legal, para la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, específicamente en los casos de los delitos imperfectos, como lo es el delito que nos ocupa; considerando esta defensa, que lo procedente en derecho de conformidad con el Articulo (sic) 24 de la Carta Política, que establece: el Principio Indubio Pro Reo, debe aplicársele dicho procedimiento solicitando la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva Menos Gravosa, de las previstas en el articulo (sic) 242 en uno cualquiera de sus ordinales, del Código Orgánico Procesal Penal, como lo establece el Articulo 355 numeral 2 Esjudem.

(…)

APELO DE LA DECISIÓN S/N DE FECHA 18 DE NOVIEMBRE DE 2015, EN OCASIÓN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO

Esta defensa ejerce el Recurso de Apelación de autos, por cuanto la juzgadora se pronuncia violentando el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y así configurándose lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del referido Código Orgánico, donde se aprecia la inmotivación en la decisión que declaró sin lugar las excepciones opuestas, hecha por la defensa sobre la adecuación del tipo penal, para la precalificación jurídica de la imputación en el presente P.P., por flagrante violación del Debido Proceso, al momento de precalificar el delito como un hecho punible consumado o perfeccionado en la audiencia de Presentación de imputados ante el Órgano jurisdiccional, así como también la forma como se obtuvieron y valoraron los elementos de Convicción (sic) o medios de pruebas, para fundamentar la precalificación jurídica para la imputación y posterior decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad; causando un GRAVAMEN IRREPARABLE.

(…)

FUNDAMENTOS PARA APELAR DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL

Al conocer la materialización de los conceptos antes descritos debemos considerar lo que es el razonamiento de la "IMPUTACIÓN, EL OBJETO DE PRUEBA y EL DEBIDO PROCESO"

El señor Fiscal, en su calidad de representante del Ministerio Público y como titular de la acción penal a quien le asiste el rol persecutor del delito y la carga de la prueba por definición contenida en el artículo 285 de la Carta Política, debe haberse premunido de los elementos mínimos para efectuar una imputación contra una persona por determinado delito.

Eso quiere decir, a nuestro entender, que hoy en día, para que el Juez expida el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no basta con los requisitos indicados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren a que el hecho denunciado constituya delito, que se haya individualizado a su presunto autor y, que la acción penal no haya prescrito, sino además, es necesario que la denuncia contenga un mínimo de RAZONABILIDAD Y ELEMENTOS DE JUICIO FUNDANTES DE LA IMPUTACIÓN.

(…)

En la práctica del sistema judicial venezolano, es común constatar la existencia de procesos penales que no se han instaurado con una imputación precisamente concreta e integral a la que se refiere el maestro G.R.. Muchas veces, no se precisan fechas, horas lugares o circunstancias en que se habrían suscitado los hechos y existe una ilegal e inaceptable remisión al atestado policial o a los actuados. Esta imprecisión que se da inicio en las fiscalías que formalizan las imputaciones, se reproduce muchas veces en los actos conclusivos (acusaciones fiscales) a nivel de los Juzgados, bajo el formulismo y equivocado criterio de que, "ya se verá la responsabilidad o inocencia durante el p.p.". En esta forma de actuar, se encuentra muchas veces el primer eslabón de la cadena de la injusticia, bien para los imputados como también para las víctimas del delito. Si desde el inicio no se ha efectuado correctamente la imputación, estaremos ante la presencia de un proceso destinado irreversiblemente al fracaso, porque no será posible, en su caso, emitir una sentencia correcta.

La "apariencia de delictuosidad" a la que alude Silva, es un concepto que indudablemente está ligado a los elementos de juicio mínimos que deben acompañar a la imputación. No sería racional admitir que, si el señor Fiscal formula denuncia contra J.P. por delito de terrorismo u homicidio, simplemente por una razón subjetiva, tenga necesariamente que abrirse instrucción por concurrir los tres requisitos del artículo 236 del Código de Procedimientos Penales, so pretexto de que en esta etapa no es posible la valoración probatoria, pues, la imputación debe basarse en algo, no puede ser el resultado de una decisión arbitraria del señor Fiscal.

(…)

La necesidad, de un mínimo de precisión de los cargos racionalmente planteados, no sólo surge de la garantía constitucional citada en las primeras líneas de este escrito, sino además, se encuentra a tono con los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, específicamente los artículos 9.2 y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 7.4 y 8.2.b de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 5.2 y 6.3.a del Convenio Europeo de Derechos Humanos, todos los cuales garantizan que, en efecto, toda persona debe ser inmediatamente informada de los cargos que pesan en su contra, información que internacionalmente se considera fundamental para que el encausado pueda impugnar la legalidad de su detención y comenzar a preparar su defensa y lógicamente, porque esa definición de cargos, marcará el derrotero de la actividad probatoria.

(…)

Pero, si en efecto admitimos que el objeto del proceso se va conformando progresivamente, ¿cuáles deberían ser los límites de esa construcción? Existen denuncias fiscales que por ejemplo imputan a una persona la comisión del delito de usurpación aduciendo que dicha usurpación se habría suscitado "entre los meses de enero y marzo del año dos mil" y no describen en qué consiste la conducta punible. En este tipo de casos, ¿acaso el imputado tendría que preocuparse por demostrar que cada uno de los días entre enero y marzo no cometió ninguna usurpación? Para evitar esa arbitraria amplitud es que la imputación debe tener ese mínimo de razonabilidad. El Profesor P.S.V. precisa incluso que, en la misma investigación preliminar ya el imputado juntamente con su abogado tienen el derecho de conocer los cargos.

(…)

En cuanto al lugar es un problema que interesa para el p.p., es importante porque establece EL SITIO DONDE Y COMO SE COMETE EL DELITO, DETERMINANDO LA CONDUCTA DESPLEGADA POR EL SUJETO ACTIVO SOBRE EL SUJETO PASIVO EN DETERMINADO SITIO; Por ejemplo, alguien que entra en morada ajena sin consentimiento del dueño. Es así que al observar los elementos que caracterizan el hecho punible; podemos determinar EL ITER CRIMINIS O CAMINO DEL DELITO: Es la serie de etapas, de fases, por las cuales atraviesa la vida del delito, desde el momento en que el sujeto activo concibe la idea de perpetrarlo hasta la consumación del mismo. Siendo así, las fases o etapas del delito, se subdividen en: 1.- Actos deliberativos: Son aquellos actos mediante los cuales el agente piensa en perpetrar un delito determinado, concibe la idea de perpetrar un delito determinado, tiene la intención de perpetrar un delito determinado. Los actos deliberativos son impunes. Ya hemos dicho que las intenciones, los deseos y los pensamientos criminales, mientras permanezcan en el fuero interno del sujeto activo, mientras no se exterioricen no constituyen delitos y no engendran responsabilidad penal.

Al examinar los caracteres del Derecho Penal, indicamos que éste es un regulador externo de la conducta humana, o un regulador de la conducta humana exterior; por ello mientras los deseos, intenciones o pensamientos criminales, por vehementes que sean no se exterioricen, no constituyen delito y no acarrean responsabilidad penal ("Nadie puede ser juzgado por sus pensamientos"). 2.- Actos preparatorios: Por regla general los actos preparatorios son impunes a menos que por sí solos constituyan delito autónomo. Se caracterizan por ser multívoco o equívocos, lo que quiere decir que tienen varios significados. La multivocidad y la equivocidad es la característica de los actos preparatorios. Por Ej., una persona compra un veneno, que puede ser para matar una persona, pero también puede ser para matar ratas: un acto preparatorio, un acto multívoco, un acto equivoco, un acto que tiene varios significados. Otro Ej., una persona compra una escalera, con la finalidad de perpetrar un hurto con escalamiento, que es un hurto calificado (artículo 453 del Código Penal), pero también puede adquirirla para subirse en ella y pintar su casa: es un acto equivoco, es un acto multívoco, es un acto que tiene varios significados, varios sentidos posibles. Como ya dijimos estos actos preparatorios por regla general no son punibles, excepto que por sí solos constituyan un delito autónomo, por Ej., la violación de domicilio de ordinario es un acto preparatorio de otros delitos: hurto, robo, lesiones, homicidio etc. Puede ser que la persona se introduzca en una casa y después no cometa un delito, pero si lo detienen ya ha cometido un delito autónomo, no pagará por el delito que quería cometer pero sí por la violación de domicilio. 3.- Actos de comienzo de ejecución: Si son punibles. Los actos de comienzo de ejecución son unívocos, inequívocos, tienen un solo sentido, un solo significado como lo es la ejecución del delito. Por Ej., toma el veneno y lo prepara para dárselo a la víctima, ya se trata de un acto de comienzo de ejecución; o coloca la escalera y comienza a subir por ella para introducirse en la casa vecina, también es un acto de comienzo de ejecución.

(…)

Ahora bien, ciudadanos(as) Magistradas de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer; es necesario exigir, que en el caso in comento, motivo de la interposición del presente recurso de apelación de autos; se tome en cuenta:

LOS ELEMENTOS DE LA TENTATIVA DE DELITO:

1.- Es necesario que el agente tenga la intención de perpetrar un delito. 2.- Es menester que el agente, con el objeto, con la finalidad o el propósito de perpetrar un delito, comience la ejecución del mismo por medios idóneos, por medios apropiados, es decir, valiéndose de medios eficaces para la perpetración del delito. Y 3.- Es necesario que el agente no haya hecho todo lo que es necesario para la consumación, para la perpetración del delito por causas independientes de su voluntad (este elemento es muy importante porque constituye la nota diferencial con el delito frustrado).

DEL DERECHO

Es menester, antes de entrar a fundamentar el presente recurso de apelación de autos, transcribir cada uno de los artículos de las normas penales, con los que pretenden adecuar la conducta desplegada por mi defendido y sustentar los hechos de la actuación policial, como si fuesen ciertos, para fraguar un procedimiento en flagrancia y posterior presentación de imputados ante ese tribunal de Control; y fundamentar el procedimiento procesal aplicable según el tipo penal imputado según la conducta que se adecué, para aplicar la sanción que le pudiere corresponder; así tenemos:

(…)

Ahora bien, nuestro legislador patrio en materia de derecho penal, al momento de analizar los diferentes actos o conductas realizadas como hecho punible; adecuó, tipificó y sancionó lo que establece el artículo 7 de la referida Ley Especial, concerniente a la tentativa de Robo, es decir, que a pesar de ejercer la acción tipificada en los artículos 5 y 6 Esjudem, y no perfeccionarse en sus resultados de la comisión del hecho punible, considera el legislador que se está en presencia de la comisión o ejecución de Tentativa de Robo de Vehículo, así tenemos que:

(…)

REFLEXIONES DE DERECHO

Hay que resaltarle a este digno Tribunal de Alzada, que la realización de la audiencia de presentación ante el juez, en este caso concreto es importante por cuanto sirve para:

1.-) Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o acción desplegada por el imputado.

2.-) Verificar si hay suficientes elementos de convicción en contra del justiciable para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía, y

3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículos 236 y 237 del COPP.

De igual forma todo auto dictado por el Tribunal donde se acuerde medidas restrictivas de libertad debe ser debidamente motivado en la misma fecha de oída, o dentro de las 24 horas posteriores, siempre y cuando esté dentro del lapso, éste es el punto de partida que debe ceñirse el Juzgador al momento de decidir. De manera idéntica, todo Juez debe respetar lo establecido en el artículo 49 Constitucional, como es la garantía del debido proceso, y es precisamente allí donde debe necesariamente aplicar restrictivamente la medida de privación preventiva judicial de libertad, tal como lo establece el contenido del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, y más allá, debe decretar la privación de libertad de una persona cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar las finalidades del p.p., debiendo dicha decisión ser motivada.

Por tanto, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, mediante resolución judicial fundada, y ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

En tal sentido, respetados Jueces y Juezas de Alzada, visto lo anterior es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: "...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...". De la precitada disposición legal, se determina entonces, la imperiosa necesidad de que toda decisión, sea ésta interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre en cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

(…)

DE LAS DENUNCIAS

La Primera y única denuncia la motivo en el hecho que la Juzgadora, al momento de dictar su fallo lo hizo de forma inmotivada, específicamente sobre decisión que declaró sin lugar las excepciones opuestas, hecha por la defensa sobre la adecuación del tipo penal, para la precalificación jurídica de la imputación en el presente P.P., por flagrante violación del Debido Proceso, al momento de precalificar el delito como un hecho punible consumado o perfeccionado en la audiencia de Presentación de imputados ante el Órgano jurisdiccional, así como también la forma como se obtuvieron y valoraron los elementos de Convicción o medios de pruebas, para fundamentar la precalificación jurídica para la imputación y posterior decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad; sin explicar porque (sic) se apartó de la aplicación del PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES; entendiendo que toda decisión debe ser motivada y fundamentada, y en cuanto a las excepciones que se oponen para decretar la privación judicial preventiva de libertad la jurísdicente (sic) debe motivar porque (sic) considera que dichas excepciones no son oponibles para la admisión de la imputación, una vez que entre analizar los argumentos o alegatos explanados por la defensa, toda vez, que de dicho análisis puede concluir que cumple o no los requisitos formales y materiales de la imputación, a.l.n.d. los hechos que debe ser precisa y circunstanciada, para con los elementos o medios de pruebas promovidos (elementos de convicción) se pueda determinar la precalificación jurídica del delito, esto, debe ser un análisis comparativo de los hechos narrados con la conducta tipificada en la norma penal, y evidentemente, como lo ha venido denunciando la defensa técnica, en el caso de marras, se puede observar que de lo aportado por el Ministerio Publico, en su acto de imputación, no se adecúa dichos hechos con la precalificación jurídica prevista y sancionada en los Artículos 5 Y 6 De la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos; siendo necesario y forzoso apelar de dicha decisión por cuanto entre las facultades que tiene el Juez o jueza de Control, está la de pronunciarse sobre la precalificación jurídica del delito, situación está que de forma inmotivada la recurrida sostiene que no está acreditada la conducta desplegada del imputado con la adecuación de dicha norma; por lo que estaríamos en presencia de un supuesto hecho, y falta de motivación en la recurrida, tomando en consideración la manifestación de la supuesta víctima, los supuestos testigos y los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión; cuando declaran ante el comando militar sobre los hechos de los cuales fueron víctimas, siendo una decisión inmotivada por parte de la jurisdicente (sic), observándose contradicción en la misma cuando sostiene que es improcedente declarar la precalificación jurídica de ROBO DE VEHÍCULO EN GRADO DE TENTATIVA, y a su vez insta al Ministerio Público, a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hecho; decisión ésta, contraria sobre los hechos realmente ocurridos

En base a lo anteriormente expuesto y examinado como ha sido íntegramente la presente causa, resulta completamente inmotivada la recurrida por cuanto no razonó jurídicamente por qué (sic) consideraba la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, pues con dicha motivación vulneró el contenido de los artículos 157 y 246 del Texto Adjetivo Penal, por lo que es necesario acotar que el Juzgador está en el deber impretermitible de exteriorizar, conforme a derecho, las reflexiones que lo condujeron a emitir el fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de su potestad jurisdiccional; y en el caso de marras no fundamentó porque consideró que no es procedente la aplicación del PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITO MENOS GRAVES así como tampoco exteriorizo fundamente porque considera que no se puede precalificar los hechos narrados en la adecuación del tipo penal contemplado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos .

DE LAS POSIBLES SOLUCIONES

Observa esta Defensa Privada que no es cierta la afirmación hecha por algunos administradores de justicia, cuando aducen que con decidir contrario a la recurrida se ve ilusorio todo el trabajo realizado por los diferentes organismos que intervinieron en la labor de aprehender y poner a la orden del Tribunal al ciudadano W.R.B.C., por cuanto, de el hecho, que la juez, a quo, no privare de la libertad a éste, no significa que se actúa fuera del marco legal, pues, al igual que la medida privativa de libertad, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, tienen la finalidad de sujetar al imputado al proceso, y más aún cuando en nuestro ordenamiento jurídico la libertad es la regla y la privación es la excepción, debiendo llenarse los extremos de ley, para que esta última proceda, es por ello que considera esta defensa que al igual que los funcionarios policiales aprehensores y el Fiscal del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional, representado en éste (sic) caso por la ciudadana juez del Tribunal de Control también realiza su labor en aras de conseguir la paz social; en virtud de lo antes expuesto se fundamenta el presente recurso de apelación, considerando como posible solución el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, revocando la dictada por el a quo.

DEL PETITUM

Por lo que en atención a lo ampliamente expuesto y por todos los razonamientos antes alegados y amparados en lo dispuesto en los numerales 4o y 5o del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el artículo 440 ejusdem; acompañamos al presente escrito con Copia Certificada del Acta de Audiencia de Presentación de Imputados y su Decisión, y así solicitamos respetuosamente, ciudadanas Juezas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ello el auto donde privan de libertad a mi defendido; estableciendo la precalificación jurídica correspondiente e imponiéndole la aplicación del procedimiento de prosecución del proceso que establece el Capítulo II, del Título II del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal; como lo es el PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES.

De todo lo antes expuesto, fundamentado en los hechos y el derecho del Recurso de Apelación, esta defensa considera ajustado a derecho peticionar la aplicación de los conocimientos científicos y máximas de experiencia por parte de los juzgadores en alzada, en determinar la precalificación jurídica acordada por la juzgadora de instancia, en cuando se pronuncie:

PRIMERO: que se revoque la medida cautelar de privación de libertad.

SEGUNDO: que se anule la decisión de la Audiencia de Presentación de Imputado

TERCERO: que sea declarado el Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves.

CUARTO: que se le imponga una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 ibídem; imponiéndole las alternativas de la prosecución del proceso, como lo son los Acuerdos Reparatorios, La Suspensión Condicional del Proceso, etc.; restableciendo así el debido proceso violentado en el acto de presentación de imputados de fecha 18 de noviembre de 2015, donde no se le impuso de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, omitido en el acto de presentación de imputado, ignorando o desconociendo lo establecido en los artículos 235 y 356 del referido texto adjetivo penal…

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión dictada en fecha 18.11.2015 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto la Defensa Técnica denuncia que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, específicamente al momento de declarar sin lugar la excepción opuesta por la Defensa, relativa a la adecuación del tipo penal imputado por la Vindicta Pública, ya que el Ministerio Público precalificó el hecho como consumado.

Asimismo denunció la Defensa, que la Instancia no indicó la forma cómo se obtuvieron y valoraron los elementos de convicción para fundamentar la precalificación jurídica y el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su patrocinado, apartándose igualmente de la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves.

Seguidamente, el profesional del derecho alega que el fallo impugnado es contradictorio, ya que por una parte sostiene que es improcedente declarar la precalificación jurídica del delito de ROBO DE VEHÍCULO EN GRADO DE TENTATIVA, y a su vez insta al Ministerio Público, a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

La Defensa señala, que en el presente caso la Instancia no razonó jurídicamente porqué consideraba la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, como tampoco estableció el porqué no era procedente la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, ni estableció el porqué no se podía precalificar el hecho conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

Finalmente, el apelante solicita se declare con lugar el recurso incoado, se decrete la nulidad de la audiencia de presentación de imputado, se decrete el Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, y por vía de consecuencia, se imponga una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

Una vez precisadas las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, es propicio traer a colación lo expuesto por la Instancia al momento de dictar la decisión recurrida, y al respecto, en los fundamentos de hecho y de derecho estableció que:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano W.R.B.C., fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro m.T., en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano W.R.B.C., por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 5 Y 6 NUMERALES 1, 2 y 3 DE LA LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES; COMETIDO EN PERJUICIO DE J.D.J.Z.U. Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así mismo (sic), se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, como lo son:

ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, en fecha 17 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, en las que se describen las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que sucedieron los hechos, inserta a los folios (03 y 04) de la presente causa

2.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 17 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, debidamente firmada inserta al folio (05) de la presente causa.

3.-) ACTA DE DENUNCIA, de fecha de fecha 17 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 inserta del folio 06 de la presente causa.

4).- ACTAS DE ENTREVISTAS TESTIFICALES, de fecha 17 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 inserta del folio 007 y 08 de la presente causa,

5.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha de fecha 17 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la G Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 inserta del folio 09 de la presente causa.

5.-) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 17 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionados adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 inserta del folio 10,11 y 12 de la presente causa

6.-) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 17 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 inserta del folio 13,14 Y 15 de la presente causa.

Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que el imputado es autor o participe (sic) en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados en el tipo penal precalificado en esta audiencia.

Ahora bien; la defensa técnica del ciudadano W.R.B.C., manifiesta entre otras cosas se debe realizar una adecuación en los delitos imputados por el Ministerio Público, en contra de su defendido y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico P.P.P. (sic) lo que considera quien aquí decide, que Respecto (sic) a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los

principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como, (sic) al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas délos juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de mérito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del p.p., que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo (sic) para culpar sino para exculpar al imputado Analizadas (sic) como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por cada uno de los imputados encuadra dentro de los tipos penales de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 5 Y 6 NUMERALES 1, 2 y 3 DE LA LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES; COMETIDO EN PERJUICIO DE J.D.J.Z.U. Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 12 de la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos.

En este sentido considera éste Tribunal que de actas se evidencian que los (sic) imputados (sic) de autos en las actas de investigación se deja establecido que efectivamente fueron (sic) detenidos en flagrancia, tal y como quedo (sic) demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, asi (sic) pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 5 Y 6 NUMERALES 1, 2 y 3 DE LA LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES; COMETIDO EN PERJUICIO DE J.D.J.Z.U. Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma tente a evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada deben considerar que aun (sic) cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del imputado; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, del imputado: W.R.B.C. asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: W.R.B.C., supra identificado, como autor o participe (sic) en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 5 Y 6 NUMERALES 1, 2 y 3 DE LA LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, COMETIDO EN PERJUICIO DE J.D.J.Z.U. Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1o, 2o y 3o, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteado por las defensas privadas. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASÍ SE DECIDE.- Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con le establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-…

De lo anterior, se observa que en el presente caso la Juzgadora estimó la existencia de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, avalando así la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público; asimismo, indicó que en virtud de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por la Vindicta Pública, se presume la participación o autoría del ciudadano W.R.B.C. en los hechos acontecidos en fecha 17.11.2015; indicando finalmente que en virtud de la gravedad del hecho y la pena que pudiera llegar a imponerse, lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, a los fines de analizar la denuncia realizada por el apelante, concerniente a que en el presente caso no se está presencia de un delito consumado, conforme lo prevén los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, es importante traer a colación lo expuesto en el acta policial de aprehensión, que a letra dice:

…siendo aproximadamente las 01:25 horas de la tarde del día martes 17 de Noviembre de 2015, nos encontrábamos realizando patrullaje de seguridad ciudadana enmarcado en el dispositivo patria segura 2015, en la jurisdicción del municipio maracaibo (sic) del estado Zulia, en la avenida milagro con bella vista, específicamente frente de la ferretería, que se encuentra detrás de la estación de servicio s.r., parroquia coquivacoa (sic) municipio maracaibo (sic) del estado Zulia (sic), cuando visualizamos a dos (02) sujetos que estaban quitándole a la fuerza una moto de color blanco a un sujeto que vestía con una franela de color celeste y un pantalón de vestir de color azul y un bolso de mensajero, donde uno de los sujetos quien vestía con una franelilla verde con bermuda de color blanco emprendió veloz huida al cual no se pudo aprehender, donde al llegar al sitio dos ciudadanos de sexo masculino tenían a uno de los sujetos aprehendido, quienes nos informaron que el mismo les había robado su moto y tenía una pistola, donde procedió el S/2 SALAS FONSECA J.W. a informarle al sujeto aprendido por los ciudadanos cuyas características fisionómicas son piel trigueña, como de 1.70 de estatura aproximadamente, y vestía con franela de color blanco con rayas rojas y bermuda de color blanco con rayas celeste, seguidamente se acercó otro ciudadanos donde nos comenta de lo sucedido, seguidamente se le solicito (sic) al ciudadano aprehendido que de forma voluntaria accediera a mostrar los posibles objetos que pudiese tener adheridos a su cuerpo o entre sus prendas de vestir, manifestando el mismo no poseer nada malo oculto, tomando una actitud de nerviosismo, motivo por el cual el S/2 OSPINO P.D.J., les informo (sic) que sería objeto de una inspección de personas amparados en el artículo 191 del c.o.p.p, procediendo a realizar la inspección corporal al sujeto aprehendido encontrándole durante la inspección a la altura de la cintura entre la bermuda y su cuerpo un (01) arma de fuego, tipo pistola, de color niquelado marca ALTHER sin seriales, elaborado en material sintético, acto seguido se le solicito su documentación personal (cédula de identidad) manifestando no poseerla y dijo ser y llamarse como queda escrito: Wilmel R.B.C. y ser portador de la cédula de identidad Nro. v.- 24.256.721, de 20 años de edad, de nacionalidad venezolano, fecha de nacimiento 04/08/1995 una vez identificado el ciudadano nos dirigimos hasta donde se encontraba el ciudadano quien vestía una franela de color celeste y un pantalón de vestir de color azul y un bolso de mensajero quien se identificó como J.d.J.Z.U., titular de la cédula de identidad nro. 15.748.725, y que era mensajero, a quien le preguntamos si se encontraba bien, manifestando el mismo, que si estaba bien, seguidamente le preguntamos al ciudadano J.d.J.Z.U., que si el sujeto detenido por la comisión era el mismo que lo había despojado de su motocicleta, contestando inmediatamente que si era mismo, que minutos antes lo habían despojado de su motocicleta marca MD modelo haojin, color blanco, placas AL9A26V acto seguido por encontrarnos en un procedimiento en flagrancia le informamos al ciudadano, que sería detenido preventivamente por estar incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en el código penal venezolano, y le solicitamos al ciudadano denunciante J.d.J.Z.U., titular de la cédula de identidad nro. 15.748.725, y los dos ciudadanos testigos del hecho, que nos acompañaran hasta el desur (sic) Zulia para tomarle la respectiva denuncia y entrevistas, trasladándonos hasta la sede del desur (sic) Zulia, con los ciudadanos detenidos, el ciudadano (víctima de robo y testigos ) y las evidencias incautadas, una vez en el comando el S/1 PEÑALOZA M.A., procedió a establecer comunicación con el sistema integrado de información policial (siipol), con el fin de verificar posibles solicitudes o registro policiales que pudiesen presentar dichos ciudadanos ante los organismos de seguridad del estado, informándonos el centralista de guardia, que el mismo se encontraba sin novedad…

De lo ut supra, se evidencia que la aprehensión del ciudadano W.R.B.C. se produjo en fecha 17.11.2015, cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de Seguridad Urbana, Sección de Investigaciones Penales Maracaibo lograron evidenciar a dos sujetos que estaban despojando a la fuerza a un ciudadano de su moto, donde uno de los sujetos emprendió veloz huída y no logró ser capturado, pero al llegar al sitio los actuantes evidenciaron al segundo de ellos, aprehendido por dos sujetos, quienes informaron que dicho sujeto les había robado su moto y tenía una pistola, lo cual fue contrastado por los actuantes al momento de realizarle una inspección corporal, lográndose incautar un arma de fuego, tipo pistola, de color niquelado marca Alther sin seriales elaborado en material sintético; seguidamente los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana le preguntaron a la víctima si el sujeto detenido por la Comisión había sido el mismo que lo había despojado minutos antes de su moto, indicando este que sí, por lo que encontrándose ante la comisión de un delito flagrante, los funcionarios procedieron a su aprehensión.

En virtud de ello, fue por lo que el Ministerio Público le imputó al ciudadano W.R.B.C. la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y siendo el delito de ROBO AGRAVADO el denunciado por la Defensa como inacabado, esta Sala considera pertinente citar lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, los cuales prevé que:

Artículo 5.- Robo de Vehículos Automotores. El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años. La misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento y haya sido empleada por el autor o él participe para asegurar su producto o impunidad.

(Destacado de la Sala)

Artículo 6.- Circunstancias Agravantes. La pena a imponer para el robo de vehículo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere:

1. Por medio de amenaza a la vida.

2. Esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la víctima, aun en el caso de que no siendo un arma, simule serla.

3. Por dos o más personas…

(Destacado de la Sala)

A mayor abundamiento, es preciso traer a colación lo expuesto por el autor Giani Piva, en su obra Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores Comentada, Jurisprudencia y concordada, que en relación al delito de Robo señala:

…desde el punto de vista jurídico definiremos el delito de robo. El robo, es un delito contra el patrimonio, consistente en el apoderamiento de bienes ajenos, con intención de lucrarse, empleando para ello fuerza en las cosas o bien violencia o intimidación en la persona. Son precisamente estas dos modalidades de ejecución de la conducta las que la diferencia del hurto que exige únicamente el acto de apoderamiento…

(Pág. 46 y 47) (Destacado de la Sala)

Vistas así las cosas, esta Alzada constata que en esta fase inicial del proceso los hechos narrados en el acta policial cumplen con los supuestos característicos del delito de ROBO AGRAVADO, toda vez que presuntamente el ciudadano W.R.B.C. no sólo se apoderó de la moto del ciudadano J.D.J.Z., sino que además constriñó en su contra bajo amenaza con un arma de fuego, por lo que mal podría esta Alzada modificar la precalificación dada a los hechos, más aún cuando dicha calificación es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de actas, de manera que la calificación atribuida respecto al delito de ROBO AGRAVADO, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Por su parte, en cuanto a la denuncia relativa a que la decisión recurrida no indicó la forma cómo se obtuvieron y valoraron los elementos de convicción para fundamentar la precalificación jurídica, es preciso destacar que la a quo al momento de establecer que en el presente caso existían suficientes elementos de convicción que hacían presumir la participación del ciudadano W.R.B.C. en los delitos que se le atribuye, narró según el contenido de las actas y tomó en consideración los siguientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público:

…ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, en fecha 17 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, en las que se describen las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que sucedieron los hechos, inserta a los folios (03 y 04) de la presente causa

2.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 17 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, debidamente firmada inserta al folio (05) de la presente causa.

3.-) ACTA DE DENUNCIA, de fecha de fecha 17 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 inserta del folio 06 de la presente causa.

4).- ACTAS DE ENTREVISTAS TESTIFICALES, de fecha 17 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 inserta del folio 007 y 08 de la presente causa,

5.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha de fecha 17 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la G Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 inserta del folio 09 de la presente causa.

5.-) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 17 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionados adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 inserta del folio 10,11 y 12 de la presente causa

6.-) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 17 de Noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 inserta del folio 13,14 Y 15 de la presente causa….

Elementos que a juicio de esta Sala, tal como lo indicó la Instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por las Defensas en sus escritos recursivos serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En efecto, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p. venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en los delitos que se le imputan, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del p.p., es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al ciudadano W.R.B.C. la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Así se declara.-

Ahora bien, en cuanto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala observa del fallo recurrido que la Instancia tomó en consideración la gravedad del delito y la pena que pudiera llegar a imponerse para presumir el peligro de fuga, lo cual es compartido por esta Sala, ya que el delito de ROBO AGRAVADO no sólo prevé una pena mayor de 10 años de presidio en su límite máximo, sino que además, en el caso de autos, atentó contra el derecho de propiedad de la víctima y el derecho a la vida, ya que la misma presuntamente fue constreñida con un arma de fuego bajo amenaza de muerte, por lo que al encontrarse la presente causa en la fase más incipiente del proceso, lo ajustado a derecho es mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, hasta tanto surjan nuevas circunstancias en el devenir de la investigación que la hagan variar.

Entre tanto, es pertinente destacar que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en el presente caso, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…

(Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada declara sin lugar el pedimento de la Defensa, relativo al decreto de una medida cautelar menos gravosa a favor de su defendido. Así se decide.-

Siguiendo con este orden de ideas, resulta oportuno destacar que en cuanto a lo alegado por el apelante en su escrito recursivo, concerniente a que la Instancia no dio respuesta a la solicitud de la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, se observa que la Jueza de Control no incurrió en el vicio de inmotivación, toda vez que la misma estableció de forma suficiente –atendiendo a la fase en la cual se encuentra la causa- los motivos por los cuales arribó a la decisión hoy recurrida; y si bien no estableció taxativa la declaratoria sin lugar de tal solicitud, del análisis realizado al fallo impugnado se observa que la misma, tácitamente, la declaró sin lugar al decretar el procedimiento ordinario, lo cual se encuentra ajustado a derecho ya que el procedimiento solicitado por la Defensa sólo opera en aquellos delitos donde la pena no supere los 8 años de prisión, y siendo que en el presente caso se mantiene la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, no existe la posibilidad de aplicar tal procedimiento, pues sólo el delito de ROBO AGRAVADO, prevé una pena mayor de 10 años de prisión en su límite máximo; razón por la cual, se desestima lo alegado por el profesional del derecho en su escrito recursivo. Así se declara.-

Atendiendo a todo lo anterior, esta Sala ha verificado que la decisión impugnada no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado J.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 64.780, en su condición de defensor privado del ciudadano W.R.B.C., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18.11.2015 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de mencionado imputado, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado J.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 64.780, en su condición de defensor privado del ciudadano W.R.B.C..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18.11.2015 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de mencionado imputado, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de enero del año 2016. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B. MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 045-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO