Decisión nº 113-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 17 de Abril de 2015

Fecha de Resolución17 de Abril de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteMaurelys Vilchez Prieto
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 17 de abril de 2015

203º y 154º

ASUNTO N° VP03-R-2015-000359

ASUNTO N° VP03-R-2015-000359

DECISIÓN N° 113-15

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Han subido las presentes en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho WILL A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.830, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos J.M., R.A.V.R. y L.W.L.B., titulares de la cédula de identidad Nros 7.789.909, 7885.739 y 7763039 respectivamente, en contra de la decisión N° 014-15 dictada en fecha 08 de enero de 2015, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de la audiencia preliminar, y quienes se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de LESIONES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL (DERIVADA DE UNA MALA PRAXIS), previsto y sancionado del artículo 414 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio del ciudadano J.E.V.O..

Se ingresó la causa en fecha 05 de marzo de 2015, y se dio cuenta en sala, designándose ponente a la jueza Profesional Dra. N.G.R., quien se encuentra de reposo médico por cuidados maternos, siendo convocada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, según comunicación signada bajo el N° 090-2015, de fecha 09-04-2015, la Jueza Profesional Suplente, Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO, en la quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

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Por otra parte, se considera oportuno mencionar que en fecha dieciséis (16) de abril del presente año, la Jueza Profesional Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA, pasa a conformar formalmente la presente Sala, en virtud del traslado acordado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, según oficio N° CJ-15-0391-15, de fecha 16 de Marzo de 2015 como Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quedando constituida con la presencia del Juez Presidente Dr. R.Q., la Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA y la Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO, asimismo se deja constancia que la presente decisión va a ser publicada fuera de lapso, por cuanto debido a la nueva conformación de la Sala se reprogramaron las ponencias, y en tal sentido, se acuerda la notificación de las partes a los fines de garantizar todos los derechos legales correspondientes.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 10 de marzo de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado WILL A.M., actuando en su condición de defensor de los ciudadanos J.M., R.A.V.R. y L.W.L.B., identificados en actas, fundamentó su recurso en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la siguiente manera:

En el punto denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, manifestó la falta de pronunciamiento de parte del Juez de primera Instancia, en cuanto a la denuncia de Violación Flagrante de los Derechos Constitucionales del Derecho a la Defensa, de Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, previstos en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, durante la fase de Investigación, y la cual se indicó en el escrito de contestación de la acusación como punto previo de resolución, por existir la falta de consignación del examen médico de la víctima, que avalase la calificación jurídica durante el acto de imputación, por cuanto, la defensa Técnica, le solicitó al Ministerio Público, en fecha 26 de agosto del presente año, en escrito presentado a la Fiscalía, recabara el examen médico forense ordenado en fecha 24 de agosto del año 2011, según oficio 24F13-1687-2011; La falta de Pronunciamiento del Ministerio Público a la Solicitud de Pruebas como garantía del derecho a la Defensa, como era la práctica del examen ANATOMOPATÓLOGO a las muestra de Bloques de Parafinas; y la solicitud de entrevistas a los ciudadanos E.F., quien es Medico Patólogo, quien realizó informe y exámen de Biopsia, R.E.M.L., quien es Medico Anestesiólogo, y realizo el respectivo procedimiento durante la intervención quirúrgica del ciudadano J.E.V.O., y ELGEN TRIANA, quien es Médico Radiólogo, para garantizar el derecho a la Defensa las cuales no fueron practicadas.

Argumentó, la Falta de Pronunciamiento oportuno del fiscal a la solicitud presentada y en fecha, Tres (03) días del mes de Septiembre del año 2014/ante la autoridad fiscal a quien se le Solicitó práctica de experticia de análisis de la Historia Médica, en referencia al cuadro clínico que presentaba la presunta víctima, al momento de su ingreso, a los fines de que manifieste su opinión con respecto a la necesidad de la actuación médica y diagnóstico de la sintomatología presentada o cuadro clínico que poseía la víctima al momento de su ingreso. Dicha práctica de experticia fue primeramente consultada a los fines de garantizar su realización al Ministerio Publico, quien me señaló en su despacho fiscal que tenia que consultar si era procedente o no, ya que la Unidad de Apoyo Técnico de la Fiscalía del Ministerio Público del Estado, carece de dichos expertos en la Materia de Cirugía General, por lo que esta defensa en aras DE GARANTIZAR EL DERECHO de mi representado la solicitó por escrito, en tiempo hábil dentro del lapso de investigación.

Alegó, que en el presente caso el Juez de la causa en el desarrollo de la audiencia oral preliminar al no pronunciarse a la solicitud presentada por la defensa, avala las violaciones constitucionales denunciadas, e incurre en la falta de pronunciamiento, ya que corresponde al Juez de Control mantener la b.p.e. cuyo extremo se encuentra la pretensión del Ministerio Público de llevar a juicio al imputado, por una parte y, en el otro extremo ponderar la procedencia o no de los alegatos y excepciones opuestas por la defensa, función que debe cumplir de manera imparcial, en tanto y en cuanto las pretensiones del Ministerio Público, se sintetizan en lo que se ha denominado la tesis y la antitesis, representada por las pretensiones de la Fiscalía del Ministerio Público y las posturas de la defensa, respectivamente; dentro del marco de ambos extremos se desarrolla el proceso penal.

Indicó que, conforme a lo establecido en el artículo 262 del texto penal adjetivo, la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado, disponiendo el artículo 264 que a los jueces de esa fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, derechos y garantías que debe hacer respetar en condiciones de igualdad a todas las partes intervinientes en el proceso.

Refirió que, resulta importante establecer que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, o en otras palabras, para llevar al imputado a la pena del banquillo, caso en el cual debe presentar ante el Juez de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 263 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle.

Señaló que, el imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia; tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, evidenciándose en actas que el mismo, no se pronunció a las pruebas solicitadas como son las entrevistas a los ciudadanos E.F., R.E.M.L., y ELGEN TRIANA; Análisis Anatomopatológico de los Bloques de Parafina, las cuales son pruebas determinantes y que pueden efectivamente influir en un acto conclusivo a favor, solo pronunciándose fuera de termino legal sobre la improcedencia de la prueba de análisis de la historia clínica por médicos expertos en cirugía general, un día antes de presentar la acusación fiscal y nueve días después de la solicitud, sin notificar a esta defensa, los fundamentos de ello, siendo denunciado ante el Juez de Control, quien simplemente se pronunció única y exclusivamente en relación a la Prueba de Experticia de análisis de la Historia clínica, negándola por el simple hecho de haberla negado el Ministerio Publico, sin realizar el debido control, y sin motivar propiamente la negativa de la practica de dicha prueba, violentando el debido proceso, Tutela Judicial efectiva y Derecho a la defensa

Arguyó, que se evidencia en la presente causa penal que el Juez de instancia, al momento de dictar la decisión recurrida, violentó el derecho a la defensa de sus representados, toda vez que, la misma admitió la acusación fiscal, sin tomar un pronunciamiento, de todas las pruebas solicitadas en la Fase de Investigación, al Ministerio Público, denunciándose que este último, no emitió un pronunciamiento a todas las diligencias de investigación solicitadas, cercenando el derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y debido proceso, al no escuchar las declaraciones de los testigos promovidos, y análisis de pruebas como diligencias promovidas el día 26-08-2014, y las promovidas el día 03-09-2014, siendo estas resultas necesarias para la emisión del respectivo acto conclusivo, resultando importante destacar que las diligencias de investigación promovidas por cualquiera de las partes, están dirigidas a crear un convencimiento en el Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe, sobre el acto conclusivo a presentar, violentando la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso.-

Mencionó que, al comprobar la inactividad del Ministerio Público durante la fase preparatoria respecto a la negativa de práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, dejan en total y absoluto estado de indefensión a los procesados de autos, lo cual hacía procedente la declaratoria de procedencia de la nulidad impetrada del acto conclusivo, con el consecuente sobreseimiento provisional de la causa, a los fines de que se retrotrajera el proceso al estado de efectuar dichas diligencias para la presentación de un nuevo acto conclusivo, a tenor de lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte denominado “Como Tercer Punto de Argumento, debemos fundamentar la apelación”, señaló la Violación del debido proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el derecho a la defensa, al declarar la Inadmisibilidad de la prueba de experticia del Análisis de la historia Clínica, solicitada por esta defensa en tiempo hábil, durante la fase de Intermedia, de conformidad con lo previsto en el Código de Instrucción Medico Forense y el Código de Deontología Medica, haciendo un pronunciamiento exiguo y contrario a la Ley, indicando que el mismo había sido negado por el Ministerio Público, durante la investigación, y que podía ser solicitado ante el Juez de Juicio durante el desarrollo de la audiencia oral y publica.

Indicó que, el Juez de Instancia, Admite algunas de los medios probatorios promovidos por la defensa y niega la admisión de otros, evidenciándose una arbitrariedad al no fundamentar los motivos de negar la realización de una prueba de análisis de la historia clínica, con médicos especialistas en Cirugía general, que puedan verificar si el ciudadano ameritaba una intervención quirúrgica de esplenectomia o simplemente su cuadro clínico pudo haber sido resuelto con una embolización del Bazo, como señala la victima (quien no es medico especialista), por el simple hecho de haber sido negado en la fase de investigación por el Ministerio Público, quien además no notificó de dicha decisión.

Refirió que, presentado el Acto conclusivo, la defensa denunció que el Ministerio Publico, no le dio respuestas a las peticiones de la defensa y solicito al Juez de Control le admita los medios Probatorios promovidos en la fase de investigación a los fines de que garantice la tutela Judicial Efectiva, el derecho a la defensa, siendo negado por el Juez de control sin analizar que dichas pruebas son útiles, pertinentes y necesarias, para garantizar los derechos de mis defendidos, y que la misma no fue decidida por el Ministerio Publico en forma motivada, negando que el auto consignado en el expediente fiscal haya sido notificado, dudando de que dicho auto se realizó en realidad en la fecha indicada como 09/09/2014, que a toda luz se encuentra violentando el pronunciamiento que debe hacer el Ministerio Público en el lapso legal y de su debida notificación a la parte procesal.

Continuó señalando la defensa que, es importante destacar lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual le confiere a las partes en esta fase procesal la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

Indicó que, la decisión dictada por el Juez Décimo Tercero de control no realiza un pronunciamiento motivado con respecto a la solicitud de la defensa con respecto a la Practica de las Pruebas de Análisis de la Historia Clínica por médicos especialistas, violentándose el debido control de los medios probatorios, sin realizar el debido control judicial al cual está llamado por deber judicial, ya que es el árbitro del proceso, y no avalar el pedimento fiscal, por cuanto fue su decisión, lo cual genera indefensión de mis defendidos, fundamentado su inadmisibilidad en la simple afirmación "por cuanto el fiscal lo negó", Por lo que considerando, con referencia a este argumento, o punto, se puede afirmar que la Decisión dictada en audiencia oral preliminar, adolece de la falta de pronunciamiento motivado de un razonamiento propio, a los pedimentos realizados por esta defensa, por lo tanto no fueron resueltos, es por lo que Solicito se Decrete la Nulidad de la Audiencia oral Preliminar, por falta de Pronunciamiento del Juez de Control a los pedimentos de la Defensa, y solicito, en el caso de esta causal, se ordene la Realización Nuevamente de la Audiencia Oral Preliminar, a los fines de que otro Juez resuelva con los pedimentos realizados en tiempo hábil, sin que ello signifique la apertura de nuevos lapsos procesales, sino se garantice la Tutela Judicial efectiva de los pedimentos realizado por la defensa.-

En el punto denominado “Solicitud o Pedimento del Escrito Recursivo”, solicitó la defensa se sirva dictar decisión ajustada a las normas Constitucionales de derecho y proceda a declarar con lugar el recurso de apelación, y proceda a dictar la correspondiente decisión ajustada a derecho a los f.d.S. la Tutela Judicial Efectiva, el debido Proceso, la igualdad de parte y el derecho a la defensa, como principios y garantías Constitucionales que deben instituir en todo proceso y proceda por vía de consecuencia, a Decretar la Nulidad del Acto conclusivo y la Nulidad de la Audiencia Oral Preliminar, por violación al derecho a la tutela Judicial efectiva, Derecho a la defensa y debido Proceso, a los pedimentos de la Defensa realizados en tiempo hábil, y solicito El sobreseimiento Provisional de la causa, a los fines de que se garantice la Tutela Judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso como pilares fundamentales de los Procesos Penales.-

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Revisado y analizado el único particular anotado en el escrito de apelación, interpuesto por el abogado WILL ADRADE MEDINA en su carácter de defensor de los acusados J.M., RAFAEL VALVUENA Y L.L., identificados en actas, en el cual denuncia que la recurrida omitió pronunciarse respecto al resto de las diligencias de Investigación propuestas por la Defensa, referida a la falta de consignación del examen médico de la víctima solicitado en fecha 26 de agosto de 2011, el examen Anatomopatólogo, la solicitud de entrevista a los ciudadanos E.F., examen de Biopsia realizado por R.E.M.L., Médico Anestesiólogo, Eglen T.M.R., y por último el Análisis de la Historia Clínica, las cuales no fueron practicadas por el Ministerio Público, ni el Tribunal de Instancia realizó pronunciamiento al respecto.

Al respecto de la denuncia que antecede observa este Cuerpo Colegiado, que a los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y ocho (48) de la presente causa, corre inserta decisión N° 914-14 de fecha 08 de enero de 2015, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, el Juez Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realiza el siguiente pronunciamiento:

“(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. Concluida la audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, la Defensa siendo que el acusado se acogió al precepto constitucional, en presencia de las partes, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control hace las siguientes consideraciones: Conforme a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal: Como punto de previo pronunciamiento se precisa pronunciarse en engomo a la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal "c" , del Código Orgánico Procesal Penal, presentada por la Defensa a favor de los imputados J.M., R.V.R. y L.L.B., referida según la defensa a que el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuirse al imputado, conforme a lo dispuesto en el articulo 318.1 del Ejusdem,...., por cuanto los hechos narrados en la acusación fiscal no se pueden subsumir en el tipo penal del delito de LESIONES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL (DERIVADA DE, NIÑA MALA PRAXIS MEDICA), previsto y sancionado en el articulo 414 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 ejusdem, toda vez que las conductas exteriorizadas por sus defendidos no encuadra en el tipo penal, en este sentido se aprecia que la citada excepción contenida en el literal ¨C¨ del numeral 4 del artículo 28, se refiere cuando..." la denuncia, la querella de la victima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victima o su acusación privada, se basan en hechos que no revisten carácter penal", lo que evidentemente se subsume al supuesto contenido en el numeral 2 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y no en el numeral 1 citado por ¡a Defensa, sin embargo revisado como ha sido la procedencia de la citada excepción dado el carácter de oficialidad de las mismas, se aprecia que por una parte los hechos descrito en la acusación si encuadra en la conducta delictiva tipificada en el precepto contenido en el artículo.4s58 del Código: Penal correspondiente al delito de lesiones GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL (DERIVADA DE UNA MALA PRAXIS MEDICA), previsto y sancionado en el articulo "414 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 eiusdem, evidenciándose que los imputados de auto fue imputado por ante este Tribunal, por lo que esta claramente calificada la conductas desplegadas por los imputados y por ende no se aprecia infracción alguna en el escrito acusatorio y tal excepción debe ser declarada SIN LUGAR. Se observa del análisis del escrito acusatorio presentado en fecha 19-09-2014, que el mismo identifica, plenamente a los acusados, con todos sus datos filiatorios y su defensa, asimismo establece una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se le atribuyen a los acusados, evidenciándose perfectamente las circunstancias de tiempo modo y lugar de los mismos, así como los elementos constitutivos de delito y la actuación de los imputados: J.M., R.V.R. y L.L.B., en tales hechos, y que la conducta desplegada se compagina tanto con el tipo penal como con los elementos de convicción que lo conllevaron a presentar el acto conclusivo, este delito de LESIONES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL (DERIVADA DE UNA MALA PRAXIS MEDICA), previsto y sancionado en el articulo 414 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano J.E.V.O., de igual modo se aprecia de la acusación, el ofrecimiento de los medios de prueba con los cuales el Ministerio Publico pretende probar la responsabilidad penal del acusado donde se señala su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento, por lo que la acusación presentada por la Fiscalía Décima octava del Ministerio Público, cumple con los requisitos de procedibilidad conformé a lo establecido en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia dando contestación al escrito presentado por la Defensa técnica de los imputados J.M., R.V.R. y L.L.B.. en el mismo orden de ideas analizado lo argumentado se precisa pronunciarse en principio entorno a la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal "e" del Código Orgánico Procesal Penal, presentada por la Defensa de los imputados J.M., R.V.R. y L.L.B., como punto de previo pronunciamiento, referida a que la acción fue promovida ilegalmente por el Ministerio Publico, por cuanto según el literal "e", se han incumplido requisitos de procedibilidad para intentar la acción; En este sentido, tenemos que la acción penal en manos del Ministerio Publico esta condicionada a ciertos actos o circunstancia que la determinan, cuyo incumplimiento impiden el desarrollo del proceso, lo contrario es una violación a la Ley, así las cosas, tenemos que aun cuando la defensa no fundamento suficientemente esta causal, se pasa a decidir considerando que en el presente caso se trata de un delito de acción publica, el cual comprende analizar que se inicio de oficio {notitia criminis), siendo en el acto de imputación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, marcando el Procedimiento de los Juzgamiento de los delitos Menos Graves, pero a solicitud del Ministerio Publico, y siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 363 del citado texto adjetivo se presento el correspondiente acto conclusivo de Acusación, iniciándose la fase intermedia, por lo que se fijo la presente Audiencia Preliminar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 Ejusdem, de manera pues que este juzgador aprecia que la referida excepción no es procedente en derecho, por cuanto la acción esta precedida una vez que la autoridad da inicio a la presente causa de oficio, al tener conocimiento los funcionarios actuantes de la comisión de un hecho punible de acción publica, por lo que tal requisito de procedibilidad no se violento, por haberse llevado a cabo el procedimiento en atención a los presupuestos constitucionales y legales preestablecido como se indico; referida a la falta de requisitos formales para intentar la acusación Fiscal, específicamente en los numerales 2, 3 y 5 del articulo 308 Eiusdem, por cuanto la acusación carece de una relación clara precisa y circunstanciada de hecho punible que se le atribuye a su defendido, así como la falta de los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de medios de pruebas por parte del Ministerio Publico, haciendo algunos alegatos de como fueron los hechos desde su punto de vista y rebatiendo el escrito acusatorio en los tres numerales invocados...; En este particular se aprecia que del examen del escrito acusatorio se observa que el mismo cumple con los presupuestos contenidos en el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se aprecia que existe en el capitulo referido a los hechos, en el cual se observa una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos punibles atribuidos a los imputados J.R.M., R.V.R. y L.L.B., evidenciándose las circunstancias de tiempo modo y lugar de lo mismos, calificado tal hecho punibles como el delito de LESIONES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL (DERIVADA DE UNA MALA PRAXIS MEDICA), previsto y sancionado en el articulo 414 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano J.E.V.O., lo cual viene a constituir el presupuesto previsto en el ordinal 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se observa del análisis dicho escrito acusatorio en otro de sus capítulos como el Ministerio Publico explana los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que lo motivaron, así como también el ofrecimiento de los medios probatorios con los cuales el Ministerio Publico pretende probar su tesis en el eventual juicio oral y publico con indicación de su pertinencia y necesidad, en este ultimo aspecto se indica los medios de pruebas ofrecidos para cada imputación por separado, todo lo cual constituyen los requisitos indicados en los numerales 3 y 5 del citado artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la razón no asiste a la Defensa; de manera que las excepciones promovidas devienen en improcedentes en derecho y por ende debe ser declarada SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, la defensa considera que el sustrato de las excepciones es la insuficiencia probatoria por estimar que no existen fundamentos serios, evidenciándose que tal aseveración no se corresponde con la realidad, pues en el escrito acusatorio el Ministerio Público detalla cada medio probatorio y explica la pertinencia y necesidad de los mismos, siendo que cada medio de prueba viene a constituir un todo integrado para forjar la certeza del juez, y que este juzgador observa se encuentran expresados en la acusación, de manera que la solicitud realizada por la Defensa carece de sustento jurídico y por ende debe ser declarada SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. Por lo que se declara SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN promovida por la defensa conforme al Artículo 28 numeral 4 literal "c" y "e" del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN y en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR EL SOBRESEIMIENTO, de conformidad con lo establecido en el articulo 34.4 del Texto Adjetivo, de manera que este Tribunal conforme al numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda ADMITIR LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público y asimismo se ADMITE LA ACUSACIÓN PROPIA, presentada i por la Victima J.E.V.O., interpuesta en contra de los imputados J.M., R.V.R. y L.L.B., quien sé encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos de LESIONES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL (DERIVADA DE UNA MALA PRAXIS MEDICA), previsto y sancionado en el articulo 414 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano J.E.V.O., por cuanto la misma cumple con los presupuestos, formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente tal y contó lo establece el ordinal 9 del articulo 313 una vez verificado los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público en su escrito acusación, medios para ser realizados en el debate oral y público y habiendo este desarrollado en cada uno de ellos su pertinencia y necesidad, éste Tribunal una vez verificados que fueron obtenidos de manera licita y legal y conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la actividad probatoria, SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO y de LA ACUSACIÓN PROPIA, presentada por la Victima J.E.V.O., EN RELACIÓN A LOS MEDIOS PROBATORIOS OFERTADOS POR LA DEFENSA PRIVADA-SOLO SE ADMITEN LAS TESTIMONIALES por ser útiles, necesarias y pertinentes, no se admite la Experticia del Análisis de la Historia medica, en virtud que el Ministerio Público negó tal solicitud en su oportunidad legal, pero sin perjuicio la misma puede ser realizada por el Juez de Juicio durante el debate Oral y Publico. Así mismo, este Tribunal Mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido "en el articulo 242, numeral 6o del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena proveer las copias solicitadas. ASÍ SE DECIDE. Siendo la oportunidad procesal para imponerle al ahora acusado de los Medios Alternativos' a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de Hechos y ya impuestos del precepto constitucional, este Tribunal procede a interrogar a los acusados de manera separada sobre su deseo de hacer uso del Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, los Acusados i.- J.M.S., titular de la cédula de identidad N° 7.789.909, quién dijo ser de nacionalidad Venezolana, Natural de Caracas, fecha de nacimiento 20/01/1963, de 51 años de edad, Estado Civil Casado, de profesión u Oficio Medico, hijo de Youseppe Mubayed y Á.d.M., residenciado en la avenida 3F, entre calles 66 y 67, Edificio Montecelo, apto. 11-A, Maracaibo, Estado Zulia, Teléfono 0414-3636065, expone: "NO QUIERO ADMITIR LOS HECHOS, soy inocente, es todo". 2.- R.Á.V.R., titular de la cédula de identidad N° 7.885.739 guien dijo ser de nacionalidad venezolana, Natural de Maracaibo fecha de nacimiento 28-08-1965, de 48 años de edad, Estado Civil soltero, de profesión u Oficio Medico, hijo de R.V.S. y L.R.d.V., residenciado avenida 12 con calle 35. Urbanización Caminos del D.S.E.M., Estado Zulia. Teléfono: 0414-6347274, expone: "NO QUIERO ADMITIR LOS HECHOS 'soy inocente, es todo". 3.- L.W.L.B., titular de la cédula de identidad N° 7.763.039, quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 15/02/1964, de 50 años de edad. Estado Civil Casado, de profesión u Oficio Medico Especialista en Cirugía General, hijo de Z.L. (D) y S.B. de residenciado la calle 13 entre avenida 15 A v 15B, Conjunto Residencial Villa Viviana, casa N° 8, M.N.D. ala Barraca Maracaibo Estado Zulia teléfono: 0414-6145713, expone: " NO QUIERO ADMITIR LOS HECHOS, soy inocente es todo". Así las cosas, este Tribunal ordena el AUTO DE APERTURA A JUICIO, en contra de los acusados J.W., R.V. y RINCÓN y L.L.B., por la presunta comisión de los delitos de LESIONES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL (DERIVADA DE UNA MALA PRAXIS MEDICA), previsto y sancionado en el articulo 414 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano J.E.V.O., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 369 el Código Orgánico Procesal Penal, por ultimo se emplaza a las partes para que en un lapso común de cinco días hábiles, concurran ante el Juez de Juicio a quien le corresponda conocer de la presente causa. Se acuerda mantener la Medida de Privación Judicial que pesa sobre el acusado de autos. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por los fundamentos expuesto este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público y asimismo se ADMITE LA ACUSACIÓN PROPIA presentada por la Victima J.E.V.O., interpuesta en contra de los imputados J.M., R.V.R. y L.L.B., por la presunta comisión de los delitos de LESIONES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL (DERIVADA DE UNA MALA PRAXIS MEDICA), previsto y sancionado en el articulo 414 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano J.E.V.O., por cuanto la misma cumple con los presupuestos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente tal, y como lo establece el ordinal 9 del articulo 313 una vez verificada los medios de pruebas de prueba efectuados por el Ministerio Público en su escrito acusación los medios para ser realizados en el debate oral y público y habiendo este desarrollado en cada uno de ellos su pertinencia y necesidad, éste Tribunal una vez verificados que fueron obtenidos de manera licita y legal y conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la actividad probatoria, SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO y POR LA ACUSACIÓN PROPIA SEGUNDO: SE MANTIENE LA MEDIDA, CAUTELAR SUTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados J.M., R.V.R. y L.L.B., ya identificados, como AUTOR del delito de LESIONES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL (DERIVADA DE UNA MALA PRAXIS MEDICA), previsto y sancionado en el articulo 414 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano J.E.V.O., de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 6o del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL y PÚBLICO en contra de los acusados 1.- J.M.S., titular de la cédula de identidad N° 7.789.909. quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, Natural de Caracas, fecha de nacimiento 20/01/1963, de 51 años de edad, Estado Civil Casado, de profesión u Oficio Medico, hijo de Youseppe Mubayed y A.d.M., residenciado en la avenida 3F, entre calles 66 y 67, Edificio Montecelo, apto. 11 A, Maracaibo, Estado Zulia, Teléfono 0414-3636065; 2.- R.Á.V.R., titular de la cédula de identidad N° 7.885.739, quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 28/08/1965, de 48 años de edad, Estado Civil soltero, de profesión u Oficio Medico, hijo de R.V.S. y L.R.d.V., residenciado avenida 12 con calle 35, Urbanización Caminos del Doral, Sexta Etapa, Maracaibo, Estado Zulia, teléfono! 0414-6347Í74. y 3.- L.W.L.B., titular de la cédula de identidad N 7.763.039 quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 15/02/1964, de 50 años de edad, Estado Civil Casado, de profesión u Oficio Medico Especialista en Cirugía General, hijo de Z.L. (D) y S.B.d.L., residenciado la calle 13 entre avenida 15 A y 15 B, Conjunto Residencial Villa Viviana, casa N° 8 M.N.D. ala barraca Maracaibo Estado Zulia, telefono: 0414-614.57.13, en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 369 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se emplaza a las partes para que en un lapso común de cinco días hábiles, concurran ante el de Juicio a quien le corresponda conocer de la presente causa. Se acuerda mantener la Medida de Privación Judicial que pesa sobre el acusado de autos. CUARTO: Se ADMITE LOS MEDIOS OFERTADOS COMO LAS TESTIMONIALES PROMOVIDO POR LA DEFENSA, como lo establece el ordinal 9 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y en el mismo orden de ideas se declara SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES establecidas en el Artículo 28 literales "c" y "e" del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR LA DESESTIMACIÓN de la Acusación y SE DECLARA SIN LUGAR EL SOBRESEIMIENTO de conformidad con lo establecido en le articulo 34.4 del texto adjetivo; Se admiten todas y cada una de las pruebas de la defensa así como la comunidad de prueba, QUINTO: se acuerdan proveer las copias solicitadas siendo las cinco de la tarde (5:00 p.m) culminó esta audiencia, quedando notificadas las martes, se da cumplimiento a lo ordenado y se Registró Resolución bajo el No. 014-15 y se dictó el Auto de Apertura a Juicio. (omissis).

Este Cuerpo Colegiado observa, que el Juez de Instancia, no realizó pronunciamiento sobre las pruebas testimoniales ofertadas por la defensa del acusado A.J.C.S., en el momento de la audiencia preliminar, amén de que señaló en la decisión ut-supra que admitió todas las pruebas interpuestas por la defensa, si embargo con esa omisión del pronunciamiento de las testimoniales, incurrió el Juez A-quo, en violación de derechos constitucionales tales como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

…Articulo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:

(…Omissis….)

En este sentido, se cita sentencia N° 078 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de fecha 18 de marzo de 2004, en la cual se deja establecido lo siguiente:

…Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto de su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.

En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio…

(negrillas de la sala).

Ahora bien, quienes aquí deciden estiman pertinente, citar extractos de la sentencia N° 1768, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de noviembre de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Luisa Estella Morales, la cual tiene carácter vinculante, y en ella se dejó sentado el siguiente criterio:

…Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.

Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.

Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público…

… Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.

De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.

En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…

. (Las negrillas son de la Sala).

Vistas las normas adjetivas, la doctrina y las jurisprudencias, emanadas del M.T.d.J., en las que con carácter vinculante deja plasmado que la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, no causan gravamen alguno para las partes; este Órgano Colegiado, señala que, en aplicación del mencionado criterio, del cual se establece, que en lo posible no siendo manifiestamente ilegítimas o ilegales en su origen, deben ser admitidas todas las pruebas promovidas por las partes, siempre que sean lícitas, pertinentes y necesarias, para garantizar así el derecho de defensa y el debido proceso, haciendo énfasis en el principio de contradicción establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que caracteriza el sistema acusatorio penal venezolano, ya que luego en la fase de juicio el Juez competente, al momento de valorar, podrá desechar las que resulten inoficiosas o impertinentes o las que aparezcan contradictorias o, las que nada aporten para el esclarecimiento de la verdad, y acogerá las que en sano criterio le hagan plena prueba y le de el valor probatorio que crea necesario, para llevarlo a la convicción que decanta en una sentencia condenatoria o absolutoria.

En tal sentido, observan quienes aquí deciden, que en el caso subjudice el A-quo, no fue totalmente garantista de los principios establecidos en el proceso penal venezolano, por cuanto este sistema prevé para todas las partes la posibilidad de ofertar pruebas nuevas o complementarias, cuando estas aparezcan o se tenga conocimiento de su existencia al momento o con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, por tanto mal puede interpretarse en este estadio procesal como una limitante del derecho a ofertar pruebas.

A juicio de estos jurisdicentes, el Juez de Instancia, yerra al no admitir las pruebas testimoniales ofertadas por la Defensa de los acusados J.M., R.A.V.R. y L.W.L.B., cercenando su derecho establecido en el artículo 311 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, y siempre que las mismas no se verifican como ilícitas, ilegales o inútiles, de acuerdo con los derechos y garantías que asisten, en este caso al imputado, deben ser admitidas a los fines de su evacuación durante el Juicio Oral y Publico, en razón que el mismo no indica el fundamento legal, doctrinario o jurisprudencial para no admitir las testimoniales ofrecidas por la defensa.

Al respecto, el encabezamiento del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar. (Omissis)

Por su parte la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 02-06-2009, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, estableció lo siguiente

….Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo)…

Por ende, atendiendo a los criterios antes señalados, la manera adecuada de resarcir o reponer el daño causado sin recurrir a la nulidad absoluta ni reponer la causa a la etapa de fase intermedia, resulta decretar la revocatoria parcial del acto que produjo tal violación, en este caso específico, de la decisión recurrida, en cuanto al no pronunciamiento de las siguientes pruebas tales como la consignación del examen médico de la víctima solicitado en fecha 26 de agosto de 2011, el examen Anatomopatólogo, la solicitud de entrevista a los ciudadanos E.F., examen de Biopsia realizado por R.E.M.L., Médico Anestesiólogo, Eglen T.M.R., y por último el Análisis de la Historia Clínica, amen de que el Juez A-quo admitió todas las pruebas de la defensa, excepto estas pruebas ofrecidas por la defensa en tiempo oportuno, de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 179 en su último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso como lo es la búsqueda de la verdad, lo procedente en derecho es declarar con lugar este punto del recurso interpuesto por el abogado en ejercicio WILL A.M., actuando en su condición de defensor de los ciudadanos J.M., R.A.V.R. y L.W.L.B., identificados en actas, revocar parcialmente la decisión de referentes a las pruebas ofrecidas tales como son 1.- la consignación del examen médico de la víctima solicitado en fecha 26 de agosto de 2011, 2.- el examen Anatomopatólogo, 3.- la solicitud de entrevista a los ciudadanos E.F., 4.- examen de Biopsia realizado por R.E.M.L., Médico Anestesiólogo, 5.- Eglen T.M.R., y 6.- por último el Análisis de la Historia Clínica, y declarar la admisibilidad de las pruebas ofertadas por el Defensor antes mencionado, para que sean evacuadas por ante el Tribunal de Juicio competente, que le corresponda conocer, el cual apreciará, las valorará, según su autonomía y discrecionalidad jurisdiccional, en armonía con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

Por otra parte, tenemos que la fase intermedia tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, que prevé:”El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe considerar y ponderar todos aquellos elementos exculpatorios que favorezcan al imputado, es decir, que de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Quienes aquí deciden consideran, que la doctrina ha dejado establecido, que el proceso debe establecer la verdad de hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse los jueces tal como lo preceptúa los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que informan a los administradores de justicia sobre el principio fundamental a garantizarse, como lo es la justicia, concatenada al principio de igualdad, indicándose como fin último de todo proceso el esclarecimiento de la verdad, por lo que no puede haber justicia si existe desigualdad entre las partes, cualquier forma de privilegio o supremacía acordada jurisdiccionalmente a una parte frente a otra, rompe el equilibrio procesal y por ende no se garantiza ni materializa la justicia. La justicia ha sido representada por una balanza que guarda perfecto equilibrio entre dos extremos distintos, indicando así a quien la administra que en la búsqueda de la verdad por encima de las interpretaciones estrictu sensu de las normas legales, ha de prevalecer la justicia equitativa e imparcial, a los fines de evitar atropellos reñidos con la lógica jurídica sobre los derechos y expectativas de los justiciables, fines que a criterio de este órgano colegiado no se han garantizado a las partes, en el presente proceso.

Cabe destacar respecto de la denuncia de la relacionada con la nulidad del acto de la audiencia preliminar, es menester señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado

.

Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela

.

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se consideraron los elementos presentados en el acto de la audiencia preliminar por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 26, 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; fueron debidamente resguardados; por lo tanto, y tomando en cuenta que ha sido criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, que los recursos no tienen vocación meramente formal sino utilitaria, así las cosas la Alzada constató que la causa se encuentra en etapa de juicio, por lo que, se requiere tal como se ha decidido la evacuación en esa Instancia de las pruebas sobre las cuales se ha pronunciado esta Sala, razones por las cuales se considera que le asiste la razón al recurrente, ya que, el Juez de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidor de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento de ley, en resguardo de los principios y garantías. Así se Decide.

Por todo lo antes expuesto, los miembros de esta Alzada, concluyen que le asiste la razón al recurrente profesional del derecho WILL A.M., actuando en su condición de defensor de los ciudadanos J.M., R.A.V.R. y L.W.L.B., antes identificados; y en consecuencia lo procedente en derecho es declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta referente al punto impugnado, y se revoca parcialmente la decisión recurrida y declarar la admisibilidad de las pruebas ofertadas por el Defensor antes mencionado, relativa a: 1.- la consignación del examen médico de la víctima solicitado en fecha 26 de agosto de 2011, 2.- el examen Anatomopatólogo, 3.- la solicitud de entrevista a los ciudadanos E.F., 4.- examen de Biopsia realizado por R.E.M.L., Médico Anestesiólogo, 5.- Eglen T.M.R., y 6.- por último el Análisis de la Historia Clínica, para que sean evacuadas por ante el Tribunal de Juicio competente, que le corresponda conocer, el cual apreciará, las valorará, según su autonomía y discrecionalidad jurisdiccional, en armonía con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con la finalidad de resarcir o reponer el daño causado sin recurrir a la nulidad absoluta ni reponer la causa al estado de realizar una nueva audiencia oral preliminar. Así se Decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado abogado WILL A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.830, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos J.M., R.A.V.R. y L.W.L.B., titulares de la cédula de identidad Nros 7.789.909, 7885.739 y 7763039 respectivamente;

SEGUNDO

SE REVOCA PARCIALMENTE la decisión recurrida y declara la admisibilidad de las pruebas ofertadas por el Defensor antes mencionado, relativo a: 1.- E.A. TULBILA, 2.- J.G. GUERERE UZCATEGUI, 3.-C.A.P., 4.- DAIMILY A.R.C. y 5.- ALISABINA M.S., para que sean evacuadas por ante el Tribunal de Juicio competente;

Publíquese, notifíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.Q.V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. N.T.Q.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 113-15.

LA SECRETARIA,

ABOG. N.T.Q.

NGR/jd.-

Asunto N° VP02-R-2014-000359

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