Decisión nº 689-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 8 de Octubre de 2015

Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteDoris Nardini
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, ocho (8) de octubre de 2015

205º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001617

Decisión No. 689-15.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas de los recursos de apelación de auto, interpuestos el primero de ellos, por los abogados en ejercicio M.A. y J.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros° 171.920 y 158.453, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano J.I.G.G., titular de la cédula de identidad N° V- 25.044.079; el segundo por los profesionales del derecho Y.C.A.P. y C.L.F.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 114.920 y 170.680, respectivamente, en su carácter de defensores de la ciudadana NACARI G.B., titular de la cédula de identidad N° V- 13.930.903; el tercero por la abogada en ejercicio MISLEIDY CARRASQUERO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 65.058, en su carácter de defensora de los ciudadanos LEODER J.O.F., Á.A.T. y A.G.Q., titulares de las cédulas de identidad Nros° V-23.453.774, V-25.822.473 y V-26.183.682, respectivamente, el cuarto por los profesionales del derecho YUNY G.S. y J.C.H., inscritos en el inpreabogado bajo los N° 149723 y 52409 respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano NURSE J.L.B., titular de la cédula de identidad N° V-20.578.127, y el quinto interpuesto por la abogada M.A.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 185.320, en su carácter de defensora de los ciudadano J.M.A.L., titular de la cédula de identidad No. V-25.802.956 y J.D.D.G.H., titular de la cédula de identidad No. V-20.689.715, todos contra la decisión N° 968-15 de fecha 14 de agosto de 2015, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancias e impuso medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos antes mencionados por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, INTIMIDACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y artículo 238 del texto adjetivo penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 28 de septiembre de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 29 de septiembre de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

PRIMER RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

ABOGADOS M.A. y J.A.

Los abogados en ejercicio M.A. y J.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros° 171.920 y 158.453, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano J.I.G.G., interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión N° 968-15 de fecha 14 de agosto de 2015, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

“…Nuestro defendido no tiene nada que ver y ni guarda ni tipo de parentesco con la ciudadana aprendida, así como tampoco con lo incautado por los funcionarios, simplemente porque vive cerca de donde fueron ocurridos los hecho y que ir para casa de su Tía, tenia que pasar por allí, se puede observar en las actas policial, los mismos funcionarios alegan que para el momento de su aprehensión no le consiguieron ninguna arma de fuego, así como tampoco NINGÚN ELERMENTO DE INTERÉS CRIMINALISTICO y su participación en los hecho que se le están imputando, por la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público, muy bien lo expresan (sic) los funcionarios en las actas policiales, que se resistió a su aprehensión, como se evidencia en su al verso del folio tres del expediente, cabe deducir CIUDADANO JUEZ, que la calificación adecuada para nuestro defendido serla la de n" RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, Y NO la presentada por parte del MINISTERIO PUBLICO POR CUANTO TODA PERSONA QUE SE LE VIOLEN SUS DERECHO, HARÍA LO MISMO, QUE NUESTRO DEFENDIDO , OPONERSE A SU APREHENCION O MEJOR DICHO QUE SE LE VIOLE SU LIBERTAD…(Omissis)…

la Aprehensión realizada por los Funcionarios, en contra de nuestro Defendido no se ajusta a derecho y solicitamos que declare dicho procedímiento anticonstitucional, así como también solicitamos lo establecido en el Art, (sic) 175 del CÓDIGO ORGÁNICO PROPCESAL PENAL. POR CUANTO DICHA ACTAS POLICIAL CARECE DE FUNDAMENTO, ASI COMO TAMBIÉN LA CALIFICACIÓN ANTE PUESTA POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICA EN LA PRESENTE CAUSA, Por cuanto carece de fundamento para colocarle todos esos delitos por lo cuáles se esta acusando a nuestro defendido, Dichos Funcionarios nunca le informaron que estaba detenido, si no que lo acompañaran a la sede Policial…(Omissis)…

no existen elementos de convicción para considerar que nuestro defendido sea autor o participe de los delitos que se le pretenden imputar, en este mismo orden solicito a este d.T., desestime la imputación de En fecha 14 de Agosto de 2015, nuestro defendido antes mencionado fue privado judicialmente de libertad…(Omissis)…

Por tal motivo considera esta Defensa, que dicha conducta no se adecúa al tipo penal de las normas señaladas, es por lo antes expuesto que solicito una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, de conformidad con el 242 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

la aprehendieron fue después que ellos allanaron la casa, posterior al intento de traslado de mercancía retenida en el procedimiento y con violación expresa al derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia, afirmación de la libertad, igualdad procesal y apreciación de la prueba, entre otras garantías procesales con basamento constitucional (Art. 49 C.R.B.V.) DECRETÓ LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA contra nuestro defendido…(Omissis)…

este Juzgado Décimo de Control se apartó de tal criterio jurisprudencial decretando la flagrancia de la detención de nuestro defendido de causa, y decretando a la vez la privación judicial preventiva de libertad contra él mismo…(Omissis)…

que la decisión hoy recurrida incurrió en error inexcusable de derecho en la calificación de flagrancia por los Delitos cometidos en perjuicio de la colectividad del estado Venezolano…(Omissis)…

Esta Defensa técnica, cree que hubo error por parte del Juzgador, ya que la decisión recurrida tanto en su parte motiva como en la dispositiva, solo valoró el írrito argumento fiscal, como es la Acta Policial Presentada por los Funcionarios de la Guardia Nacional, que a simple vista se puede notar la incoherencia de los hechos que allí narran, los hechos para justificar que el procedimiento fue efectivo, tuvieron que retener al pobre ciudadano que solo llego a pedir información, la inmutación de los delitos realizados por la vindicta pública en estado flagrante, sin tomar encuentra la declaración de nuestro imputado donde demuestra lugar, tiempo y espacio, donde ocurrieron los hechos, uno aislado del otro, ¿Como Es Esto?, en dicho sitio hubieron detenciones, sin ninguna explicaciones así como también como a la ciudadana que tampoco estaba en el sitio pidiendo información acompañado de detenido el porque de su arresto.

En virtud de lo anterior ciudadano Juez, y por las consideración de hecho, de los aspectos doctrinarios y del derecho invocado en el presente escrito contentivo de

Recurso de Apelación, es por lo que, de conformidad con los Artículos 174 , 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Encabezado y Ordinal 1° del Artículo 49 Constitucional, pido Usted ciudadana Juez que deban conocer y decidir del presente Recurso, declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Declaratoria de Flagrancia contenida en el Particular Primero de la parte Dispositiva de la Decisión hoy recurrida, así mismo se REVOQUE el Particular Segundo de tal Dispositiva y le sea otorgada en derecho y en justicia algunas de las Medida Cautelares Sustitutiva de la Libertad a que hace referencia el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerares 3 Y 4 como garantía procesal de que nuestro defendido de causa asistirá a todos los demás actos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por los fundamentos de hechos deducidos todos de las actas que integran al expediente de este causa, por el derecho invocado en el mismo solicitamos de vuestra alta investidura como magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, con todas las circunstancias esenciales de los hechos punibles imputados a nuestro defendido de causa antes plenamente identificado, y quien se encuentra privado judicialmente de libertad por error inexcusable de derecho en los términos establecidos en la presente Apelación de Autos, con clara especificación del lugar, día y hora aproximada de la presunta perpetración de los delitos por los cuales fue privado mi cliente de marras, pido;

1.- Se admita en cuanto a lugar a derecho el presente escrito contentivo de Apelación de Auto,

2.- Se declare con lugar la presente ^Apelación de Auto con todos los pronunciamientos a que hubieren lugar en derecho.

3,- Se declare la NULIDAD ABSOLUTA en atención al derecho invocado en el presente escrito con fundamento en la narrativa up supra, se ordene la Audiencia Oral solicitada por la presentación y promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 442 en su Segundo Párrafo del Código Orgánico Procesal Penal.

4,- Le sea otorgada a mi defendida en derecho y en justicia algunas de las Medida Cautelares Sustitutiva de la Libertad a que hace referencia el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las estblecidas (sic) en los numerales 3 y 4.

III

SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

ABOGADOS Y.C.A.P. y

C.L.F.A.

Los profesionales del derecho Y.C.A.P. y C.L.F.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 114.920 y 170.680, respectivamente, en su carácter de defensores de la ciudadana NACARI G.B., interpusieron recurso de apelación contra la decisión decisión N° 968-15 de fecha 14 de agosto de 2015, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

…incurrir en falta de motivación en la sentencia interlocutoria recurrida, ¿Por qué el decreto de Privación Preventiva Judicial de la Libertad no cumple con los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal?...(Omissis)…

En el anterior párrafo no se evidencia que la jueza A quo haya motivado realmente cuales son estos elementos de convicción que verdaderamente puedan privación judicial de la libertad, concatenándolo cada elemento de acuerdo a la conducta de cada uno de los imputados para tipificar los delitos.

Como son Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecha punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en este caso concreto siendo estos elementos fundamentales en el p.p. para acreditar la existencia de la privación de la libertad de los imputados, llámese la columna atlas del p.p.. Es decir entonces que la jueza a quo no aprecio y motivo cada uno de estas circunstancias y toma un acta de investigación y una inspección técnica como elementos primordiales para decretar la privación, porque la notificación de derechos de imputados, es solo un acto para constancia de los derechos leído, no es ningún elemento para la investigación…](Omissis)…

la jueza a quo, no se pronuncia con respecto a cómo súbsume los elementos de convicción en la conducta desplegada por cada uno de los imputados, para que le de convicción judicial que efectivamente incurrieron en los cuatro delitos tipificados, si de un breve análisis al acta de investigación, se puede ver dos procedimientos en uno en diferentes tiempo, modo y circunstancia, en la primera la detención de nuestra representada, quien según el supuesto de los funcionarios actuantes al ver la comisión emprendió huida se introdujo en una residencia, allí encontraron mercancía (arroz) y varias pipas y un arma de fuego.

Segundo, posterior a la detención fueron aprehendidos 7 ciudadanos más imputados, por otras circunstancias y sin embargo la jueza A quo le tipifica tos cuatro delitos antes indicados en este escrito sin existir fundados elementos de convicción y apreciación razonada y la adecuación de la conducta a la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico, y sin dar respuesta o pronunciamiento a la petición de todas las partes, como fue que analizara la ratificación jurídica provisional.

De igual forma la jueza A quo, no se pronuncia con respecto a peticiones del Ministerio Público, como es situación jurídica del inmueble en cuestión (el No se pronuncia con respecto a la destrucción de las pipas involucradas en el procedimiento castrense, solicitado por el ministerio publico (sic) (Solo dice que del aseguramiento e incautación.)

No se pronuncia con respecto a la petición del Ministerio Publico, que la mercancía decomisada, llámese arroz y azúcar, sea puesta a la disposición de LA FUNDACIÓN DE LOS MERCADOS POPULARES, dicto medida de aseguramiento pero no dio respuesta alo peticionado.

Como de igual manera no se pronuncio con respecto a la evidencia del arma de fuego, (donde quedaría resguardada como evidencia)…(Omissis)…

por cuanto al no existir la motivación ni de hecha ni de derecho se le ha vulnerado el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en lo que se refiere fundamentalmente a como concurren cada uno de los supuestos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, que de la misma se desprende que según la jueza a quo, existen suficientes elementos de convicción, que es el numeral 2 del mencionado artículo, que lo único que hace es copiar taxativamente cada una de las actuaciones que menciona la representante del Ministerio Publico en su exposición…(Omissis)…

por cuanto al no existir la motivación ni de hecha ni de derecho se le ha vulnerado el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en lo que se refiere fundamentalmente a como concurren cada uno de los supuestos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, que de la misma se desprende que según la jueza a quo, existen suficientes elementos de convicción, que es el numeral 2 del mencionado artículo, que lo único que hace es copiar taxativamente cada una de las actuaciones que menciona la representante del Ministerio Publico en su exposición.

Actuaciones estas que en su conjunto no arrojan como resultado INCIPIENTE o INICIAL que mi representado pueda estar involucrado en el hecho punible aun siendo la etapa de investigación, para formar una convicción plena en la juzgadora de que mi representada haya tenido alguna partícipacián directa o indirecta, que no motiva, porque no menciona de que manera fue subsumida la conducta de mi representada en los tipos penales invocadas.

La Juez A quo, no establece y no cumple con lo preceptuado en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

Entonces de la decisión del Tribunal A quo se puede evidenciar que no se establecen cuales fueron los elementos de convicción que tuvo en consideración la Dra. P.N.Q., para determinar A PRIORI responsabilidad de mi representada; solo realiza el decreto de privación judicial preventiva de la libertad, Sin existir en acta un objeto o instrumento de interés criminalístico. Por lo menos un testigo o algún instrumento que le señale que efectivamente reside o convive en esa residencia…(Omissis)…

1.- Habiendo cumplido esta defensa con las exigencias legales exigidas en el trámite procedimental en la apelación de autos, solicito declare la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto.

2.- Solicito a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que revoque la decisión tomada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Circunscripción Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de agosto de 2015 a favor de mi defendida e imputada en la causa, y como consecuencia de ello se le conceda una medida sustitutiva a la Privación de Libertad de las previstas en el artículo 242 numerales 3 y 4 o 8 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

IV

TERCER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

ABOGADO EN EJERCICIO MISLEIDY CARRASQUERO

La abogada en ejercicio MISLEIDY CARRASQUERO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 65.058, en su carácter de defensora de los ciudadanos LEODER J.O.F., Á.A.T. y A.G.Q., titulares de las cédulas de identidad Nros° V-23.453.774, V-25.822.473 y V-26.183.682, respectivamente, dio contestación al recurso interpuesto alegando que:

…la ciudadana jueza obvió la denuncia de esta defensa técnica cuando en mi exposición le solicito que de conformidad con las facultades que le otorga el Código Orgánico Procesal Penal, analice El Acta de Investigación Penal…(Omissis)…

obviando esta representación fiscal que es el Acta de Investigación Penal la que indica el modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y es esa misma Acta la que manifiesta que la persona detenida por la presunta comisión de los delitos en la cual se encontró la posesión de las mercancías y armas es la señora Nacarí González y que la misma Acta de Investigación Penal dice que la conducta desplegada por mis defendidos fue solamente tratar de impedir que se llevarán detenida a la prenombrada ciudadana. Ciudadanos Magistrados la Ciudadana Jueza del Juzgado Séptimo en funciones de Control hizo caso omiso a la exposición de la defensa, declarando con lugar la petición fiscal que atribuye que la conducta desplegada por mis defendidos y plasmada en el Acta Policial encuadra dentro de la normativa penal de Contrabando Agravado, Contrabando de Extracción y Posesión ilícita de Arma de Fuego, delitos éstos que esta defensa no admitió y según a mi criterio la conducta desplegada por mi defendido descrita en el Acta de Investigación Penal, encuadra claramente con la normativa penal de Delito Intimidación Pública…(Omissis)…

el Ministerio Público en si solo se limita a imputar los delitos de Contrabando Agravado, Contrabando de Extracción, Posesión ilícita de Arma de Fuego e Intimidación Pública a mis defendidos cuando de las actas se desprende y deja constancia de la participación de cada una de las personas involucradas en la presente controversia; vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que ampara a mis representados, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a mis defendidas, -lo cual no ocurre en el presente caso…(Omissis)…

PETITORIO Solicito que a la presente Apelación se Te dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión apelada, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, ORDENANDO UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, sustitutiva a la Privación de Libertad para mis defendidos, todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y de la Justicia…

V

CUARTO RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

ABOGADOS YUNY G.S. Y J.C.H.

Los profesionales del derecho YUNY G.S. y J.C.H., inscritos en el inpreabogado bajo los N° 149723 y 52409 respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano NURSE J.L.B., titular de la cédula de identidad N° V-20.578.127, dieron contestación al escrito de apelación esgrimiendo que:

cuya decisión fue acordar al Ministerio Publico lo solicitado sin a.l.p.d. la defensa con fundamento a la exposición que transcribimos textualmente en parte del representante fiscal…(Omissis)…

Como se observa de la transcripción el Juez de Control no señalo en que se fundamentaba para decretar la privación judicial preventiva de libertad a NURSE J.L.B. que grado de participación tuvo en los hechos, de que manera pudo cometer los delitos que le fueron imputados por el Ministerio Publico y aceptados por la Juez de Control situación esta que debió ser analizada a los efectos de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte del Juez de Control lo que se traduce en una falta de motivación que equivale a la falta de tutela judicial efectiva el no haber establecido la Juez de Control en su decisión los fundamentos por los cuales declara sin lugar lo solicitado por la defensa mas si tomamos en cuenta las declaración rendida por nuestro defendido donde se puede establecer que al no haber cometido delito alguno lo procedente era la libertad plena e inmediata o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad considerando que el mismo no tenia nada que ver con el procedimiento realizado y que evidencia la mala fe de los efectivos militares que realizaron el procedimiento que se verifica que el ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR no deja constancia cierta de donde se realizo el procedimiento y donde se produjo la detención de nuestro defendido, no se deja constancia igualmente en otra acta que elementos materiales fueron presuntamente utilizados por nuestro defendido para cometer el presunto delito de Instigación Publica ya que para la comisión de dicho delito el requerimiento es que se disparen armas de fuego o se lancen sustancia explosivas o incendiarias contra gentes o propiedades no existiendo en actas ninguna cadena de custodia que permita determinar que se haya recolectado alguna evidencia y menos que se hayan producido disparos o algún tipo de daño por la acción de una bomba molotov o incendiaria de lo cual se hubiera dejado constancia lo que fue convalidado tanto por el Ministerio Publico y la Juez de Control desconociendo el debido proceso y el derecho a la defensa simplemente por complacer y hacerse cómplices de las irregularidades que a diario realizan los funcionarios policiales y militares bajo la protección de las autoridades jurisdiccionales ya que todos sabemos de los abusos que cometen por lo que evidente no existe pronunciamiento motivado con relación a tal solicitud violentando de esta manera de hecho y de derecho los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones violentando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso que ampara a nuestro defendido…(Omissis)…

no cometió delito alguno y los hechos que dieron origen a su detención son posteriores con ocasión a un procedimiento realizado por los efectivos militares tal como deja constancia el acta policial…(Omissis)…

En fin ciudadanos Magistrados no se puede seguir permitiendo que se sigan cometiendo abusos por parte de los funcionarios llámese policiales o militares o de cualquier otra condición bajo el argumento que ellos tienen fe publica. Si este fuera el supuesto los funcionarios no tendrían que declarar en un juicio al tener esa condición que por cierto solo esta reservada para registradores y notarios cuyos informes si tienen fe publica…(Omissis)…

el acordarle una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a nuestros defendidos ya que no existe peligro de fuga, ni de obstaculización de la investigación…(Omissis)…

Es por todo lo anteriormente expuesto que solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto mediante el presente escrito y consecuencialmente revoque la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 14 de Agosto del 2015 donde se acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a nuestro defendidos NURSE J.L.B. y en su lugar se les acuerde la libertad plena e inmediata y en caso de no ser considerada dicha solicitud se les acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que se le mantiene por ser procedente en derecho en el entendido que el mismo no se sustraerá de la persecución penal y cumplirá con todas y cada una de las obligaciones que le impongan por ser ¡nocente de los hechos ante los vicios evidentes que existen en el procedimiento donde fue detenido. Promuevo a los efectos de la apelación como medio de prueba la copia certificada de la causa N° 7C-31094-15 en su totalidad donde consta todo lo aquí alegado. Igualmente promuevo en original carta de residencia y de buena conducta expedida por el C.C.B.J.d.N.I. donde tiene su residencia fija, así como también constancia de vecinos del sector que dejan constancia que el mismo es una persona seria honesta y trabajadora…”

VI

QUINTO RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

ABOGADA M.A.C.

La abogada M.A.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 185.320, en su carácter de defensora de los ciudadano J.M.A.L., titular de la cédula de identidad No. V-25.802.956 y J.D.D.G.H., dio contestación al recurso de apelación el los siguientes términos:

…los funcionarios actuantes de forma arbitraria y por demás violenta sin ningún signo de legalidad respecto a un debido proceso, en cuanto a un allanamiento en un procedimiento policial, se introdujeron a la vivienda sin ordenes de aprehensión, sin la presencia de elementos criminalístico que hicieran suponer la presunta comisión de un cualesquiera delito tipificado en nuestro ordenamiento jurídico penal, y esta Defensa se pregunta, el porqué se procede a la detención de mis Defendidos si el ciudadano J.M.A.L. se encontraba en el interior de su propia vivienda …(Omissis)…

el Acta Policial no especifica dónde fue que se encontró exactamente lo decomisado en el sector y porque se le indilga tales productos en cantidades que excede permitidas por el Estado Venezolano a mis Defendidos de causa, no existiendo en actas ningún elemento de convicción de carácter penal o de carácter criminalística para imputarle los delitos por los cuales fueron detenidos mis Defendidos de causa, y ante todo esto ciudadanos Magistrados, lo procedente y ajustado a derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial ya que no se señala ningún testigo del procedimiento policial, pero tampoco se señala el sitio exacto o sitios exactos donde se encontraron las mercancías incautadas y menos aún se establece la legalidad de tales allanamientos…(Omissis)…

el Tribunal de la Causa decide decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis Defendidos de causa up supra mencionados, solo tomando en cuenta la petición Fiscal sin hacer una análisis objetivo y sustantivo de cada uno de los delitos imputados a mis Defendidos de causa, y solo se dedica hacer una enumeración de las actuaciones policiales, es decir, del dicho policial, a la mejor manera del extinto sistema inquisitivo penal hoy derogado totalmente, por lo que lo procedente y ajustado en derecho es aplicar el principio universal del nullum crimen milla phoena sirte lege, es decir, en virtud de que mis Defendidos antes mencionados, no cometieron delito alguno que esté tipificado en una Ley de carácter penal preexistente el día de sus detenciones policial por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, es por lo que debe decretarse su inmediata libertad plena, mediante NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia plena con los Artículos 2, 8, 9, 26, Encabezado y Ordinal Io del Artículo 49, 51 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…(Omissis)…

el Acta Policial ya tantas veces in comento, inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mis Defendidos, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en todo estado y grado del proceso, por cuanto el precepto Constitucional consagrado en el artículo 49…(Omissis)…

y la conducta desplegada por mis representados no es típica, esto es, no se puede adecuar a ningún tipo penal de los contenido en la Ley Orgánica de Precios Justos, ni en ninguna de las disposiciones legales que le fueron imputadas a mis Defendidos de causa, porque al encontrarse exceptuado por mandato legal y la NULIDAD ABSOLUTA solicitada por esta Defensa…(Omissis)…

Por lo antes expuesto, solicito con todo respeto a los dignos Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer y decidir el presente Recurso de Apelación de Autos, lo admita conforme a la ley, y una vez

analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, REVOQUE la Decisión N° 968-15 hoy recurrida, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal y Fronterizo del Estado Zulia, en fecha 14 de Agosto de 2015 en la causa No. 7C-31094-15, y se decrete la NULIDAD ABSOLUTA por las razones de derecho invocadas y/o esgrimidas en el presente escrito recursivo y se otorgue la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA sin ningún tipo de restricciones en beneficio de mis Defendidos de causa y de la propia justicia contenida de forma sustantiva y adjetiva supra alegadas…

VII

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central de los recursos de apelación de auto, interpuestos el primero de ellos, por los abogados en ejercicio M.A. y J.A., en su carácter de defensores del ciudadano J.I.G.G.; el segundo por los profesionales del derecho Y.C.A.P. y C.L.F.A., en su carácter de defensores de la ciudadana NACARI G.B.; el tercero por la abogada en ejercicio MISLEIDY CARRASQUERO, en su carácter de defensora de los ciudadanos LEODER J.O.F., Á.A.T. y A.G.Q.; el cuarto por los profesionales del derecho YUNY G.S. y J.C.H., actuando con el carácter de defensores del ciudadano NURSE J.L.B. y el quinto interpuesto por la abogada M.A.C., en su carácter de defensora de los ciudadano J.M.A.L. y J.D.D.G.H., todos se centran en impugnar la decisión N° 968-15 de fecha 14 de agosto de 2015, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Ahora bien, en el primer recurso los abogados en ejercicio M.A. y J.A., en su carácter de defensores del ciudadano J.I.G.G., presentaron escrito recursivo por considerar que la calificación adecuada para su defendido es Resistencia a la Autoridad y no la presentada por el Ministerio Público, asimismo manifestaron que la aprehensión realizada por los funcionarios en contra de su defendido no se ajusta a derecho y solicitaron se declare dicho procedimiento anticonstitucional, adicionalmente alegan que no existen elementos de convicción para considerar a su defendido autor o participe de los delitos que se le imputaron, igualmente, afirmaron que la decisión recurrida incurrió en error inexcusable de derecho en la calificación de flagrancia por los delitos cometidos, indicando de igual manera que la decisión recurrida tanto en su parte motiva como en la dispositiva, solo valoró el irrito argumento fiscal, como es la Acta Policial Presentada por los Funcionarios de la Guardia Nacional, y a su parecer a simple vista se puede notar la incoherencia de los hechos que allí narran, los hechos para justificar que el procedimiento fue efectivo, por lo que solicitó que el recurso sea admitido y declarado con lugar y sea declarada la nulidad de la declaratoria de flagrancia y se revoque la medida de privación judicial privativa de libertad y se le otorgue a su defendido una medida de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, en el segundo recurso interpuesto por los profesionales del derecho Y.C.A.P. y C.L.F.A., en su carácter de defensores de la ciudadana NACARI G.B., recurrieron por considerar que la decisión incurrió en falta de motivación, ya que a su entender se decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad sin estar llenos los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que le causa gravamen irreparable a su defendida, por cuanto al no existir la motivación ni de hecho ni de derecho se le ha vulnerado el debido proceso y la tutela judicial efectiva, aseveró que no existen elementos de convicción y que no se pronuncio en relación a la conducta desarrollada por cada uno de los imputados, adicionalmente, arguye que la jueza no dio respuesta o pronunciamiento a la petición de todas las partes, como fue analizar la calificación jurídica y a su juicio no se pronunció con respecto a lo peticionado por el Ministerio Público, por lo que solicitó que se revoque la decisión recurrida y se conceda a su defendida una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad de las previstas en los numerales 3, 4 o 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el tercer recurso la abogada en ejercicio MISLEIDY CARRASQUERO, en su carácter de defensora de los ciudadanos LEODER J.O.F., Á.A.T. y A.G.Q., refiere que según el acta policial se narra como sucedieron los hechos y que ahí sólo involucra a sus defendidos en tratar de impedir que se llevaran detenida a la señora Nacari Gonzáles y que la conducta desplegada por los mismo encuadra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la norma del tipo penal de Intimidación Pública, en virtud de lo cual solicitó se revoque la decisión impugnada y se otorgue una medida menos gravosa.

Por otro lado, en el cuarto recurso, los profesionales del derecho YUNY G.S. y J.C.H., actuando con el carácter de defensores del ciudadano NURSE J.L.B., recurren por considerar que la jueza no señaló que grado de participación tiene su representado en los hechos, lo que a su criterio se traduce en falta de motivación, ya que no se estableció porque declara sin lugar lo peticionado por la defensa y no se pronuncio respecto a lo solicitado por esta violentando con ello la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, asimismo indicó que el acta policial no dejo constancias del sitio donde se realizó el procedimiento ni donde fue detenido, además alegó que su defendido no cometió delito alguno y los hechos que dieron origen a su detención son posteriores con ocasión a un procedimiento realizado por los efectivos militares, en razón de ello solicitaron sea revocada la decisión apelada y se acuerde la libertad plena a su defendido o en su defecto se acuerde medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad.

Por último, en el quinto recurso, la abogada M.A.C., en su carácter de defensora de los ciudadano J.M.A.L. y J.D.D.G.H., refiere que los funcionarios entraron a la casa donde su representado estaba laborando y se lo llevaron detenido, y a su juicio el acta policial no determina el sitio donde se encontraba exactamente lo decomisado, secundariamente, afirmó que no existen elementos de convicción que lo vinculen con esos delitos, asimismo consideró que lo ajustado a derecho es decretar la nulidad del acta policial, ya que a su criterio no hubo testigos del procedimiento policial y tampoco se señaló el sitio exacto de donde se encontraba la mercancía incautada y menos aún se establece la legalidad de tales allanamientos, igualmente indicó que sus defendidos no cometieron delito alguno, ya que a su entender la conducta desplegada por ellos no es típica, por lo que solicitó que sea revocada la decisión recurrida, se decrete la nulidad absoluta y se otorgue la libertad plena su defendido.

Una vez analizado los recursos interpuestos por las defensas, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que los mismos contienen siete particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, la precalificación jurídica, la aprehensión en flagrancia, los elementos de convicción, la falta de motivación en la que presuntamente incurrió el a quo en su decisión al privar de libertad a sus defendidos, al no pronunciarse sobre lo solicitado por la defensa y por el Ministerio Público, la ausencia de los requisitos del artículo 236, el acta policial levantada en el procedimiento y el allanamiento realizado; Ahora bien, al realizar la lectura de los mismos por parte de los miembros integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones se determinó que los motivos de denuncia de los recursos se encuentran estrechamente vinculados entre si por lo que serán resueltos de manera conjunta en el cuerpo de la presente decisión en los siguientes términos:

Dilucidados los motivos de los recursos de apelación interpuestos esta Alzada a los fines de resolver tales denuncias y pronunciarse al fondo, estiman pertinente traer a colación los extractos correspondientes a la solicitud de la defensa y consecuentemente la motivación realizada por el Tribunal a quo, que a la letra dice:

…Ahora bien como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo,'como lo son los delitos de CONTRABANDO DE AGRAVADO, previsto y sancionados en el artículo 20 numera! 14 de La L.S. el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN , previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la ley Orgánica Sobre precios Justo, INTIMIDACIÓN PUBLICA , previsto y sancionado en el articulo 296 del Código Penal . Y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la lev para el Desarme y Control de Arma y Municiones , delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 13-08-2015, suscrita por funcionarios actuantes adscrito al comando de la guardia nacional bolivariana, 2) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscritos por los funcionarios actuantes adscrito al comando de la guardia nacional bolivariana, debidamente firmadas por todos y cada una de los ciudadanos hoy imputados 3). ACTA DE INSPECCIIN TÉCNICA de fecha 13-08-2015, suscrita por los funcionarios adscrito al comando de la guardia nacional, 4) REGISTRO CADENA CUSTODIA; de fecha 13-08-2015 a través de la cual se deja constancia de las evidencias de incautadas en el presente procedimiento.

Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribuna! única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante j si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo ! requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho, y se declara sin lugar la solicitud de incautación del video, por cuanto eso corresponde a la fiscalía de investigación.

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaqa. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantísta y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

Es de acotar igualmente que nos encontramos ante la presencia de los delitos de CONTRABANDO DE AGRAVADO, previsto y sancionados en el artículo 20 numeral 14 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN , previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la ley Orgánica Sobre precios Justo, son los delitos considerado como grave por el afectar la economía del país, y a la colectividad, por la escasez de los productos de primera necesidad y destinados al consumo nacional sujetos a regulación en el precio para facilitar el acceso a los venezolanos a dichos productos, y en los estados fronterizos, la situación se agudiza, debido a que es precisamente por esta vía donde se facilita la extracción de productos hacia el vecino país.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus limites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal de alimentos de la cesta básica, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa así como el sitio de reclusión por cuanto los imputados deben permanecer en el cuerpo aprehensor, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos: 1 .-Á.A.T.A.. venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 25.622.473 (NO POSEE LA CÉDULA), nacido en fecha 10-10-1994, estado civil SOLTERO, Profesión u oficio empleado en cauchera, hijo de A.A. y A.T., Residenciado en: Barrio J.d.N., sector cinco esquinas. Teíf. 0424-642.24.44. Maracaibo Estado Zulia, 2.- LEODER J.O.F., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 23.453.774 (NO POSEE LA CÉDULA), nacido en fecha 24-12-1994, estado civil SOLTERO, Profesión u oficio bachiller, hijo de Leonter Osorio y M.F., Residenciado en: Barrio J.d.N., calle 32. casa de color rosada, a cuadra del mercado cinco esquinas, Telf. 0414-921.52.18, Maracaibo Estado Zulia. 3.- J.D.P.G.H., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 20.689.715 { NO POSEE LA CÉDULA), nacido en fecha 25.10.1990, estado civil SOLTERO, Profesión u oficio pintor y latonero, hijo de J.G. y Y.H., Residenciado en: Barrio Palo Negro, Sector 5 esquinas, parroquia i.V., calle 99, casa 36C-16, Telf. 0424-671.09.45. Maracaibo Estado Zulia. 4.- J.M.A.L., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 25.802.956 (NO POSEE LA CÉDULA), nacido en fecha 15-03-1985. estado civil SOLTERO, Profesión u oficio barbero, hijo de L.L. y J.A., Residenciado en: Sector 5 esquinas, casa morada, a 3 cuadras de la parada de mototaxis de 5 esquinas, telf. 0414-061.34.33. Maracaibo Estado Zulia, 5.-A.G.Q.F., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 26.183.682 ( NO POSEE LA CÉDULA), nacido en fecha 02-08-1993, estado civil SOLTERO, Profesión u oficio albañil, hijo de A.F. y Penis Quintana, Residenciado en: Barrio Chino Julio, casa de color verde, a una cuadra del local El Trigal, Telf. No posee, Maracaibo Estado Zulia. 6.- J.I.G., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 25.044.079 ( NO POSEE LA CÉDULA), nacido en fecha 14-02-1991, estado civil SOLTERO, Profesión u oficio vigilante, hijo de desconoce a su padre y G.G., Residenciado en: La Sibucara, Urb. P.B., casa nro. 17, cerca déla cancha, Telf. 0426-166.26.70, Maracaibo Estado Zulia, 7.- NACARI G.B., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-13.930.303 ( NO POSEE LA CÉDULA), nacido en fecha 18-03-1976, estado civil VIUDA, Profesión u oficio ama de casa, hijo de Segundo González y F.B., Residenciada en: Sector la Tubería, en Etnia Guajira, casa de color rosada, casa nro.34-24. calle 102, telf. 0261-718.26.34. Maracaibo Estado Zulia. 8.-NURSE J.L.B.. venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-20.578.127 ( NO POSEE LA CÉDULA), nacido en fecha 04-01-1991. estado civil SOLTERO. Profesión u oficio OBRERO, hijo de Anáfora Beltrán y S.L., Residenciado en: Barrio j.d.N., casa sin numero, casa cerca del mercado Inca, Telf. 0414-681.23.26, por considerar a los mismos como presuntos autores o participes en la comisión del delito de CONTRABANDO DE AGRAVADO, previsto y sancionados en el artículo 20 numeral 14 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la ley Orgánica Sobre precios Justo, INTIMIDACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 296 del Código Penal. Y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas. Asimismo se decreta MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN de la siguiente mercancía: 220 BULTOS DE ARROZ DE DIFERENTES MARCAS DE UN KILOGRAMO PARA UN TOTAL DE 5 MIL 280 KILOGRAMOS, 450 BULTOS DE AZÚCAR DE UN KILOGRAMO PARA UN TOTAL DE 10 MIL 800 KILOGRAMOS , 320 FARGOS DE AZÚCAR DE 50 KILOGRAMOS , PARA UN TOTAL DE 16 MIL KILOS , 130 FARGOS DE AZÚCAR DE 50 KILOGRAMOS PARA UN TOTAL DE MIL 500 KILOS 10 FARGOS DE AZÚCAR DE 50 KILOGRAMOS CADA UNA PARA UN TOTAL DE 500 KILOS, 130FARGOS DE MAÍZ , DE 50 KILOGRAMOS PARA UN TOTAL DE 6M1L 500 KILOS , 08 ENVASES PLÁSTICOS TIPOS PIPAS, CON CAPACIDAD DE 220 LITROS CADA UNA CON RESTOS DE COMBUSTIBLE, 46 ENVASES PLÁSTICOS TIPO PIMPINAS , CON CAPACIDAD DE 60 LITROS CON RESIDUOS DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, 12 ENVASES PLÁSTICOS TIPO PIMPINAS, CON CAPACIDAD DE 60 LITROS CON RESIDUOS DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 Ejusdem, solicitando a dicho efecto que la misma sea colocada a disposición de la FUNDAMERCADO, previa experticias de rigor. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas. Se ordena proveer las copias solicitadas. Se ordena proveer las copias solicitadas.

Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Y ASÍ SE DECIDE…

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la jueza de instancia atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, consideró que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V. y estimó que lo ajustado a derecho era el decretó de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., 7.- NACARI B.G.B. y 8.- NURSE J.L.B., plenamente identificados en actas, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, INTIMIDACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y artículo 238 del texto adjetivo penal.

Con respecto a la denuncia planteada, en el primero, tercero, cuarto y quinto recurso, dirigida a atacar la precalificación jurídica, quienes conforman este Tribunal ad quem, estiman propicio señalar, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto es que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsumen en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En tal sentido, quienes integran este Tribunal Colegiado, consideran pertinente realizar un análisis tanto de los tipos penales imputados, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por los ciudadanos 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., 7.- NACARI B.G.B. y 8.- NURSE J.L.B., plenamente identificados en actas, fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, INTIMIDACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

En tal sentido, quienes aquí resuelven, consideran hacer alusión a lo dispuesto taxativamente en el acta policial, de fecha 13 de agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad U.Z.d.C.d.Z. N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual riela en el folio tres y cuatro y su vuelto (03, 04 y vto) de la causa principal, y de la misma se desprende lo siguiente:

…Quienes suscriben: CAP. ABREU R.J., SM2. ARMENTA VERGEL, SM3. CONTRERAS CONTRERAS HÉCTOR, S1. ACOSTA HERRARA, S1. ESCALONA FREITES BALMORE, S2. PERNALETE F.G.E. adscritos Destacamento de Seguridad U.Z.d.C.d.z. Nro. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, unidad acantonada en el final avenida Guajira, al lado del conjunto residencial La Lagunita y Villa Country, antigua granja A.C., sector las Peonías del municipio Maracaibo del estado. Zulia, actuando como órgano especial de Investigación Penal de conformidad con los artículos 113, 114, 115, 116, 186, 191, 193, 234 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal vigente en concordancia con el artículo 12 numeral 01 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cumpliendo instrucciones del ciudadano: Cnel. Rondón S.A., comandante del Destacamento de Seguridad U.Z., dejamos constancia de la siguiente diligencia policial: siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tarde del día jueves 13 de agosto de 2015, nos encontrábamos realizando patrullaje en materia de seguridad ciudadana, enmarcado en el dispositivo "Plan P.S.Z. 2015" en la jurisdicción del municipio Maracaibo del estado Zulia, específicamente en el barrio chino julio, calle principal, sector chino julio, Parroquia I.V., lugar donde según labores de inteligencia e informaciones anónimas recibidas se encontraba una vivienda dentro de la cual tenían acaparados productos de la secta básica, una vez en el lugar pudimos visualizar frente a una vivienda de color blanca con cerca de bahareque, una" ciudadana quien vestía con una manta guajira de color morado, negro y rojo, la cual al notar la presencia de la comisión emprendió veloz huida al interior de la vivienda, * procediendo a realizar varios llamados al interior de la misma no obteniendo respuesta alguna, observando en la parte trasera de la vivienda que se encontraban varios bultos de -arroz y azúcar, motivo por el cual por encontramos en un procedimiento en flagrancia procedimos a ingresar a la vivienda una vez dentro pudimos visualizar a dicha ciudadana en la parte trasera de la vivienda tratando de saltar el la cerca por lo que procedimos a detenerla, seguidamente pudimos visualizar que en la vivienda habían más bultos de arroz, azúcar y maíz, observando también varios envases plásticos tipo pipas y pimpinas procediendo a realizar un conteo de lo encontrado obteniendo como resultado lo siguiente 1.- doscientos veinte (220) bultos de arroz, de diferentes marcas, contentivos en su interior de 24 unidades de un (01) kilogramo cada unidad, para un total de 5.280 kilos, 2.- cuatrocientos cincuenta (450) bultos de azúcar, contentivos cada uno de 24 unidades de un (01) kilogramos cada unidad, para un total de 10.800 kilos, 3.-trescientos veinte (320) fargos de azúcar marca montalvan, de 50 kilogramos cada fargo, para un total de 16.000 kilos, 4.- treinta (130) fargos de azúcar marca portuguesa, de 50 kilogramos cada fargo, para un total de 1.500 kilos, 5.- diez (10) fargos de azúcar marca konfit, de 50 kilogramos cada fargo para un total de 500 kilos, 6.- ciento treinta (130) fargos de maíz, de 50 kilogramos cada fargo, para un total de 6.500 kilos, 7.- ocho (08) envases plásticos tipo pipas, con capacidad de 220

litros cada una con restos de combustible, 8.- cuarenta y seis (46) envases plásticos tipo pimpinas, con capacidad de 60 litros cada una, con restos de combustible, 9.-doce (12) envases plásticos tipo pimpinas con capacidad de 20 litros cada una, con restos de combustible, seguidamente procedimos a realizar llamada al destacamento de seguridad urbana para pedir apoyo y vehículos para transportar dicha mercancía que se encontraba acaparada en la vivienda, continuamente realizamos inspección minuciosa a la vivienda encontrando en una gaveta de un estante lo siguiente : 1.- Un (01) arma de fuego marca Smith & wesson, color negro, calibre 38, serial D991079 con empuñadura de material sintético color negro sin cartuchos y 2.- un (01) arma de fuego de tipo chopo de fabricación artesanal, color negro, calibre 12, sin serial, con empuñadura de madera color marrón, seguidamente la S2. Pernalete f.g., procedió a solicitarle a la ciudadana que de forma voluntaria accediera a mostrar todos los posibles objetos adheridos a sus cuerpos o entre sus prendas de vestir, manifestando la mismos no poseer nada malo oculto, en vista de su actitud y nerviosismo la S2. Pernalete f.g., procedió a informarles que se le iba a realizar una inspección de personas amparándose en lo establecido en el artículo 192 del C.O.P.P. oponiéndose bruscamente a ser requisada, seguidamente se le realizó una inspección corporal no encontrándole ningún objeto de interés criminalistico, posteriormente se le solicito su documentación personal (Cédula de Identidad) manifestando la mismo no poseerla para el momento y dijo ser y llamarse como queda escrito: Nacari B.G.B., dijo ser titular de la cédula de identidad nro. v.- 13.930.903, de nacionalidad venezolana, de 39 años de edad, quien vestía para el momento una manta guajira de color morado, rojo y negro, seguidamente en vista de los hechos suscitados y encontrarnos en flagrancia procedimos a informarle a referida ciudadana que sería detenida y puesta a la orden del Ministerio Publico, por encontrarse presuntamente incurso en unos de los delitos previstos y contemplados en el código penal venezolano, detención que se practicó según lo establecido en el artículo 234 del C.O.P.P. no sin antes leerles y explicarles sus derechos contemplados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del C.O.P.P, al poco tiempo llego el apoyo solicitado con una comisión de cincuenta (50) guardias nacionales en seis (06) vehículos militares marca Toyota, un vehículo militar tipo duro, un vehículo militar marca iveco tipo plataforma, tres (03) vehículos militares tipo vn4 y veinte (20) vehículo militares tipo moto, una vez embarcada la mercancía retenida a la ciudadana quien dijo ser y llamarse Nacari B.G.B., y ser titular de la cédula de identidad Nro 13.930.903, de 39 de edad, procedimos a trasladarnos hasta la sede del desurZulia, siéndonos obstruidos el paso a escasos metros por una multitud de aproximadamente 200 personas quienes arremetieron de forma violenta en contra de la comisión y los vehículo militares arrojando objetos contundentes (piedras, palos, botellas de vidrio, bombas molotov, ) a los efectivos militares con el fin de rescatar a la ciudadana detenida, motivo por el cual procedimos a tratar de llegar a un dialogo con dichos ciudadano pero persistían con su ataque, por lo que procedimos a utilizar la fuerza pública utilizando equipos de orden público (escudos) para resguardar nuestra integridad física y utilizamos los elementos de capturas necesarios logrando efectuar la detención de solo ocho (08) ciudadanos que se encontraban en la multitud atacándonos con los objetos contundentes arriba nombrados, quienes en todo momento se resistieron a ser capturados por la comisión presente, retirándonos del lugar utilizando todas las medidas de seguridad y resguardando nuestra integridad física, trasladándonos inmediatamente hasta la sede del DesurZulia, con la ciudadana y los ciudadanos detenidos, las armas de fuego retenidas y la mercancía retenida, una vez en el comando procedimos solicitarle a los ocho (08) ciudadanos que de forma voluntaria procedieran a mostrar los posibles que pudieran tener adheridos a cuerpos o prendas de vestir, manifestando los mismos no poseer nada malo oculto, seguidamente les informamos que se les practicaría una inspección de personas amparados en el articulo 191 del c.o.p.p, no encontrándole ningún objeto de interés criminalistico durante la inspección, continuamente les solicitamos sus identificaciones personales quedando identificados como quedan escritos: 1.- Á.A.T.A., civ.- 25.822.473, de 20 años de edad, de nacionalidad venezolana, quien vestia para el momento un shork de color rojo, franelilla de color verde donde se lee ranz, 2.- Leoder J.O.F., civ.- 23.453.774, de 20 años de edad, de nacionalidad venezolana, quien vestia para el momento con bermuda de color gris, franela de color rojo donde se lee hilf¡ger£3.- E.J.G.R., civ.- 29.714.710 de 17 años de edad, de nacionalidad venezolana, quien vestia para el momento pantalón de color azul, suéter de color negro y rojo, 4.- J.d.d.G.H., civ.-20.689.715, de 24 años de edad, de nacionalidad venezolana, quien vestia para el momento con shork de color beige, suéter de color morado y amarillo, 5.- J.m.A.L., civ.- 25.802.956, de 30 años de edad,\de nacionalidad venezolana, quien vestia para el momento con shork de color blanco, suéter de color blanco, 6.- Noice j.L.B., civ.- .20.578.127, de 24 años de edad, de nacionalidad venezolana, quien vestia para el momento con bermuda de color negro, franelilla de color naranja, 7.- A.G.q., civ,. 26.183.682, de 21 años de edad, de nacionalidad venezolana, quien vestia para el momento con bermuda de color gris, suéter de color amarillo con insignia del equipo de brazil y 8.- J.I.G.G., civ.- 25.044.079, de 24 años de edad, de nacionalidad venezolana, quien vestia para el momento pantalón de color azul, suéter de color celeste donde se lee drago, una vez identificados todos establecimos comunicación radial con el Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL) con la finalidad de verificar si los ciudadanos detenidos y el revolver marca Smith & wesson, color negro, calibre 38, serial D991079 con empuñadura de material sintético color negro sin cartuchos incautado, presentan registros policiales o solicitud ante algún organismo de seguridad del estado, manifestándonos el operador de guardia, que tanto el arma de fuego como los ciudadanos se encuentran sin novedad ante el sistema, una vez obtenida dicha información se estableció comunicación vía telefónica con el Abg. Hugo la rosa, Fiscal décimo séptimo de guardia por el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y a la abg. blanca rueda, fiscal trigésima séptima en materia de responsabilidad penal del adolescente de guardia por el ministerio público, con el fin de hacerles del conocimiento del procedimiento practicado, quienes giraron instrucciones de realizar las respectivas actas y hacerlas llegar a la sala de flagrancia del Ministerio Publico, la cual se encuentra ubicada dentro de las instalaciones de los Tribunales Penales de Maracaibo, en el lapso estipulado por la Ley, en cuanto a los ciudadanos quien: 1.- Nacari B.G.B., civ.- 13.930.903, de 39 de edad, 2.- Á.A.T.A., civ.- 25.822.473, de 20 años de edad, de nacionalidad venezolana, 3.- Leoder J.O.F., civ.- 23.453.774, de 20 años de edad, de nacionalidad venezolana, 4.- E.J.G.R., civ.- 29.714.710 de 17 años de edad, de nacionalidad venezolana, 5.- J.d.d.G.H., civ.- 20.689.715, de 24 años de edad, 6.- J.m.A.L., civ.- 25.802.956, de 30 años de edad, de nacionalidad venezolana, 7.- Noice j.L.B., civ.- 20.578.127, de 24 años de edad, de nacionalidad venezolana, 8.- A.G.q., civ,. 26.183.682, de 21 años de edad, de nacionalidad venezolana, y 9.- J.I.G.G., civ.- 25.044.079, de 24 años de edad, de nacionalidad venezolana, de nacionalidad venezolana quedaran recluidos en la sede del Desur Zulia a la orden del Ministerio Publico, para su posterior presentación ante el respectivo tribunal de control, en cuanto a las evidencias incautadas, en cuanto al arma de fuego marca Smith & wesson, color negro, calibre 38, serial D991079 con empuñadura de material sintético color negro sin cartuchos y el arma de fuego de tipo chopo de fabricación artesanal, color negro, calibre 12, sin serial, con empuñadura de madera color marrón, fueron resguardadas con su respectiva cadena de custodia en la sala de evidencias del desur Zulia, a la orden de la fiscalía del ministerio público, para su posterior traslado al laboratorio criminalistico del comando zonal nro. 11, con el fin de que le sean practicadas las respectivas experticias, en cuanto a la mercancía retenida será resguardada en la sede del desur Zulia con su respectiva cadena de custio para su posterior traslado a fundamercado, a la orden de la fiscalía del ministerio público, se deja constancia que los ciudadanos detenidos no fueron víctimas de maltratos físicos, morales, psicológicos, sexuales ni verbales por parte de la comisión actuante, ni de ningún efectivo militar adscrito a esta unidad, ni se le solicitaron dadivas o regalías a cambio de su libertad, Es todo cuanto tenemos que informar al respecto. …

Ahora bien, considera esta Alzada, que visto que el acto de audiencia de presentación el Ministerio Público imputó a los ciudadanos 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., 7.- NACARI B.G.B. y 8.- NURSE J.L.B., plenamente identificados en actas, la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, INTIMIDACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, resulta necesario citar las normas de los referidos tipos penales para analizar dichos delitos.

El artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, define el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, de la manera siguiente:

Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes…(Omissis)…

14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…

El artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, prevé el delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, y al respecto establece:

…Artículo 64. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvié los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.

De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objetos del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) unidades tributarias.

El delito expresado en la presente disposición será sancionado en su limite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías priorizadas para el consumo de la población, provengan del sistema de abastecimiento del Estado o sean para distribución exclusiva en el territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía.

Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de los regímenes cambiarlos establecidos en el ordenamiento jurídico, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

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Asimismo, en relación al delito de INTIMIDACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, el mismo dispone que:

Todo individuo que ilegítimamente importe, fabrique, porte, detente, suministre u oculte sustancias o artefactos explosivos o incendiarios, se castigara con pena de prisión de dos a cinco años.

Quienes con el solo objeto de producir terror en el público, de suscitar un tumulto o de causar desordenes públicos, disparen armas de fuego o lancen sustancias explosivas o incendiarias, contra personas o propiedades, serán penados con prisión de tres a seis años, sin perjuicio de las penas correspondientes al delito en que hubieren incurrido usando dichas armas..

Finalmente el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, a la letra señala lo siguiente:

Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar de terminado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será pe nado con prisión de cuatro a seis años. Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años.

De la transcripción de las normas y del contenido del acta policial donde resultaron aprehendidos los hoy imputados, evidencian estas jurisdicentes, que los hechos acaecidos no encuadran en la conducta que según lo establecido en el acta policial, fue asumida por los imputados de actas, ya que la presunta participación de ellos se suscita con posterioridad a haber encontrado los productos y las armas en la casa donde se detuvo a la ciudadana NACARI GONZALEZ, y que los mismos intervienen es para impedir la detención de la mencionada ciudadana, evidenciándose que la presunta intervención de estas personas se realizó con la arremetida en forma violenta en contra de la comisión y los vehículo militares a quienes arrojaron objetos contundentes entre los cuales se menciona, bombas molotov objeto este que no se determinan en actas como evidencia física del sitio del suceso, por lo que los hechos a criterio de esta Alzada se subsumen provisionalmente en la calificación jurídica del tipo penal de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; toda vez que de las actuaciones preliminares se constata que la Guardia Nacional Bolivariana, dejó constancias que al memento de la aprehensión de la ciudadana NACARI B.G.B., fueron obstruidos por una multitud de aproximadamente 200 personas quienes arremetieron de forma violenta en contra de la comisión y los vehículo militares arrojando objetos contundentes a los efectivos militares con el fin de rescatar a la ciudadana detenida, motivo por el cual a utilizar la fuerza pública utilizando equipos de orden público, logrando efectuar la detención de solo ocho (08) ciudadanos que se encontraban en la multitud atacándoles, quienes en todo momento se resistieron a ser capturados por la comisión presente, quedando identificados como: 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., y 7.- NURSE J.L.B., plenamente identificados en actas, por lo que se encuentra subsumido indefectiblemente en el tipo penal antes mencionado.

No obstante lo anterior, observa esta Sala en relación a la oposición que hicieran las defensas respecto a la precalificación que por delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, INTIMIDACIÓN PÚBLICA y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, que hiciera el Ministerio Público, del estudio de las actuaciones subidas en apelación observan estas juzgadoras consideran que ciertamente la razón asiste a las defensas cuando manifiestan que en actas la actuación desplegada por sus defendidos no encuadra en los referidos tipos penales, sin embargo, contrario a los afirmado por los recurrente, estamos en presencia de un hecho punible, pues del estudio del acta policial donde consta la aprehensión de los imputados los ciudadanos 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., y 7.- NURSE J.L.B., plenamente identificados en actas, se aprecia que los funcionarios aprehensores manifestaron que fueron obstruidos por un grupo de personas arremetieron de forma violenta en contra de la comisión y los vehículo militares arrojando objetos contundentes a los efectivos militares con el fin de rescatar a la ciudadana NACARI B.G.B., que fue aprehendida, logrando efectuar la detención de solo ocho (08) ciudadanos que se encontraban en la multitud, quienes en todo momento se resistieron a ser capturados por la comisión, por lo que, mal podría hablarse de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, INTIMIDACIÓN PÚBLICA y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, ya que no hubo por parte de los imputados antes mencionados acción antijurídica que permitiera encuadrar su conducta en los referidos tipos penales, razones por las cuales, mal podría la Jueza de Control establecer que en el caso de marras, existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de ciudadano antes mencionados, en la presunta comisión de los delitos precalificados, toda vez que la acciones típicas y antijurídicas no se encuentran acreditadas, empero, este Tribunal Colegiado en su labor revisora pudo verificar la comisión de un hecho punible, como es el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, que a la letra dice:

Artículo 218.- Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años.

La prisión será:

1. Si el hecho se hubiere cometido con armas blancas o de fuego, de tres meses a dos años.

2. Si el hecho se hubiere cometido con armas de cualquier especie, en reunión de cinco a más personas, o en reunión de más de diez personas sin armas y en virtud de algún plan concertado, de uno a cinco años.

Si el hecho tenía por objeto impedir la captura de su autor o de alguno de los parientes cercanos de éste, la pena será de prisión de uno a diez meses, o de confinamiento que no baje de tres meses, en el caso del aparte primero del presente artículo. En el caso del número primero se aplicará la pena de prisión de dos a veinte meses, y en el caso del número segundo, de seis a treinta meses.

3. Si la resistencia se hubiere hecho sin armas blancas o de fuego a Agentes de la Policía, tan sólo eludiendo un arresto que los propios Agentes trataren de realizar por simples faltas en que hubiere incurrido el reo, la pena será solamente de uno a seis meses de arresto.

De su contenido, es evidente, que para que se configure el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, éste supone el empleo por parte del sujeto activo del delito, de violencias, amenazas u otro medio de oposición para impedir a la autoridad legal, el cumplimiento de sus deberes oficiales, y al ser comparado con las circunstancias plasmadas en el acta policial citada, que originó la aprehensión de los ciudadanos 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., y 7.- NURSE J.L.B., se evidencia que el hecho de presuntamente arremeter contra la comisión policial para impedir que los funcionarios cumplieran con sus deberes oficiales, a fin de practicar la aprehensión de la ciudadana, hoy imputada NACARI B.G.B., a quien le fue incautada, dentro de la vivienda donde ingresó y fue aprehendida, 220 bultos de arroz, de diferentes marcas, 450 bultos de azúcar, así como fargos de azúcar, de varias marcas, al igual que dos (02) armas de fuego, plenamente identificados en las actas de CADENAS DE CUSTODIA, que formó parte de los elementos de convicción que el Ministerio Pùblico presentó ante el Tribunal de Control y que éste avaló para el decreto de las medidas de coerción personal que dictó en contra de cada uno de los hoy imputados, pero que en el caso de los ciudadanos que se encontraban fuera de la residencia e intentaron impedir que los funcionarios policiales realizaran sus labores legales, presuntamente incurrieron en un hecho punible, por lo que el Ministerio Pùblico los imputó penalmente y el Tribunal de Control lo consideró procedente, pero esta Sala considera que lo ajustado a derecho es hacer un cambio de calificación jurídica en relación a la conducta desplegada por los hoy imputados 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., y 7.- NURSE J.L.B., plenamente identificados en actas, que en este caso es únicamente por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

Como corolario de las premisas ut supra mencionadas, este Tribunal ad quem considera que los hechos imputados no se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, INTIMIDACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, razón por lo cual a criterio de estas jurisdicentes, se debe desestimar o modificar la calificación jurídica de la mencionada precalificación, sólo con respecto a los hoy imputados: 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., y 7.- NURSE J.L.B., plenamente identificados en actas; ello no obsta para que el titular de la acción penal prosiga con su investigación, y en caso de descubrir nuevos elementos de convicción que acrediten dicho tipo penal, pueda imputar nuevamente a quien considere procedente legalmente.

Por lo tanto, esta Sala declara con lugar la denuncia contenida en el primer recurso, referido a que el hecho punible imputado a dichos ciudadanos, se podía corresponder con el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; asimismo, declara sin lugar la denuncia del tercer recurso, donde se afirmo que la conducta se ajustaba a la calificación de Intimidación Pública; sin lugar la denuncia contenida en el cuarto recurso, donde los recurrentes aserraron que sus defendidos no cometieron delito alguno, ya que en la presente decisión se ha verificado una conducta antijurídica contenida en una ley penal; sin lugar la denuncia contenida en el quinto recurso, donde la recurrente señalo que la conducta desplegada por sus representados no es típica, ya que se encuentra tipificada en una ley de carácter penal preexistente al día de su detención, denuncias contenidas en los recursos de apelación, con respecto a la desestimación de los tipos penales imputados en la audiencia de presentación, encuadrándose la conducta desplegada por los imputados de marras en el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Y así se declara.

Por ello, adminiculado a lo anterior, considera esta Sala, que el Estado Venezolano ha implementado políticas criminales, con el objeto de reinsertar al sujeto infractor a la sociedad, así como en los actuales momentos existe un plan de descongestionamiento de los centros de arrestos y detenciones preventivas; es por ello que, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de las integrantes de esta Alzada, y en razón del cambio de calificación realizada hacen variar las circunstancias que motivaron al dictado de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual consideran que las resultas del proceso pueden ser satisfechas la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad las resultas del proceso pueden ser satisfechas con unas medidas de coerción personal menos gravosas.

Resultando ante tales circunstancias, que esta Alzada en aras de salvaguardar el debido proceso y el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, luego de analizar las circunstancias de este caso en particular, considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal puede ser sustituida por medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que procede al dictado de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor del los hoy imputados los ciudadanos 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., y 7.- NURSE J.L.B., plenamente identificados en actas, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, referidas a: 1.- La presentación periódica cada (30) días, por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, incluyendo las veces que sean requeridos por el Tribunal y/o Ministerio Público y 2.- La prohibición de salir sin autorización del Tribunal de instancia, so pena de serle revocada, conforme lo establece el artículo 248, en armonía con el artículo 237, Parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello en atención a los principios de proporcionalidad; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación; motivo por el cual se debe declarar CON LUGAR el presente punto de impugnación sólo referido a la medida de coerción personal, es decir, se sustituye la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, conforme el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que el Ministerio Público puede continuar con su investigación, manteniéndose con tales medidas de coerción personal, asegurar la presencia de los imputados 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., y 7.- NURSE J.L.B., plenamente identificados en actas; a este proceso. Así se decide.-

En cuanto a la ciudadana NACARI G.B., identificada en actas, es Tribunal de Alzada procede a realizar un ajuste en la calificación jurídica, constatado estas jurisdicentes, que los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, INTIMIDACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; toda vez que de las actuaciones preliminares se constata que la Guardia Nacional Bolivariana, efectuó el procedimiento penal incautándole la cantidad de:

• 1.- doscientos veinte (220) bultos de arroz, de diferentes marcas, contentivos en su interior de 24 unidades de un (01) kilogramo cada unidad, para un total de 5.280 kilos,

• 2.- cuatrocientos cincuenta (450) bultos de azúcar, contentivos cada uno de 24 unidades de un (01) kilogramos cada unidad, para un total de 10.800 kilos,

• 3.-trescientos veinte (320) fargos de azúcar marca montalvan, de 50 kilogramos cada fargo, para un total de 16.000 kilos,

• 4.- treinta (130) fargos de azúcar marca portuguesa, de 50 kilogramos cada fargo, para un total de 1.500 kilos,

• 5.- diez (10) fargos de azúcar marca konfit, de 50 kilogramos cada fargo para un total de 500 kilos,

• 6.- ciento treinta (130) fargos de maíz, de 50 kilogramos cada fargo, para un total de 6.500 kilos,

• 7.- ocho (08) envases plásticos tipo pipas, con capacidad de 220 litros cada una con restos de combustible,

• 8.- cuarenta y seis (46) envases plásticos tipo pimpinas, con capacidad de 60 litros cada una, con restos de combustible,

• 9.-doce (12) envases plásticos tipo pimpinas con capacidad de 20 litros cada una, con restos de combustible, aunado a ello y en la inspección a la vivienda encontrando en una gaveta de un estante lo siguiente: 1.- Un (01) arma de fuego marca Smith & wesson, color negro, calibre 38, serial D991079 con empuñadura de material sintético color negro sin cartuchos y 2.- un (01) arma de fuego de tipo chopo de fabricación artesanal, color negro, calibre 12, sin serial, con empuñadura de madera color marrón,

Considera esta Sala que al serle incautados a la hoy imputada tales productos de la cesta básica, sin documentación legal que justifique su procedencia ni destino, aunado a que a simple vista, de la lectura de las cantidades retenidas, se presume que exceden de los cien (100) kilos, por lo que requiere Guía de Movilización de Ley, y además, no demostró el pago de aranceles y/o impuestos que por tal adquisición debió presentar, todo ello, hace que se presuma que realiza actividades comerciales, contraviniendo el ordenamiento jurídico patrio, en detrimento de la población nacional, por lo que en esta fase del proceso, tales calificaciones jurídicas se encuentran ajustada a derecho. La misma argumentación se hace en cuanto a las armas de fuego que le fueron retenidas en la vivienda donde reside la hoy imputada, quien no justificó su procedencia legal ni el porte pera poder tener dichas armas de fuego, lo que hace que se subsuma en el tipo penal imputado.

En relación al delito de INTIMIDACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, el cual dispone que:

Todo individuo que ilegítimamente importe, fabrique, porte, detente, suministre u oculte sustancias o artefactos explosivos o incendiarios, se castigara con pena de prisión de dos a cinco años.

Quienes con el solo objeto de producir terror en el público, de suscitar un tumulto o de causar desordenes públicos, disparen armas de fuego o lancen sustancias explosivas o incendiarias, contra personas o propiedades, serán penados con prisión de tres a seis años, sin perjuicio de las penas correspondientes al delito en que hubieren incurrido usando dichas armas.

De la transcripción parcial del artículos in comento, se desprende que el legislador patrio estableció que se considerará como Intimidación Pública, a la acción ilegitima de importar, fabricar, portar, detentar, suministrar u ocultar sustancias o artefactos explosivos o incendiarios, en el primer supuesto contenido en la norma y en su segundo supuesto el sujeto activo con objeto de producir terror en el público, de suscitar un tumulto o de causar desordenes públicos, debe disparar armas de fuego o lancen sustancias explosivas o incendiarias, contra personas o propiedades, es decir, para configurarse dicho tipo penal, debe fabricarse ilegítimamente sustancias o artefactos explosivos o incendiarios o en el segundo supuesto se el sujeto activo debe ejecutar disparos con arma de fuego, lanzar sustancias explosivas o incendiarias, con el fin de causar tumulto o desorden público; situación que en el presente caso no se presume, ya que como se ha establecido por esta Sala, en este caso, la ciudadana NACARI G.B., no realizó ninguna de esas conductas, por lo que mal puede configurarse en su contra, la presunta comisión del delito de INTIMIDACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal.

Por lo que esta Sala considera, que hechas las consideraciones anteriores, quienes conforman esta Sala evidencian que en el caso sub examine, no se desprende la configuración del tipo penal de INTIMIDACIÓN PÚBLICA; puesto hasta las presentes actuaciones preliminares, no se evidenció que la imputada NACARI G.B., haya fabricado ilegítimamente sustancias o artefactos explosivos o incendiarios o ejecutado disparos con arma de fuego, lanzado sustancias explosivas o incendiarias, con el fin de causar tumulto o desorden público.

Como corolario de las premisas ut supra mencionadas, los hechos imputados no se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica de INTIMIDACIÓN PÚBLICA, razón por lo cual a criterio de estas jurisdicentes, se debe desestimar la mencionada precalificación; ello no obsta para que el titular de la acción penal prosiga con su investigación, y en caso de descubrir nuevos elementos de convicción que acrediten dicho tipo penal, pueda imputarlo nuevamente, manteniendo para la imputada NACARI G.B., la precalificación de los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Al respecto debe advertirse, que si bien es criterio de esta Sala que las calificaciones jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación tienen un carácter provisional, que sólo busca darle en términos provisionales forma típica a los hechos que han dado origen al proceso (Vid. entre otras sentencia No. 401 de fecha 29.11.2007); ello no exime al Ministerio Público y al órgano jurisdiccional ajustar la vigencia de la medida de coerción personal decretada, al supuesto contenido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es la existencia de un hecho punible de acción pública cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, pues ello deriva no sólo del principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen nulla poena sine legem), sino también del principio de legalidad de las medidas de coerción personal impuesta (nulla custodia sine lege).

Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, y visto el ajuste a la calificación jurídica de los delitos imputados a la ciudadana NACARI G.B., esta Sala considera, que no obstante de la desestimación o cambio en la calificación jurídica del delito de INTIMIDACIÓN PÚBLICA; en el caso bajo examen, es improcedente la revocatoria de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de la referida imputada, por cuanto respecto de la misma existen otros delitos aún más grave y decisivo a los efectos de la medida privativa impuesta, y el cual si se encuentra plenamente acreditado en las actuaciones, como los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, razón por la cual la variación de circunstancia en nada afecta la vigencia de la medida de coerción personal impuesta, siendo sólo necesario la exclusión del tipo penal de INTIMIDACIÓN PÚBLICA, por cuanto hasta la fecha de celebrarse la audiencia de presentación no existían elementos que permitieran acreditar la existencia del mencionado tipo penal. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación a la segunda denuncia, dirigida a afirmar que no existen elementos de convicción, estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación fue resuelta, por la Jueza a quo, ya que al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra de los imputados de autos, fundamentó la misma con:

1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 13-08-2015, suscrita por funcionarios actuantes adscrito al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana.

2) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscritos por los funcionarios actuantes adscrito al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana.

3) ACTA DE INSPECCIIN TÉCNICA de fecha 13-08-2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana.

4) REGISTRO CADENA CUSTODIA de fecha 13-08-2015 a través de la cual se deja constancia de las evidencias de incautadas en el presente procedimiento.

Elementos estos que a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por los recurrentes, relativo a que en el caso de marras no se desprenden suficientes elementos de convicción que involucren a sus representados en el hecho, debe ser desestimado, y por consiguiente proceder el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos pues, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de los imputados 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., y 7.- NURSE J.L.B., plenamente identificados en actas; en la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en virtud de la modificación de la precalificación realizada por esta alzada y de la co-imputada NACARI G.B. en la comisión de los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y con respecto a esta ultima como ya se indicó es improcedente la revocatoria de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de la referida imputada, por cuanto respecto de la misma existen otros delitos aún más grave y decisivo a los efectos de la medida privativa impuesta, imputación avalada por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

Ahora bien, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, esta Sala de Alzada constata que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por su parte, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considera oportuno esta Sala, citar los autores M.d.G. y L.d.G., en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COOP", manifiestan:

…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…

(Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

A su vez, el Dr. A.A.S., en su obra titulada “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…

. (Año 2007, Pág. 47 y 48).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En consonancia con lo expuesto, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al p.p. instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

Ahora bien, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En atención a lo expuesto, a criterio de esta Sala de Alzada, los elementos de convicción considerados por la Juzgadora al momento de la presentación de imputados y verificado por esta Alzada, en contra de los imputados 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., y 7.- NURSE J.L.B., plenamente identificados en actas, racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y para la ciudadana NACARI G.B., se encuentra cubierto los requisitos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en razón, que del acto de investigación primigenia por parte de los funcionarios actuantes, existen los elementos de convicción antes señalados, los cuales, al ser considerados por la Juzgadora junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de las medidas de coerción personal decretada. Y todo ello en razón de los argumentos antes expuestos. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, en el tercer punto de impugnación, referido a la aprehensión en flagrancia, verifican esta jurisdicentes del acta policial ut supra transcrita que la aprehensión de los ciudadanos 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., y 7.- NURSE J.L.B., plenamente identificados en actas, respondió a la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, pues como se observa de lo antes transcrito, la aprehensión se realizó en uno de los dos supuestos legales previstos, en este caso, en flagrancia de la comisión del mencionado hecho punible.

Ahora bien, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

(Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

…Omissis… (Negritas de la Sala).

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En ese sentido, esta Sala verificó del análisis de las actas que los funcionarios actuantes, en fecha 13 de agosto de 2015, dejaron constancia que en el procedimiento donde resultó detenida la ciudadana NACARI G.B., fueron obstruidos por un grupo de personas arremetieron de forma violenta en contra de la comisión y los vehículo militares arrojando objetos contundentes a los efectivos militares con el fin de rescatar a la ciudadana detenida, logrando efectuar la detención de solo ocho (08) ciudadanos que se encontraban en la multitud, quienes en todo momento se resistieron a ser capturados por la comisión situación que legitimó a los funcionarios actuantes a realizar su aprehensión, por encontrase en la comisión flagrante de un hecho punible, razón por la cual, estas jurisdicentes consideran que la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

…La detención in fraganti…está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07, ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchán). (Negritas de esta Sala).

Adicionalmente, el Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 075 de fecha 01 de marzo de 2011, n relación a la flagrancia estableció:

…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto evidencia esta Alzada, que la Jueza de Control al momento de resolver sobre la legalidad de la aprehensión de los ciudadanos, hoy imputados: 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., 7.- NURSE J.L.B., y NACARI GOMZALEZ, plenamente identificados en actas, estableció que la detención de los mismos se produjo los efectos de la flagrancia real prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por lo que consideró que fueron presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional; razón por la cual quienes aquí suscriben consideran, que al encontrarse lleno uno de los extremos de la flagrancia establecida en el artículo 234 de la norma penal adjetiva, la detención de los hoy imputados cumple con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la aprehensión de los mismos se encuentra ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECLARA.

De otra parte, los recurrentes denunciaron la falta de motivación en la que presuntamente incurrió la a quo en su decisión al privar de libertad a sus defendidos y no pronunciarse sobre lo solicitado por la defensa y el Ministerio Público, en ese sentido estas jurisdicentes observaron de la decisión ut supra mencionada que efectivamente, la juzgadora a quo, dio contestación a las peticiones, planteamientos y requerimientos formulados, tanto por la defensa técnica, como por el Ministerio Público, declarando sin lugar lo peticionado por las defensas en cuanto a la solicitud de una medida menos gravosa por considerar que existían suficientes elementos de convicción que hacían presumir que los imputados de marras eran autores o participes en los hechos que se les imputa y en consecuencia decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad por considerar que se encontraba ante la comisión de un hecho punible, con lo cual desestimo tácitamente los argumentos explanados por la defensa en cuanto a la calificación jurídica, y estar llenos los extremos legales para dictar dicha medida, adicionalmente declaró con lugar la solicitud de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación solicitada por el Ministerio Público y los coloco a la orden de FUNDAMENCADO.

Aunado a ello, la a quo indicó que el juez de control en su función garantísta y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito, por lo cual, contrario a lo afirmado por las defensas, el Tribunal a quo luego de un análisis de las actas determinó que lo precedente, dado lo incipiente del proceso era considerar que se necesitaban practicar diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, pronunciándose de manera expresa en relación a lo solicitado por las defensas y dando respuesta oportuna en estricto apego a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, esta Alzada observa claramente que no existe la omisión de pronunciamiento denunciada, ya que el Juez de control efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia Patria; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de la medida de coerción personal, señalando además, de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprenden la presunta responsabilidad de los imputados en el hecho punible imputado, por lo cual al considerar la existencia de suficientes elementos de convicción en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, para la imputada NACCARI GONZALEZ, y el cambio de calificación jurídica en cuanto al delito de INTIMIDACIÓN PÚBLICA, por el delito de RERSISTENCIA A LA AUTORIDAD para el resto de los imputados en los términos ya expresados en esta decisión.

En consecuencia de lo anterior, esta Alzada considera que mal puede afirmarse que la recurrida es una decisión infundada o que se encuentra viciada por la falta de motivación en la decisión dictada por la jueza de control, ya que dio respuesta a lo peticionado por la defensa y verificó el cumplimento de los requisitos contenidos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a los recurrentes con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento en el fallo proferido por la instancia, sin embargo esta Alzada no comparte los fundamentos de la misma, por las razones ya explanadas ut supra.

En tal sentido, para esta sala resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

Consideran estas jurisdicentes, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que se dictan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez o Jueza en audiencia de presentación.

Con relación al particular anterior, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, evidencia que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por el a quo, Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que el pronunciamiento realizado por el Juez a quo, el cual plasmó en la decisión recurrida, resulta atinente, por lo que no le asiste la razón a la defensa privada, al indicar que se violentó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; constatándose de actas que tal principio fue preservado, al igual que la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que no le asiste la razón a los recurrentes de autos con respecto a la denuncia planteada. Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación a los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, alegada por los profesionales del derecho Y.C.A.P. y C.L.F.A., en su carácter de defensores de la ciudadana NACARI G.B., quienes refieren que se decreto la medida de Privación preventiva de libertad sin estar llenos dichos extremos, a los fines de constatar si la Jueza a quo cumplió con el deber de motivar la medida de coerción decretada y revisar los supuestos de 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constata esta Alzada, que la a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración, llevados por parte del Ministerio Público, determinó que la ciudadana NACARI G.B., se encuentra presuntamente incursa en un hecho punible, debido a la existencia de suficientes elementos de convicción que permiten presumir su participación en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, haciendo igualmente referencia al peligro de fuga y de obstaculización de la verdad.

Sobre este punto, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y precede a efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyo en los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10) (Resaltado nuestro).

En tal sentido, también deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 265 del Código Orgánico Procesal Penal).

Verificada en cuanto al numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa que la jueza de instancia estableció que los elementos de convicción ya referidos establecían que la imputada es autora o participe en los hechos hoy imputados y por lo presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, concurría el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, ya que entre los delitos imputados, se encuentran los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, así como tomó en consideración las circunstancias de este caso en particular, al indicar la a quo que tales delitos afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal de alimentos de la cesta básica, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, por lo cual en el presente caso se encentraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana NACARI G.B.. Por lo que se hace evidente que la jueza de control analizó los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que lo procedente en este caso era la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que la imputada NACARI G.B., fue aprehendida en flagrancia, al estar en posesión de varios productos de la cesta básica y en posesión de armas de fuego, que como ya se especificaron, son los siguientes: 1.- doscientos veinte (220) bultos de arroz, de diferentes marcas, contentivos en su interior de 24 unidades de un (01) kilogramo cada unidad, para un total de 5.280 kilos, 2.- cuatrocientos cincuenta (450) bultos de azúcar, contentivos cada uno de 24 unidades de un (01) kilogramos cada unidad, para un total de 10.800 kilos, 3.-trescientos veinte (320) fargos de azúcar marca montalvan, de 50 kilogramos cada fargo, para un total de 16.000 kilos, 4.- treinta (130) fargos de azúcar marca portuguesa, de 50 kilogramos cada fargo, para un total de 1.500 kilos, 5.- diez (10) fargos de azúcar marca konfit, de 50 kilogramos cada fargo para un total de 500 kilos, 6.- ciento treinta (130) fargos de maíz, de 50 kilogramos cada fargo, para un total de 6.500 kilos, 7.- ocho (08) envases plásticos tipo pipas, con capacidad de 220 litros cada una con restos de combustible, 8.- cuarenta y seis (46) envases plásticos tipo pimpinas, con capacidad de 60 litros cada una, con restos de combustible, 9.-doce (12) envases plásticos tipo pimpinas con capacidad de 20 litros cada una, con restos de combustible, aunado a ello y en la inspección a la vivienda encontrando en una gaveta de un estante lo siguiente: 1.- Un (01) arma de fuego marca Smith & wesson, color negro, calibre 38, serial D991079 con empuñadura de material sintético color negro sin cartuchos y 2.- un (01) arma de fuego de tipo chopo de fabricación artesanal, color negro, calibre 12, sin serial, con empuñadura de madera color marrón, por lo que se encuentra subsumen provisionalmente en los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, en virtud de la modificación realizada por esta Alzada, elementos de convicción a.p.l.J.d. instancia que fueron presentados por el Ministerio Público, se adecuan a los extremos exigidos por el 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

De manera que, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al p.p., cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de los delitos, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Resaltado nuestro).

En consecuencia, verificada la existencia de plurales y fundados elementos de convicción que permiten determinar la comisión de un hecho punible, es preciso comentar que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del p.p., con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sin embargo, el principio de proporcionalidad no es óbice para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aunque la misma crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 069 de fecha 07 de marzo de 2013, sostuvo que:

…la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…

Siendo importante puntualizar que en este caso, que no sólo la posible pena a imponer es el único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino que los delitos imputados, al ser a.c.l.h.e. este caso la jueza de control, produzcan dañosidad social; es decir, que siendo el delito un hecho dañoso, su comportamiento (por parte de la persona, en este caso, imputada) se traduzca en un daño a la sociedad, que implica el daño causado a las víctimas, como integrantes de esa sociedad; por lo que debe tomarse en cuenta ciertas circunstancias o elementos, entre ellos, el bien jurídico protegido y conducta desplegada por el imputado o imputada; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:

…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)…

(Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida a.l.c. que rodearon el caso, para estimar que se configuró el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y los bienes jurídicos tutelados, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dichos requisitos legales como lo son el peligro de fuga y de obstaculización, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, y , en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar a la imputada NACARI G.B., Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA.

En cuanto, a los denunciado por los recurrentes quieres solicitan la nulidad del acta policial, ya que a su juicio, no se dejó constancia del sitio donde se realizo el procedimiento, que el acta es incongruente, no señala el sitio donde se incauto la mercancía y el procedimiento se hizo sin la presencia de testigos, al respecto considera este Tribunal Colegiado necesario aclarar que los Órganos de Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencia conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes pero bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia en la respectiva acta policial suscrita por los funcionarios actuantes y que servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acusación.

En palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, sobre el acta policial, señaló:

…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…

(Negrilla de la Sala)

Por lo que esta Sala considera necesario establecer que el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los Efectivos adscritos al Destacamento de Seguridad U.Z.d.C.d.z. Nro. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, unidad acantonada en el final avenida Guajira, al lado del conjunto residencial La Lagunita y Villa Country, antigua granja A.C., sector las Peonías del municipio Maracaibo del estado. Zulia, el cual, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual es perceptible a la vista, al tacto y sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho.

Aunado a ello, mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad ya que el acta policial es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en el que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos.

En ese orden de ideas los autores M.D.G. y L.D.G., en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, dice:

…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…

En tal sentido, debe señalarse al impugnante que las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes, es esencialmente uno de los elementos de convicción que hace presumir que su defendido se encuentra incurso en el delito imputado, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación del mismo en los hechos controvertidos. Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento es nulo, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir a los imputados de autos como autores o partícipe en los delitos atribuidos por la Vindicta Pública, precalificación que esta Sala ajusto en los acápites anteriores.

En ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 081 de fecha 25 de febrero de 2014, estableció:

…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…

En razón de lo anterior, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Del mismo modo es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos. Razones por las cuales lo procedente es derecho es declarar sin lugar lo peticionado por la defensa.

En ese orden y dirección la denuncia relativa a la ausencia de testigos en el procedimiento realizado, sobre este particular se evidencia del contenido del acta policial levantada en el procedimiento, que los funcionarios actuantes practicaron el procedimiento de conformidad con los artículos 113, 114, 115, 116, 186, 191, 193, 234 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal vigente en concordancia con el artículo 12 numeral 01 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; observando esta Sala que en la detención se produjo en virtud de encontrarse presuntamente incursos en la comisión de un hecho ilícito, igualmente se observa del acta policial que los funcionarios informaron de la retención de 1.- doscientos veinte (220) bultos de arroz, de diferentes marcas, contentivos en su interior de 24 unidades de un (01) kilogramo cada unidad, para un total de 5.280 kilos, 2.- cuatrocientos cincuenta (450) bultos de azúcar, contentivos cada uno de 24 unidades de un (01) kilogramos cada unidad, para un total de 10.800 kilos, 3.-trescientos veinte (320) fargos de azúcar marca montalvan, de 50 kilogramos cada fargo, para un total de 16.000 kilos, 4.- treinta (130) fargos de azúcar marca portuguesa, de 50 kilogramos cada fargo, para un total de 1.500 kilos, 5.- diez (10) fargos de azúcar marca konfit, de 50 kilogramos cada fargo para un total de 500 kilos, 6.- ciento treinta (130) fargos de maíz, de 50 kilogramos cada fargo, para un total de 6.500 kilos, 7.- ocho (08) envases plásticos tipo pipas, con capacidad de 220 litros cada una con restos de combustible, 8.- cuarenta y seis (46) envases plásticos tipo pimpinas, con capacidad de 60 litros cada una, con restos de combustible, 9.-doce (12) envases plásticos tipo pimpinas con capacidad de 20 litros cada una, con restos de combustible, aunado a ello y en la inspección a la vivienda encontrando en una gaveta de un estante lo siguiente: 1.- Un (01) arma de fuego marca Smith & wesson, color negro, calibre 38, serial D991079 con empuñadura de material sintético color negro sin cartuchos y 2.- un (01) arma de fuego de tipo chopo de fabricación artesanal, color negro, calibre 12, sin serial, con empuñadura de madera color marrón, y asimismo hicieron referencia a la resistencia y oposición que ejercieron los imputados de marras para impedir la detención de la ciudadana NACARI G.B., configurándose así la flagrancia, considerando por lo tanto estas jurisdicentes que no comporta una inobservancia o violación de las normas procesales la ausencia de testigos del procedimiento, pues, de la lectura del artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos para realizar la aprehensión, cuando establece “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad”, lo que no vicia dicho procedimiento.

Asimismo, se evidencia que la presencia o acompañamiento de testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la aprehensión en la comisión de delitos flagrantes, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a las defensas en este punto, y lo procedente en derecho por los fundamentos expuestos es declararlo sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

Del contenido de la referida actuación policial, se observa que contrariamente a lo expuesto por la apelante del quinto recurso, el ingreso de los funcionarios actuantes al inmueble donde se encontraban las imputada NACARI G.B. antes de su aprehensión, se hizo de conformidad con la excepción establecida en el artículo 196 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal; pues éstos aprehendieron en flagrancia a la ciudadana antes mencionada, quien había huido de la comisión al interior de una vivienda donde los funcionarios observaron en el interior de la misma los productos retenidos en el procedimiento, por lo que el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontró a la ciudadana los productos alimenticios así como las pipas contentivas de presunto combustible y las armas de fuego, estaba exento de la orden judicial de allanamiento, por tratarse de una situación de hecho contemplada en la primera excepción que señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

(Negritas de la Sala).

Omissis

(Negritas de la Sala)

En este orden de ideas, debe igualmente apuntarse, que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantía la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento para proceder a la detención de la imputadas y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 191.1 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello se desprende de las actas que sólo realizó el allanamiento de la vivienda donde se encontraba la ciudadana NACARI G.B., y no como refiere la defensa quien afirma que se allanaron dos vivienda entre las cuales se encontraba las de su defendido J.M.A.L..

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…”.

De manera que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía de la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente en virtud de la comisión de un delito flagrante, por lo que dicha orden no era indispensable para realizar el procedimiento de allanamiento en el caso de marras y contrario a lo expuesto por la apelante, dicho procedimiento se efectuó conforme a derecho, pues, debido a las circunstancias del caso, el procedimiento estaba exento de la necesidad de una orden judicial de allanamiento, a los fines de su legalidad, por tratarse de una circunstancia de hecho contemplada en las excepciones del artículo 196.1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que debe establecer este Tribunal de Alzada que no se ha verificado en el presente caso, vicios que afecten el proceso de actas, ni mucho menos que tales vicios afecten el derecho a la defensa, el debido proceso ni la tutela judicial efectiva, por lo tanto, se declara sin lugar todos los argumentos de la defensa, contentivo del recurso de apelación, en los términos en él expuestos, ya que la recurrida ha sido verificada, así como las actas de este proceso y hasta la presente fecha, no ha violentado los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos antes expresados. Y así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación de auto, interpuestos el primero de ellos, por los abogados en ejercicio M.A. y J.A., en su carácter de defensores del ciudadano J.I.G.G.; el tercero por la abogada en ejercicio MISLEIDY CARRASQUERO, en su carácter de defensora de los ciudadanos LEODER J.O.F., Á.A.T. y A.G.Q.; el cuarto por los profesionales del derecho YUNY G.S. y J.C.H., actuando con el carácter de defensores del ciudadano NURSE J.L.B.; el quinto interpuesto por la abogada M.A.C., en su carácter de defensora de los ciudadano J.M.A.L. y J.D.D.G.H., por lo que se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 968-15 de fecha 14 de agosto de 2015, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con las modificaciones señaladas, en el sentido que a los imputados 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., y 7.- NURSE J.L.B., plenamente identificados en actas, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artìculo 218 del Còdigo Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en cuanto a la co-imputada NACARI G.B., identificada en actas, se le siga proceso por la presunta comisión de los delitos CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, lo que no impide al Ministerio Pùblico que continúe investigando y que de obtener nuevos elementos de convicción pueda imputar nuevamente a los hoy imputados o a cualquier otra persona por estos hechos; Se declara sin lugar el segundo recurso ejercido por los profesionales del derecho Y.C.A.P. y C.L.F.A., en su carácter de defensores de la ciudadana NACARI G.B. asimismo, y de oficio se desestima o modifica la calificación jurídica del delito de INTIMIDACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artìculo 296 del Còdigo Penal; se mantiene la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la co-imputada NACARI G.B., de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; decreta Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, a favor de los imputados: 1.-A.A.T.A., 2.- LEODER J.O.F., 3.- J.D.D.G.H., 4.- J.M.A.L., 5.- A.G.Q.F., 6.- J.I.G.G., y 7.- NURSE J.L.B., plenamente identificados en actas, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artìculo 218 del Còdigo Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme el artìculo 242, numerales 3 y 4 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, imponiéndole las obligaciones siguientes: referidas a: 1.- La presentación periódica cada (30) días, por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, incluyendo las veces que sean requeridos por el Tribunal y/o Ministerio Público y 2.- La prohibición de salir sin autorización del Tribunal de instancia, so pena de serle revocada, conforme lo establece el artículo 248, en armonía con el artículo 237, Parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y se mantienen los demás pronunciamientos emitidos por la recurrida. Y así se decide.

VIII

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación de auto, interpuestos el primero de ellos, por los abogados en ejercicio M.A. y J.A., en su carácter de defensores del ciudadano J.I.G.G.; el tercero por la abogada en ejercicio MISLEIDY CARRASQUERO, en su carácter de defensora de los ciudadanos LEODER J.O.F., Á.A.T. y A.G.Q.; el cuarto por los profesionales del derecho YUNY G.S. y J.C.H., actuando con el carácter de defensores del ciudadano NURSE J.L.B.; el quinto interpuesto por la abogada M.A.C., en su carácter de defensora de los ciudadano J.M.A.L. y J.D.D.G.H..

SEGUNDO

CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 968-15 de fecha 14 de agosto de 2015, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con las modificaciones señaladas en cuanto a la desestimación de los delitos CONTRABANDO AGRAVADO, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, con relación a los imputados J.I.G.G., LEODER J.O.F., Á.A.T., A.G.Q., NURSE J.L.B., J.M.A.L. y J.D.D.G.H., ajustando la precalificación al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, así.

TERCERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Y.C.A.P. y C.L.F.A., en su carácter de defensores de la ciudadana NACARI G.B., desestimando de oficio el tipo penal de INTIMIDACIÓN PÚBLICA, con relación a la imputada NACARI G.B..

CUARTO

DECRETA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de los ciudadanos 1.- J.I.G.G., titular de la cédula de identidad N° V- 25.044.079; 2.- LEODER J.O.F., portador de la cédula de identidad No. V-23.453.774; 3.- Á.A.T., titular de la cédula de identidad No. V-25.822.473; 4.- A.G.Q., portador de las cédula de identidad No. V-26.183.682; 5.- NURSE J.L.B., titular de la cédula de identidad N° V-20.578.127; 6.- J.M.A.L., titular de la cédula de identidad No. V-25.802.956; 7.- J.D.D.G.H., titular de la cédula de identidad No. V-20.689.715; por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación. Se tuvo conocimiento por información suministrada por el tribunal de la causa que los imputados a los cuales se le concedió medida cautelar en el día de hoy se les otorgó la libertad en fecha 29.09.2015, bajo decisión N° 1214-15, por lo que tomando en cuanta que se encuentran en libertad esta Alzada no emite las correspondientes boletas de libertad. El presente fallo se dictó de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los ocho (8) del mes de octubre de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

A.B.S.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 689-15.

A.B.S.

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