Decisión nº 469-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

SALA TERCERA

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 28 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-036250

ASUNTO : VP02-R-2014-001050

Decisión N° 469-14.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos el primero por el profesional del derecho NAYIN TORRES AVILA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.541, actuando en su cualidad de defensor privado del ciudadano A.R.S.C., titular de la cédula de identidad N° V-19.398.739; y el segundo por la profesional del derecho M.A.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 185.320, actuando en su cualidad de defensora privada del ciudadano G.M.P.R., titular de la cédula de identidad N° V-19.938.475; ambos contra la decisión N° 1036-14, de fecha 22 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos decidió lo siguientes: Primero: declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia a lo establecido en los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 373 ejusdem; Segundo: decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos A.R.S.C., titular de la cédula de identidad N° V-19.398.739 y G.M.P.R. titular de la cédula de identidad N° V- 19.938.475, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les instruye asunto penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 ejusdem; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos C.N., O.N., C.R., HECTOR VALBUENA, YANESSI RAMIREZ, H.O., C.V. y del ESTADO VENEZOLANO; Tercero: decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; Cuarto: declaró sin lugar la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad solicitada.

Las actuaciones correspondientes a los presentes recursos, fueron recibidos ante este Tribunal Colegiado en fecha 10 de octubre de 2014, dándose cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 15 de octubre de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO A.R.S.C.

El profesional del derecho NAYIN TORRES AVILA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.541, actuando en su cualidad de defensor privado del ciudadano A.R.S.C., titular de la cédula de identidad N° V-19.398.739, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 1036-14, de fecha 22 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

En el aparte denominado como “FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO” denuncia que “…la decisión dictada por el Ad-Quo, en criterio de quien suscribe, contiene aplicaciones errónea de la N.J., por virtud de lo cual, estas Defensas por las siguientes razones de hecho y de Derecho procede a denunciar: Se pretende imputarle a mi Defendido delitos que en ningún momento cometió, toda vez que el mismo iba transitando por el sitio donde ocurrieron los hechos al momento de la llegada de las autoridades policiales, quienes le detienen, le solicitan su identificación y proceden a realizar la revisión corporal de mi Representado, a quien no le fue encontrado ningún elemento incriminatorio que pueda indicar su participación en los hechos. Es importante indicar que a mi Defendido se le imputan los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 4SS del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Artículo 176 ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuando no tuvo participación en ninguno de ellos; y en el supuesto negado que se demostrara su participación en alguno de los delitos, no podría imputársele los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, toda vez que mi Defendido no se encontraba en el vehículo que fue secuestrado por los co-imputados de autos, ni a su lado se encontraba la adolescente implicada en el proceso, y tampoco se le encontró en su poder ningún arma de fuego al momento de su revisión corporal. El único delito cometido por mi Representado fue estar en el sitio y hora equivocados. (…)”

Aduce en el mismo sentido que “(…) Así mismo, ciudadano Juez, NINGUNA DE LAS VICTIMAS en sus declaraciones describe a mi Defendido como una de las personas que cometiera el delito en su contra. Y si en un futuro señalasen a mi Representado como una de las personas que cometió el delito, dicho señalamiento se encontraría viciado, toda vez que en fecha viernes veintidós (22) de Agosto de .dos mil catorce (2014), en la Página de Sucesos del Diario Panorama, salió reproducida una fotografía de mi Representado, indicando sus nombres y apellidos, en la reseña Atraparon a cuatro asaltaquintas (sic) al norte). En otro orden de ideas, la decisión recurrida adolece del vicio de falta de motivación, ya que no relata en forma alguna la convicción obtenida por el Tribunal, con respecto a los hechos respecto a los cuales se señala a mi Defendido como su autor, es decir, que no estableció de forma concisa, clara y coherente los hechos cuya responsabilidad se le atribuye. No presenta la narración de los hechos por parte del Juez, de tal manera que imposibilidad determinar la presunta participación de mi Defendido en los hechos que forma el objeto de la presente investigación. De tal manera, que la inmotivación de la decisión en un vicio de orden público, que al ser cometido atenta contra las garantías consagradas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en las demás leyes. La motivación de toda decisión es principio fundamental de la actividad de Juez como administrador de Justicia, con el que se trata de poner un límite a la arbitrariedad, y a través del cual se pretende que la sociedad pueda revisar la actuación del órgano judicial para caso en concreto y el justiciable conozca en cualquiera de los casos las razones y fundamentos de la decisión judicial que afecte sus derechos. El propósito de la motivación de la decisión es, además de llevar al esfuerzo de las partes la justicia de lo decidido, permitir el control de la legalidad en caso de error. Razón por la cual invoco, con carácter ilustrativo la sentencia de la Sala Penal, signada con el No. 186, de fecha 04 de Mayo del año 2006, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la que establece los elementos que no deben faltar en toda sentencia: (Omissis)”

Seguidamente, relata que “(…) Ahora bien, analizada la decisión recurrida, estas Defensas pasan a especificar las razones por las cuales estima que incurre el Juzgado en el vicio de inmotivación: 1.- Que no existen los plurales elementos de convicción para considerar comprometida la responsabilidad penal de mi Defendido, con lo cual no se encuentran llenos los extremos exigidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. 2.- Que no existe en las actas producidas por el Ministerio Público, suficientes elementos de convicción para considerar acreditada la presunta comisión de los hechos investigados y muchos menos comprometidos la responsabilidad penal de mi Defendido. 3.- Que no existe la certeza plena ni comprobación de que fueron encontrados en poder de mi Defendido ninguna de las pertenencias robadas, ni arma de fuego alguna. 4.- Que sifué encontrada algún arma de fuego, la misma es propiedad del dueño de la vivienda, toda vez que es transportista y posee bajo el colchón un arma de fuego para su defensa personal, así como fueron localizadas en la vivienda cajas vacías donde se guardan armas con documentos de las mismas. 5.- Que en el Acta Policial levantada por los Funcionarios actuantes, ubican a mi Defendido en el porche de la vivienda, y en las declaraciones de los testigos y de las víctimas, indican que todos los implicados salieron corriendo del inmueble y huyeron. ¿Dónde están los delitos que le fueron imputados por la Representante del Ministerio Publico. Es ilógico ciudadanos Magistrados, para esta Defensa mi Defendido no cometió los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Artículo 176 ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ya que a mi Defendido, no le encontraron ningún elemento de convicción que comprometa su responsabilidad penal en algún hecho punible, para que la Representante del Ministerio Publico le imputara el dichos delitos. Ciudadanos Magistrados, también observa esta Defensa que estamos en presencia de dos (2) procedimientos diferentes, toda vez que mi Defendido supuesta y negadamente fue aprehendido por la Policía Bolivariana del Estado Zulia (PBEZ) en el porche de la vivienda y los otros imputados fueron aprehendidos por Funcionaros del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO) al momento que se trasladaban en un vehículo secuestrado, todo lo cual ocurrió en lugares y horas diferentes. (…)”

Del mismo modo denuncia que “(…)El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, enumera los requisitos que debe cumplir el auto de privación judicial preventiva de libertad, y, en tal sentido, impone como formalidad esencial la acreditación de la existencia de: 1.- "un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita", de aquí que no es suficiente la simple mención del Ministerio Publico de un hecho punible, de un delito, sino que debe traer y presentar al Juez de Control y éste constatar realmente la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal invocado, requisito este que se ha venido obviando sistemáticamente por los Fiscales no solo de este Circuito sino de la República. 2.-"fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o participe en un hecho punible" algunos han sostenido que por fundados elementos de convicción se debe entender presunciones grave y no simples sospechas, sin embargo, tratándose de evidencias, como dice S.S.M. " es un concepto más fácil de sentir que de expresar", y, seguidamente afirma, la evidencia ha de ser clara y brillante como la luz del medio día, pero, ese medio día no es indicación cronológica, el medio no es una hora, sino claridad, luminosidad el instinto judicial persigue y capta la evidencia después del sentimiento basado en el instinto, se convertirá en el silogismo, porque como lo dijo el maestro de Florencia, sentenciar es serio, y, más trascendental que silogizar". Este pensamiento aparece en la presentación del libro de G.B., "La evidencia en el derecho procesal penal". En esta obra el autor cita el concepto que acerca de la evidencia da A.R.: "una verdad tan clara y manifiesta que el espíritu no pueda rechazarla", también cita el concepto propuesto por Conti; "la relación manifiesta de la verdad con la mente" y, el mismo autor Brichetti, señala se puede decir también que el término evidencia denota aquella cualidad común a todos los juicios o principios por la cual estos no pueden dejar de ser aceptados por la razón, en el momento en que son comprendidos, de manera que, ella es la razón de su aceptación; se trata, pues de principios y juicios "aperte ed manifiesta perce", y concluye señalando que la palabra latina "evidencia", es la propiedad por tal cual un objeto resulta claro, perspicuo, distinto más por sí mismo que por medio del razonamiento. Lo dicho hasta ahora en relación a la evidencia que nos conduzca a la convicción son aplicables también al tener requisito exigido por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de investigación. A esto se suma que el Juez está en el deber de indicar las razones por las cuales considera la existencia de un hecho punible y cuáles son los fundados elementos de convicción, que señalan al imputado o imputados como autores o participes del delito o delitos que les imputa. No basta la enumeración arbitraria de diligencias o actuaciones, porque el juez está obligado a motivar su decisión y en este sentido la Sala de Casación Penal ha establecido, en Sentencia número 24 de fecha 28-02-12, el siguiente criterio: (Omissis)”

Manifiesta en el mismo sentido que “(…) Ahora bien, insisto en mi posición de que en el presente caso no existen elementos de convicción firmes, serios y plurales que justifique la medida privativa judicial de libertad dictada globalmente por el Juzgado Tercero de Control en contra de mi Representado, y es por ello, que teniendo en cuenta que la decisión objeto de este recurso adolece del grave vicio de inmotivación, así como el criterio de la Sala Constitucional en sentencia N° 715 de fecha 18-04-07 en la que establece que: (Omissis). En efecto, resulta violatorio de los Derechos Constitucionales que asisten a mí Defendido, tal como se refiere el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una Medida Privativa de Libertad, por causa de un delito que ni siquiera se encuentra ni presuntamente demostrado en autos; ya que del acta donde aprehende al mismo, no se desprende que hubiera testigos de que mi Defendido cometiera dichos delitos, ninguna de las Víctimas lo reconocen, no se le encontraron elementos que comprometan su responsabilidad penal y no existe evidencia física de los objetos supuestamente robados, los cuales son de fácil ocultamiento en los bolsillos, toda vez que están constituidos por dinero, prendas y celulares. Es así como un ciudadano se encuentra privado de su libertad durante la investigación de un procedimiento que no goza de elemento jurídico alguno, en atención a que la única prueba en contra de mi Defendido se centra en un acta, la cual demuestra por sí sola la irregularidad del procedimiento al no existir testigos que avalen y neutralicen el mismo entre ambas partes; es decir victima e imputado y en este sentido se ha pronunciado nuestro m.T. en Sala de Casación Penal de fecha 19 de enero de 2000, Dr. A.Á.F. expresando (Omissis)”.

En el aparte denominado como “PETITORIO” solicita se revoque la decisión recurrida, se ordene la libertad inmediata de su defendido y además que no se acumulen los dos (2) procedimientos llevados a cabo por dos (2) Organismos Policiales diferentes, por cuanto los mismos no guardan relación entre sí, pero si perjudican la responsabilidad penal de su defendido, quien es inocente de todos los delitos que el Ministerio Público pretende imputarle.

III

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA

DEFENSA PRIVADA DEL CIUDADANO G.M.P.R.

La profesional del derecho M.A.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 185.320, actuando en su cualidad de defensora privada del ciudadano G.M.P.R., titular de la cédula de identidad N° V-19.938.475, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 1036-14, de fecha 22 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

En el aparte denominado como “DE LOS HECHOS” manifiesta que “(Omissis) En fecha veintiuno (21) de Agosto de dos mil catorce (2014), siendo aproximadamente las ocho y treinta horas de la mañana (08:30 a.m.), mi Defendido, fue detenido por Funcionarios adscritos al Instituto Público Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO), al momento de salir de una fiesta que se celebraba desde el día anterior en una vivienda ubicada en las inmediaciones del Centro Comercial Delicias Norte, por supuestamente haber cometido el delito de ROBO AGRAVADO BAJO AMENAZA CON ARMA DE FUEGO en una vivienda ubicada en la Calle 59, frente al Hospital Clínico y posteriormente haber PRIVADO ILEGÍTIMAMENTE DE LIBERTAD a un ciudadano en su vehículo.(Omissis), mi defendido antes identificado, fue aprehendido en una situación de atipicidad, es decir, contralegem ya que no cometió los delitos ni de hecho ni de derecho por los cuales fue privado judicialmente de libertad, en fecha 21 de Agosto de 2014, según se evidencia en el Acta Policial, en su poder no se encontró ningún elemento criminalístico que comprometa su participación en los hechos y no había privado de libertad a ninguna persona, toda vez que se encontraba a bordo de un taxi para que le trasladara hasta su vivienda luego de haber salido de una fiesta. Ahora ciudadanos Magistrados de Corte de Apelaciones, los hechos fueron los siguientes: Mi defendido se encontraba disfrutando de una noche de solaz y alegría en compañía de varias personas en las cercanías donde fue aprehendido de manera irrita e ilegal, y fue trasladado para el Comando Policial sin tener mi defendido participación alguna en los hechos que se le imputan y sin encontrársele en su poder alguna evidencia de interés criminalísticos ni arma de fuego que pudieran incriminarle. Ciudadanos Magistrados, por cuanto según el Acta de Denuncia hecha por la supuesta víctima O.N., describe a los perpetradores del hecho de la siguiente manera: uno como una persona de contextura doble, tez, trigueña, ojos claros como de 1,70 metros de estatura, cabello negro y corto; y otro de contextura delgada, tez trigueña, aproximadamente 1,65 Mts de estatura, cabello negro y ojos oscuros; mientras que mi Defendido posee las siguientes características: contextura normal, estatura 1,72 Mts, 72 Kgs, cejas pobladas, pelo castaño, piel blanca, ojos verdes, lo cual no concuerda con la descripción de las personas que supuestamente cometieron los delitos, dada en su declaración por una de las Víctimas.(…)”

Al mismo tenor, refiere que “(…) de la respuesta anterior por máximas de experiencias y por la lógica común no puede entenderse de que a mi defendido no se le encontró ningún objeto criminalístico, es decir, ciudadanos Magistrados, la simple lógica establece que si no le encontraron ningún objeto criminalístico, como es que la víctima dice "que les robaron joyas, celulares y dinero y les amenazaron con un arma de fuego"; es absolutamente mentira el dicho de las víctimas, toda vez que los objetos supuestamente robados se encuentran en posesión de las víctimas y que la supuesta arma con la cual los amenazaron y que se encontraba en el sitio del suceso, pertenece a uno de los habitantes de la vivienda donde se cometió el delito, toda vez que es comerciante y posee debajo de su colchón un arma de fuego para protección personal; igualmente es importante resaltar que en el inmueble se encontraron cajas de armas con sus respectivas facturas, que no pertenecen sino a las personas que habitan el inmueble. (Omissis), mi Defendido cometió el delito de haber estado en el sitio equivocado, a la hora equivocada, toda vez que iba transitando por la zona al momento de cometerse los delitos y con su aprehensión, se viola su derecho al libre tránsito por el Territorio Nacional, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva; su detención es ilegal toda vez que como ciudadano Venezolano tiene derecho a divertirse, compartir con sus familiares y amigos, transitar libremente por todo el Territorio Nacional y además, no pudo en ningún momento saber que se estaba cometiendo un delito en el sitio por donde iba a pasar, él únicamente se encontraba dentro de un vehículo (taxi), que abordó para que le llevara hasta su vivienda; ninguna de las víctimas reconoce a mi Defendido como una de las personas que cometió el robo. (...)”

De igual forma, arguye que “(…) el representante de la Vindicta Publica incurre un error, al momento de valorar la veracidad y consonancia de lo explanado en el acta policial y del desarrollo del procedimiento donde presuntamente mi Defendido de marras se encuentra incurso en un hecho punible, puesto que lo explanado no es más que el dicho malicioso basado en las circunstancias ya mencionadas, y las que a continuación realizaremos: empezando por la forma en la cual los funcionarios policiales adscritos a POLIMARACAIBO, practicaron la ilegitima detención del hoy imputado, debido a que para el momento de la aprehensión del mismos fue a plena luz del día, en un lugar comercial y en plena vía principal, la cual es sumamente transitada indicando esto que están dadas las condiciones para proveerse de dos (02) instrumentales que avalaran lo expresado por los funcionarios policiales actuantes y es el caso ciudadanos Magistrados, que se comete un grave vicio el cual comporta nulidad absoluta al proceder de esta forma dado que se vulnera lo consagrado en el artículo 191, 193 del COPP que obra sobre la inspección de personas y vehículo y el 187 ejusdem que ora sobre la cadena de custodia, la cual no existe en relación a mi Defendido, solo en relación al vehículo donde se encontraba; la Representación Fiscal se limitó a reproducir dicha información para todos, hecho éste honorables Magistrados que coloca en evidente estado de indefensión a mi representado y a esta defensa técnica, pues nos encontramos en presencia de una aberrante y grosera práctica como lo es la siembra de evidencia por parte de los funcionarios policiales actuantes, que desdice tanto de las instituciones de seguridad del estado una práctica tan antijurídica como ésta in comento y esta defensa técnica se fundamenta para hacer tal afirmación que no existe experticia efectuada a mi Defendido, no verifica si el arma supuestamente utilizada pertenecía o se encontraba en poder de mi Defendido, a quien sea dicho de paso no se le encontró elemento de interés criminalístico al momento de su revisión corporal; se evidencia de esta forma honorables Magistrados, que no pudo probar el Ministerio Publico el nexo causal y complicidad correspectiva existente entre el arma presuntamente incriminada y mi patrocinado de marras, es por todo lo antes escrito y fundamentados en los artículos 174, 175, y el encabezamiento del 180 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa técnica, Solicita: Se Acuerde NULIDAD ABSOLUTA, a la imputación del presunto y negado delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Cadena de Custodia: Es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en todas investigación de un hecho punible destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso de otro lado se dice que la Cadena de Custodia es un procedimiento establecido por la normativa jurídica que tiene el propósito de garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de los elementos materiales de prueba, como documentos, muestras, (orgánicas e inorgánicas), armas de Juego, proyectiles, vainas, armas blancas, estupefacientes y sus derivados, etc., para ser entregados a los laboratorio criminalístico o forenses por la autoridad competente a fin de analizar y obtener por parte de los expertos, técnicos o científicos, un concepto pericia. (Omissis)” (Resaltado de la cita).

Señala en los mismos términos que “(Omissis) En virtud de que no existen ninguno de los delitos por los cuales fue presentado por ante el Tribunal A-Quo, lo prudente y ajustado a derecho de conformidad con los principios de inocencia, juzgamiento en libertad y estado de libertad, contenidos todos en el Código Orgánico Procesal Penal, es ANULAR de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal, del Acta de Presentación de Imputados y la 1026-14. de fecha 22 de Agosto de 2014, producida con conclusión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado en la cual se decreto Medida Cautelar Privativa de Libertad contra mi Defendido, por cuanto dicha resolución no está motivada en atención al contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ya que solo en la parte motiva y dispositiva del fallo hoy recurrido se limita a enumerar una serie de presunciones subjetivas contralegem y no en un análisis de la presunta conducta delictiva en la que incurrió mi defendido de causa, con lo que se ha cometido con la decisión hoy recurrida una atentado contra la libertad personal y los principios de inocencia y de defensa al que hace referencia el artículo 44 y 49 Constitucionales, por lo que la solución ciudadanos Magistrados de C.d.A., es de ipso iure declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida por INMOTIVACIÓN DEL FALLO Y POR A.D.T., de conformidad con el derecho invocado en el presente escrito. Además de que la Corte de Apelaciones para enderezar el entuerto en la precalificación jurídica debe en uso de las atribuciones constitucionales y legales precalificar los hechos denunciados en base a la propia denuncia de la victima y al Acta Policial de marras como la figura de delito a que hace referencia el Segundo Aparte del Artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. A continuación, analizada la decisión recurrida, esta Defensa pasa a especificar las razones por las cuales estima que incurre el Juzgado en el vicio de inmotivación: 1.- Que no existen los plurales elementos de convicción para considerar comprometida la responsabilidad penal de mi Defendido, con lo cual no se encuentran llenos los extremos exigidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. 2.- Que no existe en las actas producidas por el Ministerio Público, suficientes elementos de convicción para considerar acreditada la presunta comisión de los hechos investigados y muchos menos comprometer la responsabilidad penal de mi Defendido. 3.- Que no existe la certeza plena ni comprobación de que fueron encontrados en poder de mi Defendido ninguna de las pertenencias robadas, ni arma de fuego alguna. (Omissis), también observa esta Defensa que estamos en presencia de dos (2) procedimientos diferentes, toda vez que mi Defendido supuesta y negadamente fue aprehendido por la Policía del Municipio Maracaibo (POLIMARACAIBO) en el interior de un vehículo (taxi) donde se trasladaba hasta su vivienda y los otros imputados fueron aprehendidos por Funcionaros de la Policía Bolivariana del Estado Zulia (CPBEZ), todo lo cual ocurrió en lugares y horas diferentes.” (Resaltado de la cita).

Finalmente, en el aparte denominado como “PETITORIO” solicita, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se declare la nulidad absoluta de la decisión recurrida y se decrete a favor de su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sin perjuicio de la investigación iniciada por el Ministerio Publico, pues los f.d.p. pueden razonablemente satisfechos con la imposición de otra medida menos gravosa, solicitando de la misma manera, no se acumule los dos (2) procedimientos llevados a cabo por dos (2) Organismos Policiales diferentes, por cuanto los mismos no guardan relación entre sí, pero si perjudican la responsabilidad penal de su defendido, quien es inocente de todos los delitos que el Ministerio Público pretende imputarle.

VI

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSO DE APELACIÓN

POR PARTE DE LA VINDICTA PÚBLICA

Esta Corte al momento del pronunciamiento acerca de la admisibilidad de los recurso de apelación interpuestos, dejó constancia que con respecto al primer recurso de apelación, interpuesto por el profesional del derecho NAYIN TORRES AVILA, la Vindicta Pública quedó debidamente emplazada el día 10 de septiembre de 2014 y de acuerdo a la revisión de las actas, contestó el mismo en fecha 17 de septiembre 2014, el representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, evidenciándose de las actas que la referida contestación, fue presentada de manera extemporánea, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y en cuanto al segundo recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho M.A.C., la Vindicta Pública fue emplazada en fecha 25 de septiembre de 2014, evidenciándose de las actas que no dio contestación al mismo. Así se decide.-

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que ambas defensa privadas, recurren de la decisión N° 1036-14, de fecha 22 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que el a quo a criterio del recurrente Abogado NAYIN TORRES AVILA, alega que su defendido no cometió delito alguno, por cuanto no le fue incautado elementos de interés criminalisticos, que la decisión recurrida esta inmotivada, por cuanto no existe elementos de convicción que justifiquen la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, que no existen testigos de su aprehensión y las victimas no lo reconocen, y que existen dos procedimientos policiales diferentes.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.A.C. considera que la instancia violentó el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el libre transito; de igual modo se quebranto los artículos 191 193 del Código Orgánico Procesal Penal al carecer la inspección de dos testigos instrumentales lo cual vicia de nulidad absoluta el procedimiento, existe dos procedimiento policiales que solicita no sean acumulados y por otro lado considera falta de tipicidad por lo que también esta viciada de nulidad la imputación por el delito de ROBO AGRAVADO, mas aun cuando la decisión apelada carece de motivación, quebrantando el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por los recurrentes, esta Sala dejar establecido que en virtud de coincidir los mismos en algunos puntos de impugnación se procederá en aras de la celeridad dar respuesta de manera conjunta a las denuncias alegadas.

En este punto, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado – regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuando a la denuncia esbozada por la defensa en su acción recursiva, no existen elementos de convicción para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que les fue impuestas a los imputados de autos, este Órgano Colegiado considera oportuno señalar, que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. ( Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un estudio a la decisión No. 1036-14, de fecha 22.08.2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados ciudadanos A.R.S.C. y G.M.P.R. se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecuto por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía nacional bolivariana del estado Zulia y de la Policía municipal del Municipio Maracaibo, en fecha 21/08/2014, por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE. En relación a la solicitud interpuesta por los abogados W.S. y M.C. mediante la cual solicita que no sean acumuladas las causas, este Tribunal declara Sin Lugar dicho Pedimento, por cuanto se evidencia que la causa seguida a su defendió, guarda relación directa con la aprehensión del ciudadano A.R.S., toda vez que se tratan de los mismos hechos, tal y como consta de las actas policiales así como de las denuncias formuladas por las victimas de la presente causa, en tal sentido se declara sin lugar la petición de la defensa. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y las Defensas, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: los defensores técnicos de los imputados A.R.S.C. y G.M.P.R., solicitan al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a su favor Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentadas por el Ministerio Público, vale decir los ciudadanos A.R.S.C. y G.M.P.R. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de sus defendidos. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existían plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los hoy imputados de autos, en la comisión de los delitos por los cuales han sido presentados. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADAS POR LOS DEFENSORES DE LOS IMPUTADOS. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTD previsto y sancionado en le articulo 176 Ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescente, y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111 de la ley para el desarme y control de armas y municiones delitos cometidos en perjuicio de los ciudadanos C.N., O.N., C.R., HECTOR VALBUENA, YANESSI RAMIREZ Y H.O., C.V. y del ESTADO VENEZOLANO como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que los delitos imputados merecen pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los imputados A.R.S.C. y G.M.P.R. son autores o participes del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.- Acta de Investigación Policial, suscrita por funcionarios adscritos al centro de coordinación policial Nro. 2, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en los folios tres (03), su vuelto y cuatro (04) de la presente causa; 2.- Acta de Notificación de Derechos del Aprehendido, suscrita por funcionarios adscritos al centro de coordinación policial Nro. 2, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en el folio cinco (05) de la presente causa; 3.- Acta de inspección técnica, suscrita por funcionarios adscritos al centro de coordinación norte nro 2, ,de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en el folio seis (06) de la presente causa; 4.- fijación fotográfica, suscrita por funcionarios adscritos al centro de coordinación norte nro 2, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en el folio siete (07) de la presente causa; 5.- Acta de entrevista , suscrita por funcionarios adscritos al centro de coordinación norte nro 2, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en el folio catorce (14) de la presente causa; 6.- registro de cadena de custodia , suscrita por funcionarios adscritos al centro de coordinación norte nro 2, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en los folios dieciséis (16),; 7.- acta policial, suscrita por funcionarios del instituto publico policial del municipio Maracaibo, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en el folio veinticuatro (24) ) de la presente causa; 8.- Acta de notificación de derechos constitutcionales, suscrita por funcionarios del instituto publico policial del municipio Maracaibo, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en los folios veintiséis (26 y su vlto) de la presente causa; 9.- acta de entrevista , suscrita por funcionarios del instituto publico policial del municipio Maracaibo, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en los folios treinta (30) de la presente causa; 10.- Acta de Inspección Técnica, suscrita por funcionarios del instituto publico policial del municipio Maracaibo, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en los folios treinta y tres (33) de la presente causa; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en los hechos imputados. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos A.R.S.C. y G.M.P.R. por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados A.R.S.C. y G.M.P.R. medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo, se acuerda oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", a los fines de participarle que los ciudadanos A.R.S.C. y G.M.P.R. quedarán recluidos en ese centro preventivo a la orden de este tribunal de Control. Y ASÍ SE DECIDE.-

. (Resaltado de la Instancia).

De lo anteriormente explanado, este Tribunal ad quem observa que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito; fundados elementos de convicción que comprometen su presunta responsabilidad penal, como son: 1.- Acta de Investigación Policial, suscrita por funcionarios adscritos al centro de coordinación policial norte. 2, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en los folios tres (03), su vuelto y cuatro (04) de la presente causa; 2.- Acta de inspección técnica, suscrita por funcionarios adscritos al centro de coordinación norte Nº 2, ,de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en el folio seis (06) de la presente causa; 3.- fijación fotográfica, suscrita por funcionarios adscritos al centro de coordinación norte Nº 2, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en el folio siete (07) de la presente causa; 4.- Acta de Entrevista , suscrita por funcionarios adscritos al centro de coordinación norte Nº 2, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en el folio catorce (14) de la presente causa; 5.- registro de cadena de custodia , suscrita por funcionarios adscritos al centro de coordinación norte Nº 2, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en los folios dieciséis (16) de la causa principal; 6.- Acta Policial, suscrita por funcionarios del Instituto Publico Policial del Municipio Maracaibo, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en el folio veinticuatro (24) ) de la presente causa; 7.- Acta de entrevista , suscrita por funcionarios del instituto publico policial del municipio Maracaibo, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en los folios treinta (30) de la presente causa; 8.- Acta de Inspección Técnica, suscrita por funcionarios del instituto publico policial del municipio Maracaibo, de fecha veintiuno (21) de agosto de 2.014, inserta en los folios treinta y tres (33) de la presente causa; para tipificar la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos 458 y 176 del Código Penal; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos C.N., O.N., C.R., HECTOR VALBUENA, YANESSI RAMIREZ, H.O., C.V. y del ESTADO VENEZOLANO, así como la presunta participación de los imputados de actas en tales hechos tipificados penalmente; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el juez de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Prosiguiendo con lo anterior, es menester destacar, que en la fase primigenia del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal de los procesados de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa esta alzada que en este caso, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados A.R.S.C. y G.M.P.R., con la precalificación jurídica que aportará la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, este Tribunal a los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrentes, resulta propio plasmar los hechos objeto de la presente causa, extraídos de las Actas Policiales, las cual fuero suscritas la primera por efectivos policiales adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, en fecha 21 de agosto de 2014, y en la cual se dejó sentado lo siguiente:

…Siendo las 08:45 horas de la mañana aproximadamente, encontrándonos de servicio en la jurisdicción de la parroquia Coquivacoa, en esos momentos recibimos reporte de la Central de Comunicaciones (Cecom), mediante el cual la operadora nos indicó que pasáramos a la urbanización La Trinidad, específicamente a la avenida 15D de dicho sector, casa Nro. 55A-125, como punto de referencia entrando por el Hospital Clínico, ya que, de acuerdo a información recibida por llamada telefónica en ese despacho, en dicha residencia se encontraban introducidos varios sujetos que tenían sometidos a los moradores de ese inmueble; inmediatamente con la debida premura y precauciones del caso, nos trasladamos hasta dicho sector donde inmediatamente logramos ubicar e identificar el inmueble en cuestión, observando al acercarnos al mismo la presencia de un ciudadano de sexo masculino vestido con un pantalón j.c. y una franela color gris, quien se encontraba parado en el área de porche del inmueble, cerca del área de jardín, a quien inmediatamente en vista de ¡a información que manejábamos, le indicamos que sería objeto de una revisión corporal de la forma como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Pena!, solicitándosele que se exhibiese cualquier sustancia u objeto que llevara adherido a su cuerpo u oculto entre su vestimenta, acatando dicho ciudadano nuestras instrucciones, de forma que en dicha revisión no se le encontró ninguna clase de objeto o sustancia de interés criminalística, momento en el cual conforme a lo establecido en el articulo Nro. 196 del Código Orgánico Procesal Penal y sus excepciones, procedimos a ingresar al inmueble, donde luego de realizar una breve búsqueda en su interior, logramos ubicar dentro de una de las habitaciones, a un grupo de aproximadamente seis (06) personas que se identificaron como: C.N., O.N., A.N., C.R., H.J. VALBUENA, YANESSI RAMÍREZ y H.O., quienes inmediatamente al notar nuestra presencia nos abordaron y nos indicaron que un grupo de aproximadamente cuatro (04) sujetos desconocidos, entre ellos una fémina, se habían introducido a la vivienda y que bajo amenazas con armas de fuego los sometieron y los despojaron de varias pertenencias tales como prendas de oro, dinero en efectivo y teléfonos celulares entre otras cosas, y que dichos sujetos al percatase de nuestra presencia optaron por huir del sitio, unos por ¡a parte posterior del inmueble y otros por ¡a parte delantera, señalando las ciudadanas víctimas al ciudadano que teníamos retenido en el frente del inmueble como uno de los que los tenían sometidos bajo amenazas y de haberlos despojado de sus pertenencias, así mismo informaron que tres (03) de los sujetos habían logrado evadirse al momento de nuestra llegada; seguidamente y conforme a lo establecido en los artículos 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, realizamos a realizar inspección técnica y fijaciones fotográficas del sitio en las cuales se localizó en una de las habitaciones del inmueble, un arma de fuego con ¡as siguientes características: TIPO PISTOLA, MARCA BERETTA, MODELO 92P, CALIBRE 9MM., SERIAL E98178Z, COLOR NEGRO Y DORADO, CON UM (01) CARGADOR O APROVISIONADOR SIN MARCA VISIBLE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE LA CANTIDAD DE DIEZ (10) CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE EN SU ESTADO ORIGINAL (SIN PERCUTIR) MARCA ÁGUILA, la cual inmediatamente colectamos por su valor o interés criminalística para el caso, quedando la misma así descrita en cadena de custodia de las evidencias físicas, la cual se anexa a ¡a presente acta policial, razón por la cual en vista de los hechos y de encontrarnos en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible y actuando conforme a lo establecido en el articulo Nro. 234 del Código Orgánico Procesal Penal practicamos la detención del ciudadano que se identificó coma A.S., no sin antes haberle notificado y respetado sus derechos y garantías constitucionales tal como está establecido en el artículo Nro. 44 Ordinal 2do y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con ¡os artículo Nro. 119 ordinal 6to. y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia en actas de notificación de derechos de los aprehendidos de fecha 21 de Agosto de 2014 y hora 09:15 am, quedando de esta forma dicho ciudadano identificado de la forma siguiente: A.R.S.C., de 30 años de edad, titular y portador de - la cédula de identidad Nro. 19.398.739, residenciado en el barrio Angélica de Lusinchü calle transversa!, casa Nro, 48, entrando por el depósito "La Chinita", jurisdicción de la : parroquia L.H.H.d.M.M., quien para el momento de su detención vestía un pantalón jeans claro, una franela color gris y zapatos o calzado deportivo color blanco y rojo, trasladándolo conjuntamente con el arma de fuego colectada, hasta la sede de este Centro de Coordinación Policial, donde se les recibiera denuncia narrativa y entrevista a las YANESSI RAMÍREZ y H.O., resguardándose los datos de identidad: de dichas ciudadanas conforme a lo establecido en el Artículo N° 23 ordinales 1ero. y 2do. de la Ley para la protección de la víctima, testigo y demás sujetos procesales; Una vez obtenidos los datos de identidad del mismo así como los seriales del arma, se verificaron los mismos a través del operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), informándonos el OFICIAL JEFE (CPBEZ) A.R., titular de la cédula de identidad Nro. 15.254.692, que de acuerdo 4 la basé de datos del Sistema Integrado de Información Policial, el ciudadano Á.R.S.C., no presenta requerimiento alguno por ante los órganos de justicia del país, pero que el arma de fuego en cuestión se encuentra requerida por el delito de Robo, de fecha 05-08-2014, según expediente signado bajo el numero K-14-0135--05-344, instruido por ante la sub delegación Maracaibo de ese cuerpo detectivesco, efectuándose igualmente llamada telefónica a través del número (0414) 666-92-25, al abogado E.P.A., Fiscal Décimo Tercero (A) del Ministerio Publico con competencias en materia de delitos comunes de la Circunscripción judicial Penal del Estado Zulia; a quien pusimos al tanto de todos los pormenores de la actuación practicada, así mismo se le informó a través del número 0800-73447876 (0800 registro), al Oficia! Agregado (CPBEZ) G.C., titular de la cédula de identidad Nro. 17.568.191, quien para el momento se encontraba de servicio en la sala situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, culminando de esta forma las actuaciones correspondientes, culminando de esta forma las actuaciones y trasladando tanto al ciudadano - detenido como el arma de fuego colectada, hasta la sede de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas (DIJEP), donde el caso quedo registrado en la antes referida Dirección Policial bajo el número de expediente DIEP-1Í47-Í4. Cabe destacar que se pudo conocer que a poca distancia del sitio donde practicamos la detención del ciudadano supra identificado, una comisión de funcionarios del Institutito de Policía del Municipio Maracaibo, logró practicar la detención de los (03) ciudadanos involucrados en el mismo hecho...

. (Destacado de la Alzada).

La segunda por efectivos policiales adscritos al Instituto Publico de Policía del Municipio Maracaibo, en fecha 21 de agosto de 2014, y en la cual se dejó sentado lo siguiente:

…El día de hoy, siendo aproximadamente las 08:30 horas de la mañana, nos encontrábamos realizando labores de Patrullaje Ordinario Inteligente en el Cuadrante 52, específicamente en la Avenida 15 Delicias, en el estacionamiento del Centro Comercial Delicias Norte, cuando varios transeúntes que no se identificaron, nos manifestaron que frente al Hospital Clínico ubicado en la calle 59, se estaba metiendo un robo, por lo que nos trasladamos inmediatamente hasta el lugar. Al llegar, se nos acercó un ciudadano residente del sector, quien nos manifestó haber avistado recientemente a dos personas, un ciudadano y una ciudadana, quienes presuntamente habían sido los autores de un robo una vivienda cercana a la zona y que habían huido en sentido Este-Oeste abordando un vehículo plata de dos puertas, señalándonos con sus manos la dirección que habían tomado, pudiendo avistar aún a una distancia cercana un vehículo que se desplazaba con las mismas características, por lo cual procedimos a darle seguimiento, notificando a la Central de Comunicaciones para que ubicara unidades de apoyo. Al darle alcance al vehículo, giramos instrucciones al ciudadano conductor para que detuviera su marcha, quien acató las indicaciones impartidas por la comisión policial, descendiendo por la puerta del conductor un ciudadano, quien no será identificado en la presente acta para resguardar su integridad, manifestando a clara y viva voz, que las personas que estaban dentro del vehículo, habían abordado violentamente y sin su autorización el vehículo y que lo obligaron con amenazas a sacarlos de la zona. Asimismo, hizo acto de presencia en el lugar un ciudadano, cuya identidad no será reseñada en esta acta para resguardar su identidad, y quien se identificó como propietario de la vivienda y víctima donde se cometió el robo, señalando directamente que los autores del robo habían huido en ese vehículo, por lo cual procedimos a ordenar a las otras personas que se encontraban dentro del vehículo que descendieran por la puerta del acompañante, descendiendo un ciudadano descrito en la presente acta de la siguiente manera El Primero: de tez blanca, contextura doble, de 1, 75 de estatura aproximadamente, cabello negro, vistiendo para el momento, franela de color negro y jeans de color azul, y una ciudadana que será descrita en la presente acta como La Segunda: tez morena, contextura delgada, de 1,65 de estatura aproximadamente, cabello negro, vistiendo blusa de color verde y jeans de color azul; restringiéndolos inmediatamente, se le solicitó al ciudadano que de forma voluntaria mostrara el contenido de sus bolsillos o de algún objeto adherido a su cuerpo según lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no mostrando ningún objeto de interés criminalístico, del mismo modo, realizamos la inspección al vehículo según lo estable el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ningún objeto de interés criminalístico. Por todo lo expuesto y por encontrarnos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos en el Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia a lo establecido en Código Penal Venezolano, practicamos la aprehensión de los ciudadanos antes descritos, no sin antes notificarles el motivo que la originó así como también sus Derechos y Garantías Constitucionales establecidos en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el 127 del Código Orgánico Procesal Penal y en el 654 de la Ley Orgánica De Protección De Niños Niñas Y Adolescentes. Al sitio se presentaron en calidad de apoyo para el traslado de los detenidos el Supervisor Agregado J.R. y el Oficial N.B., a bordo de la unidad PDM- 211, quienes efectuaron el traslado de los tres ciudadanos encontrados en el vehículo hasta el Centro De Coordinación Policial ubicado en la avenida 2 El Milagro, Parque Vereda del Lago. Al llegar, los ciudadanos no portaban documentos de identidad por lo que dijeron ser y llamarse EL PRIMERO: G.M.P.R., quien dijo ser titular de la cédula de identidad número V-19.938.475, residenciado en Urbanización san Felipe, calle 34, casa número 15-27, de profesión u oficio no definida, de 23 años de edad, de estado civil soltero, hijo de M.R. y de SEGUNDO PÉREZ, sin aportar más datos filiatorios; LA SEGUNDA: NESCHEILIS P.B.H., y quien dijo ser titular de la cédula de identidad número V- 26.617.501, de 17 años de edad, residenciada en el barrio San José, avenida 31B, calle Besarabia, diagonal a la panadería Deyen, de estado civil Soltera, de profesión u oficio no definida, hija de C.H. y de N.B., sin aportar más datos filiatorios; en cuanto a la ciudadana descrita como la segunda, la Oficial J.P., le solicitó que voluntariamente le mostrara el contenido de sus bolsillos o de algún objeto adherido a su cuerpo según lo establecen los Artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, respetando de esta manera su pudor femenino, a los fines de cotejar los datos aportados por los detenidos, fueron verificados los números de cédulas de identidad aportados por ellos a través de la central de comunicaciones y por el Sistema Integrado De Información Policial (S.I.I.POL) del Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalistas, arrojando como resultado por nuestra central estar sin novedad y por el S.I.I.P.O.L. la operadora Supervisora M.C. informó que el sistema no estaba disponible; en cuanto al vehículo, se solicitó a nuestra central de comunicaciones una unidad de remolque para el traslado del mismo, presentándose en el lugar el ciudadano DIXON DELGADO, titular de la cédula de identidad número V-16.297.073, a bordo de la unidad de remolque URP-13, perteneciente al estacionamiento LA CHINITA, trasladando el vehículo hasta nuestro Centro De Coordinación Policial donde al llegar se le observaron las siguientes características: Marca CHEVROLET, modelo AVEO, Color PLATA, placas AH415XG, Tipo COUPE, Año 2013, serial de carrocería 8Z1TM2B66DG320179; al cual se le verificaron sus placas identificadoras por nuestra central de comunicaciones, resultando estar sin novedad; siendo trasladado posteriormente hasta el estacionamiento antes mencionado, una vez en nuestro comando, se presentaron los ciudadanos víctimas y testigos del hecho, a quienes se les recibió la declaración verbal y escrita, todo el procedimiento le fue notificado a los ciudadano fiscales del Ministerio Público Dr. Ó.C. y Dr. J.R., quedando todo a su d.O....

. (Destacado de la Alzada).

Una vez examinadas las citadas actas policiales, para quienes integran este Tribunal Colegiado, al realizar un análisis tanto de los tipos penales imputados, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice los hechos punibles en los cuales presuntamente participaron los ciudadanos A.R.S.C. y G.M.P.R., plenamente identificado en actas, fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos 458 y 176 del Código Penal; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, lo cual comparte esta Sala en este estadio procesal.

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que el a quo al momento de fundamentar la decisión impugnada estimó que la aprehensión efectuada por los funcionarios actuantes, se realizó bajo la modalidad de flagrancia, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente, la instancia estimó los requisitos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 eiusdem, es decir, que en el caso sub iudice existen un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los indiciados de autos, en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos 458 y 176 del Código Penal; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones; lo cual, a su juicio, se evidencia de las actuaciones preliminares presentadas en la audiencia de presentación de imputados, muy especialmente de lo expuesto en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la cual contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

Dentro de este orden de ideas, los elementos de convicción presentados ante el Juez de Control en el acto de individualización de los imputados, a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, por lo que el argumento referido por la defensa, relativo a que en el caso de marras no existen elementos de convicción para decretar la medida de coerción personal que le fue impuesta a sus defendidos, debe ser desestimado, pues este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de lo imputados A.R.S.C. y G.M.P.R., en los delitos imputados por el Ministerio Público y avalado por el Juez de Instancia en la audiencia de presentación de imputados. Así se decide.

De otro lado, en cuanto a los argumentos de la defensa del imputado G.M.P.R., los cuales van dirigidos a atacar la tipicidad del delito de ROBO AGRAVADO precalificación dada por el Ministerio Público a uno de los delitos imputados en el Acto de Presentación de los Imputados y avalada por el Juez de Instancia en dicha audiencia, ya que a su juicio la conducta asumida por sus representados no se ajusta al tipo penal imputado; estas jurisdicentes considerar oportuno citar el contenido de la Acta Policial de fecha 21.08.2014 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Publico de Policía del Municipio Maracaibo; en la cual dejaron plasmado el procedimiento en el cual resultó aprehendido el ciudadano G.M.P.R.; la cual, como ya se estableció, se encuentra ajustada a derecho, por lo que la calificación jurídica va a depender de la investigación que el Ministerio Público desarrolla y donde la defensa tiene la oportunidad (derecho) de solicitar las diligencias de investigación para esclarecer los hechos y desvirtuar el delito imputado, por lo que será la investigación la que dará el resultado de tales diligencias de investigación, con el acto conclusivo que corresponda.

Ahora bien, analizada el acta ut supra, este Órgano Colegiado considera necesario dejar sentado, tal como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, que la calificación dada por el Ministerio Público, es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no, de los imputados de marras, pues, la calificación atribuida respecto de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos 458 y 176 del Código Penal; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, constituye una precalificación que posee una naturaleza eventual, la cual se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera que, la misma puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público en la fase preparatoria y avalada por el A quo, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En efecto, hasta la presente fecha la medida de coerción personal decretada por el juzgador de instancia se encuentra ajustada a derecho; motivo por el cual se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Prosiguiendo con lo anterior, estas jurisdicentes consideran oportuno señalarle a la defensa, que en la fase primigenia del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a lo argumento por los apelantes, en cuanto a que no hubo testigos del procedimiento realizado por la Guardia Nacional Bolivariana, ha verificado esta Sala que de acuerdo a las precitadas ACTAS POLICIALES, de fecha 21/08/2014, donde se dejó constancia de los hechos que originaron la aprehensión de los imputados de marra, evidenciándose que se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente:

Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

Artículo 193. Inspección de Vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.

De allí que la circunstancia de que no se hallan localizado dos testigos para el procedimiento efectuado, en nada vicia el mismo, ya que las normas antes citadas hacen referencia a que se pueden requerir, siempre y cuando, las circunstancias así lo permitan máxime cuando se trata de un procedimiento flagrante, por lo que se declara sin lugar el argumento de los recurrente. Así se decide.

En relación a lo alegado por los recurrentes referente a que existe dos procedimientos policiales diferentes que no deben acumularse, realizados por órganos distintos. Una vez examinadas por esta Alzada las referidas actas policiales ut supra transcritas, consideran que no le asiste la razón a los recurrentes por cuanto del análisis de las actas que corren insertas a la causa principal se desprende que se trata de un mismo hecho pues se quebrantaron varias disposiciones legales, donde se produjo una sucesión de hechos que originaron la participación de los diferentes cuerpos policiales ante el llamado por un lado de un vecino y por el otro ante la persecución producida para lograr la aprehensión de uno de los imputados. Así se decide.

En este orden de ideas, sobre la denuncia esbozada por la defensora privada ABG. M.E.C. a través de la cual pretende la nulidad absoluta de la decisión recurrida, ya que a su juicio al avalar el A quo la imputación realizada por el Ministerio Público a su defendido, vulneró derechos y garantías constitucionales y procesales, como lo son el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva; consideran quienes conforman este Cuerpo Colegiado dejar sentado que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

Artículo 174. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

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A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. De lo cual se infiere que el Sistema Penal Venezolano no excluye taxativamente la posible existencia de nulidades saneables, y entendidas éstas como aquellas que permiten su convalidación, siendo las nulidades absolutas, aquellos actos que no pueden ser convalidados.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, exp 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se establece:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

De la transcripción parcial de la jurisprudencia con carácter vinculante, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irritó, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

En los marcos de las observaciones anteriormente explanadas, es importante para esta Sala, hacer referencia a las normas que a criterio de la defensa fueron conculcadas en el presente caso, las cuales taxativamente disponen:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

(…)

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas

   De la transcripción de los artículos ut supra, este Tribunal Colegiado observa que el primero de ellos hace referencia a la tutela judicial efectiva que le asiste a toda persona; por otra parte las siguientes normas invocadas por el recurrente describen el debido proceso, que alude al derecho a la defensa en sentido amplio, no observándose en el presente caso que hayan sido conculcadas ninguna de tales garantías constitucionales, por el juez a quo, puesto que observa esta Sala del desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, que los procesados fueron impuestos de sus derechos y garantías, en especial el establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se les informó del motivo de su aprehensión, así como lo establecido en los artículos 133 (Advertencia antes de declarar el imputado o imputada) y 134 (objeto y alcance de sus declaraciones), ambos del Código Orgánico Procesal Penal; los cuales les explicó, preguntándoles a cada uno de ellos si desean declarar e identificándolos plenamente; para luego manifestar cada uno por separado su voluntad de no hacerlo. Del mismo modo, su derecho a estar representado por una defensa técnica, en este caso privada; tuvieron derecho a intervenir en la misma y a realizar las solicitudes que a bien considerara de manera personal o a través de su defensa, con quien previamente se impusieron del contenido de las actas.

   De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de las Juezas que conforman esta Sala, que en las actuaciones procesales se le garantizo a los imputados su derecho a estar asistido de manera libre y voluntaria tal como quedara plasmado en el acta. Asimismo, se evidencia del acto inicial del proceso, que el a quo le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que estimó necesarios para imputar al hoy procesado la precalificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida coerción personal que a bien consideró..

   Del mismo modo, se evidencia de actas que la Jueza de Control, una vez que los imputados de autos manifestaron su deseo de no rendir declaración en dicha audiencia, otorgó la palabra a la Defensa Técnica, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos que estimó pertinentes para desvirtuar la imputación realizadas por el titular de la acción penal contra sus defendidos en dicho acto, como en efecto lo hizo. Evidenciando esta Alzada de la recurrida, dio respuesta a cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la Defensa en dicha audiencia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban improcedente en esta etapa del proceso, pues a su criterio existen suficientes elementos de convicción que involucran a los hoy imputados en el hecho punible que se investiga; por lo que declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la medida de coerción solicitada y avaló la precalificación jurídica realizadas por el Titular de la Acción Penal. Por lo que concluye esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente con respecto a esta denuncia, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que les asiste a los imputados de actas, por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se declara.

   Hechas las consideraciones expuestas, observan quienes aquí deciden, que yerran los apelantes al esbozar en el fundamento de sus recursos de apelación, la falta de motivación en la decisión objeto de impugnación, toda vez que por el contrario, la juez de instancia cuando pasa a contestar tanto la solicitud fiscal, como cada una de los alegatos de las defensas técnicas, lo realiza acertadamente y adecuadamente, valorando todas y cada una de las actas que se encontraban insertas en el expediente, contestando así cada uno de los pedimentos y solicitudes de las partes, así como estableció que no ha existió vulneración, ni trasgresión a los derechos y garantías de los imputados de marras, tal como se desprendió del fallo recurrido, por tanto tal denuncia debe ser desestimada. Y así se decide.

   En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de auto, interpuestos el primero por el profesional del derecho NAYIN TORRES AVILA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.541, actuando en su cualidad de defensor privado del ciudadano A.R.S.C., titular de la cédula de identidad N° V-19.398.739; y el segundo por la profesional del derecho M.A.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 185.320, actuando en su cualidad de defensora privada del ciudadano G.M.P.R., titular de la cédula de identidad N° V-19.938.475, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 1036-14, de fecha 22 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos decidió lo siguientes: Primero: declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia a lo establecido en los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 373 ejusdem; Segundo: decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos A.R.S.C., titular de la cédula de identidad N° V-19.398.739 y G.M.P.R. titular de la cédula de identidad N° V- 19.938.475, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les instruye asunto penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 ejusdem; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos C.N., O.N., C.R., HECTOR VALBUENA, YANESSI RAMIREZ, H.O., C.V. y del ESTADO VENEZOLANO; Tercero: decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; Cuarto: declaró sin lugar la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad solicitada, por lo que se mantiene la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. La presente decisión se hizo conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   VII

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR los recursos de apelación de auto, el primero por el profesional del derecho NAYIN TORRES AVILA, actuando en su cualidad de defensor privado del ciudadano A.R.S.C., titular de la cédula de identidad N° V-19.398.739; y el segundo por la profesional del derecho M.A.C., actuando en su cualidad de defensora privada del ciudadano G.M.P.R., titular de la cédula de identidad N° V-19.938.475.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 1036-14, de fecha 22 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos decidió lo siguientes: Primero: declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia a lo establecido en los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 373 ejusdem; Segundo: decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos A.R.S.C., titular de la cédula de identidad N° V-19.398.739 y G.M.P.R. titular de la cédula de identidad N° V- 19.938.475, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les instruye asunto penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 ejusdem; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de los ciudadanos C.N., O.N., C.R., HECTOR VALBUENA, YANESSI RAMIREZ, H.O., C.V. y del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se mantiene la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada para cada uno de los citados imputados. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.Y.I.M.F.

Jueza Suplente -Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 469-14 de la causa No. VP02-R-2014-001050

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

YMF/Jonan*.-

Asunto: VP02-R-2014-001050