Decisión nº 419-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 7 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, siete (07) de julio de 2015

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-001046

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho M.N.U., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 140.213, en su condición de defensora privada del ciudadano M.Á.H.H., portador de la cédula de identidad No. V-16.987.054, contra la decisión No. 217-15, de fecha 30.05.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido juzgado en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con los artículos 262, 265 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el procedimiento ordinario, conforme lo dispone el artículo 373 eiudem; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; y declaró con lugar las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación sobre la mercancía incautada en el procedimiento, así como el vehículo retenido en el mismo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 29.06.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 30.06.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada en ejercicio M.N.U., actuando como defensora privada del ciudadano M.Á.H.H., plenamente identificado en actas, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, sobre la base de los siguientes planteamientos:

Inició la recurrente alegando sobre la violación de derechos fundamentales a su defendido que a su criterio fueron consecuencia de la medida de privación judicial decretada en su contra, que: “…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para privar de libertad a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, había de la Interpretación (sic) restrictiva, la cual establece (…)”

Indicó que: “…consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regia general el derecho del" imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.…”

Refirió que: “…Este juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, declaró el procedimiento ordinario y la aplicación de la aprehensión en flagrancia y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 64 y 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO…”:

Sobre los hechos por los cuales esta siendo investigado su representado, enfatizó que: “…fue detenido a la altura de la calle 82 con Av. 15 Delicias, en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por presunta denuncia de un Anónimo, el cual señalo que en el transporte que conducía mi defendido, trasladaría de forma ilícita, productos de la cesta básica nacional (denuncia totalmente falsa y temeraria, ya que es totalmente falso lo que señala el Anónimo, así se evidencio en el acta policial, los productos que mi representando trasladaba no pertenecen a rubros de la cesta básica nacional y no causan ninguna desestabilidad en la economía), Este vehículo es propiedad de la ciudadana M.L.H., titular de la cédula de identidad N° V- 4.748.184, quien de buena fe entrega el vehículo a M.H. para que éste maneje la unidad y preste servicio en la ruta Carabobo, tai como se evidencia en la carta aval que emite la Junta Directiva de la Unión de Conductores de Carabobo y en las facturas donde se corrobora el pago de las finanzas de las semanas 15 a la 20 del presente año, todo ello se encuentra anexado como evidencia en las actas…”

Sostuvo que: “…el delito de contrabando de extracción, el cual se le acusa a mi defendido, se acreditará cuando el sujeto activo mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, igualmente se consumará el mencionado tipo penal cuando el infractor (sujeto activo) intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos (SUNDDE), cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional, y el sujeto activo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación respectiva (facturas, recibos u otros) del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes…” (Destacado original)

Continuó expresando que: “…se observa la violación de normas y principios que forman parte de la columna vertebral del Jerarquía Jurídica Penal Venezolana, tales como: La Presunción de Inocencia, La Afirmación de Libertad, El Principio de Proporcionalidad, La Falta de Intencionalidad del Agente Comisor, devenida en el hecho que cuando el tipo Pena! exige que la conducta realizada por el Agente produzca un resultado determinado, será necesaria además de la constatación de dicho resultado, de verificación de una relación de causalidad que permita afirmar que la conducta en cuestión ha sido antecedente del mismo exigiéndose en consecuencia una relación de causa y efecto…”

Insistió la profesional del derecho, estableciendo que: “…hay una clara violación a la Tutela Judicial Efectiva para evitar que se produjera la detención arbitrarla y desproporcionada de nuestro defendido, toda vez que el delito imputado en su contra carece de un razonamiento lógico en la aplicación del tipo penal imputado. El delito de Contrabando de Extracción, previsto en el Artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, exige un presupuesto para su comisión, que en ningún caso pudo ser verificado en la audiencia de presentación, por lo que resulta atentatorio, contra su derecho de libertad individua!, violación al principio de la presunción de inocencia, de afirmación de libertad, y con la ejecución de esta decisión, se convalida peligrosamente la desproporcionada medida de privación de l.I. en su contra. La interpretación de las normas que regulan la libertad individual, y que restringen la misma debe ser de carácter restrictivo, no podemos dejar en el campo de las presunciones la libertad individual de una persona, pues, en donde quedaría entonces el Principio de Presunción de Inocencia y La Afirmación de Libertad, pilares centrales de nuestro ordenamiento jurídico…”.

Estimó que: “…la resolución apelada, debe ser revocada en beneficio de mi defendido M.Á.H.H. pues, ha sido víctima de una desproporcionada aplicación de la Ley, causándole un daño irreparable. Oportuno es mencionar, que en el caso en cuestión, el Ministerio Publico y la Magistrada exponente, habla de! Peligro de Fuga y de la Obstaculización de la Justicia, como elementos que refuerzan la necesidad de la Medida de Privación de Libertad, a tal particular, ya ha sido reiterado en el criterio de la Doctrina del Ministerio Público, que cuando se invoquen estos elementos, los mismos deberán ser explicados en la exposición fiscal y justificados por el representante fiscal y el Juzgado para su aplicación; no basta con mencionarlos…”.

Refirió que: “…MI (sic) defendido no representan para el estado peligro de fuga y obstaculización de la justicia por lo cual perfectamente se le puede sustituir la privación de libertad con medida cautelares menos gravosas a la privación de libertad, ya que es evidente la violación al debido proceso a la Presunción de Inocencia, y a la regia de juzgamiento en libertad que es el espíritu de nuestro Código Orgánico Procesal Penal para evitar ¡os desmanes y desafueros que se cometían en el pasado y que hacían a cualquier ciudadano responsable y acreedor de penas infamantes y violatorias de la condición humana…”

Estableció que: “…La Jueza (…) no analizó todas y cada una de ¡as circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban Menos ¡os extremos previstos en ¡os artículos 236, 237 y 238 de! Código Orgánico Procesal Penal, sin apreciar todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron ¡os hechos donde resultó aprehendido el hoy imputado M.H., no evaluó si la presente investigación llenaba ios extremos de ley, que como jueza de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por ¡a vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad, sin pasar a analizar las facturas consignadas de la mercancía incautada, éstas conforman el medio probatorio de su licitud, la magistrada no valoró que la mercancía que se transportaba en el autobús involucrado no se trataba de bienes que la ley reconoce como como (sic) bienes de la cesta básica nacional ni que los mismos son alimentos de primera necesidad, además de ignorar lo dispuesto en el artículo 9 de la Resolución de fecha 6 de junio de 2012, se exceptúan aquellas personas que demuestren la legitima tenencia del producto. DENUNCIO inobservancia de la jueza en las pruebas aportadas, porque además de no valorar las facturas en su exposición del acta de presentación, la jueza señala „-que de acuerdo a ios elementos de convicción recabados se evidencia la comisión de un hecho punible v que existe presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta la pena v la responsabilidad penal en la comisión del delito imputado v que ei imputado tiene la posibilidad de trasladarse por sus propios medios a Colombia v no posee cédula de identidad venezolana,,, es evidente que no corroboro las pruebas que de las actas se desprende, el acta policial de fecha 27/05/15, claramente señala que mi defendido presento cédula venezolana laminada al momento que ocurrieron los hechos…”

También arguyó, que: “…denuncio la vulneración del principio de la proporcionalidad, el tipo penal no se encuentra acreditado a este caso en concreto, puesto que la mercancía incautada presenta facturas que demuestra su procedencia. Igualmente señalo que no se encuentra acreditados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo el peligro de fuga ni de obstaculización del proceso, anexo a las actas se encuentran carta de residencia donde se evidencia que desde su nacimiento mi defendido reside en el domicilio que se indica y carta de buena conducta emitidas por el C.C.d.C. 1, ubicado en la Parroquia D.F., Municipio San Francisco, con ello se evidencia que mi defendido es un trabajador activo (Chofer de trafico), posee buena conducta y no presenta conducta pre delictual. Que la decisión emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia que decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado M.Á.H., no fue ajustada a derecho por cuanto no cumple con los requisitos a que se contrae el mismo, es completamente desproporcionada. De una rápida lectura realizada a las ACTAS que conforman el asunto sometido a su conocimiento, se puede inferir que la conducta desplegada por mi defendido no se subsume dentro de los tipos penales bajo análisis…”.

Continuo citando la apelante parte de la decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supero de Justicia con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, para luego indicar, que: “…en el sistema penal acusatorio vigente en nuestro país, la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias io ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de ios supuestos contenidos en el artículo 236 COPP, ponderando el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer…”.

Aludió, que: “…para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer…”.

Consideró la apelante, que: “…en virtud de la magnitud del daño causado (en este caso en particular), si bien es cierto que son bienes de consumo humano y animal, entre ellos no hay rubros de primera necesidad, y que el imputado no posee conducta predelictual, además aporto un domicilio ubicable, por io que son circunstancias que deben ser analizadas para el otorgamiento de medidas cautelares menos gravosas…”.

Esgrimió que: “…mi representado se desempeña como chofer de tráfico que realiza servicios de transporte a personas indeterminadas, y el vehículo que se encuentra identificado en actas le fue adjudicado por su propietario para que realice labores de transporte y con ello genere un pago por la utilización del mismo, y del contenido de las actas que presenta el mercancía ni productos declarado de primera necesidad para luego intentar extraerlo del territorio nacional, simplemente se encontraba prestando un servicio de transporte (EN LA CIUDAD DE MARACAIBO), en virtud de encontrarse empleado a un servicio; situaciones éstas que no necesariamente deben someterse a una fase de investigación y menos aún, con una persona privada de su libertad sin fundamento alguno…”.

Finalmente como petitorio solicitó que: “…a la presente Apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión N° 217-15, mediante la cual DECRETA MEDIDA DÉ PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho ios hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, ORDENANDO UNA. MEDIDA MENOS GRAVOSA, sustitutiva a la Privación de Libertad para mi defendido, establecidas en el Capítulo IV del Título VII del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y de la Justicia…”.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada J.A.V.D., en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa técnica, bajo los siguientes parámetros:

Aseguró que: “…puede evidenciarse que la decisión dictada por la Juez Segundo Itinerante de Control de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad…”

Indicó que: “…no existe falta a la Tutela Judicial efectiva por parte del a quo, toda vez que como así lo refiere la parte recurrente en su escrito de apelación, el mismo señala y así se dejó constancia que estamos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y le corresponderá al Ministerio Público en la etapa de investigación realizar las diligencias necesarias, lo que significa que es la misma fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o partícipes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente…”

Refirió que: “…dejó constancia la juez de Primera instancia, que como juez controlador verificó que la detención de los hoy imputados plenamente identificados, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad…”

La representante fiscal, citó el contenido de los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 243 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego señalar, que: “…Las disposiciones antes transcritas dejan en evidencia la Inequívoca consagración del principio de salvaguarda de la libertad, como regla, aun mediando proceso pena!, lo que se corresponde perfectamente con el principio de inocencia establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe io contrarío" (Artículo 49, numeral 2°), y con lo dispuesto, de manera precisa, en el Código Orgánico Procesal Penal al señalar en su artículo 8 que; "Cualquiera a quien se le impute ¡a comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme"…”

Continuó la representante del Estado, refiriendo lo sostenido por el tratadista A.A.S., en su obra "La Privación de Libertad en el P.P.V.", pagina 77, cita a CAFFERATA ÑORES.

Señaló que: “…resulta ajustado a derecho la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Aquo en contra de M.Á.H., C,í V-16,987.054, toda vez que en e! presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son (…)”.

Arguyó que: “…la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el tribunal Constitucional español, en sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir"... unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos nesgas relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva...". Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”.

Recalcó, que: “…para l decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, e! juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesa! Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió e! delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez a! momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se redama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (perioulum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”.

También indicó, que: “…el parágrafo primero del articulo 237 de la n.a.p., establece que se presume e! peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, y no como lo hace ver la defensa la cual señala que el delito de contrabando establece una pena de catorce (14) a dieciocho (18) seis, y que si se toma en cuenta el termino medio de conformidad con lo establecido en el articulo 37 del Código Penal Venezolano, no excede en su limite del tiempo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal vigente para ser juzgado en libertad…”.

Estimó, que: “…resulta incongruente ¡o esbozado por la profesional en derecho, toda vez que la misma señala y afirma que las circunstancias que dieron origen a la comisión del hecho punible y la sanción probable no han variado a favor de su representado, y es precisamente lo que conllevó a la juez a quo a decidir sobre la medida Judicial Preventiva de libertad en contra de la referida ciudadana, toda vez que como se ha dicho, es en la fase de investigación donde se deberán recabar los elementos ele convicción que servirán para inculpar o exculpar al imputado, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la misma, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él…”.

Resaltó, que: “…la situación actual por la que atraviesa e! país, donde uno ios principales objetos para crear desestabilización económica, es extraer el combustible y su traslado al pais vecino Colombia, a través de los Estados Fronterizos como es el presente caso, y así proceder a la obtención de ganancias exorbitantes que son ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno, y con ello desencadenar la existencia de otros hechos punibles trasnacionales, toda vez que de acuerdo a la ubicación geográfica en la que se encuentra el Estado Zulia, se ve vulnerable por este tipo de acciones que va en detrimento de la economía venezolana, y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo (…) la decisión recurrida dictada por el Tribunal Segundo de Control Itinerante de Primera instancia se encuentra en estricto apego al contenido de la N.A.P. y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”.

Señaló, que: “…con ocasión a la medida cautelar innominada de aseguramiento que recae sobre el vehículo MARCA DODGE, MODELO MINIBUS, COLOR BLANCO y FRANJAS MULTICOLOR, PLACA 01AH0GV; AÑO 1992, SERIAL DE MOTOR 8 CILINDROS, es Importante hacer del conocimiento a la apelante que, el proceso penal se inicia con la fase preparatoria o investigativa, donde los funcionarios policiales indagan y practican todos y cada uno de los elementos de convicción necesarios para determinar la verdad, todo ello bajo la responsabilidad de los representes fiscales del Ministerio Público, quienes debemos ordenar se practiquen todas y cada una de las diligencias de investigación necesarias para determinar y constatar la comisión de un hecho punible de acción pública, para asi determinar a los presuntos autores o partícipes del hecho ilícito perpetrado en este caso el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos en concordancia con el artículo 61 eiusdem…”.

Esbozó, que: “…Corresponde en principio, a la Vindicta Pública a través de los órganos de investigación la obtención de informaciones y el aseguramiento de ios objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, en el caso de marras el vehículo MARCA DODGE, MODELO MINIBUS, COLOR BLANCO y FRANJAS MULTICOLOR, PLACA 01AH0GV, AÑO 1992, SERIAL DE MOTOR 8 CILINDROS, el cual transportaba de manera ilícita , DIECISEIS (16) BULTOS EMPAQUES DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS MARCA SMIRNOF DE 24 UNIDADES DE MATERIAL DE VIDRIO; DOS (2) EMPAQUES DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS MARCA CAROREÑA, DE SEIS (6) UNIDADES; DOS (2) GAVERAS DE CERVEZA, MARCA POLAR ICE DE MATERIAL DE VIDRIO DE TREINTA Y SEIS (36) UNIDADES; CIENTO CINCUENTA (150) CAJAS DE MATERIAL CARTÓN CONTENTIVO DE LA CANTIDAD DE 10 KILOS CADA UNA DE UVAS PASAS SIN SEMILLAS MARCA AGROPRODEX CON UN PESO TOTAL GENERAL DE 1500,00 KILOGRAMOS; QUINCE (15) EMPAQUES DE DOCE UNIDADES CADA UNA DE LITRO Y MEDIO DE REFRESCO MARCA COCA COLA; CUATRO (4) EMPAQUES DE ALIMENTOS PARA PERROS MARCA DOGOURMET CON UN PESO DE 18 KILOS CADA UNO, por lo que los efectivos actuantes en virtud a la Irregularidad como eran transportados los referidos productos presumían la comisión de un ilícito penal…”.

A mayor abundamiento, la representante del Ministerio Público hizo referencia al artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 1493/2004, de fecha 06 de agosto de 2004 proveniente de la Sala Constitucional de nuestro M.T., y en base a ello refirió que: “…la n.a.p. regula la tase de investigación, la cual tiene como finalidad es la preparación del juicio oral y público, a través de la búsqueda de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que permitan fundar el acto conclusivo respectivo, asi como el derecho a la defensa de los Imputados…”.

Esgrimió, que: “…El artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal establece el procedimiento para la devolución de los objetos asegurados en la investigación, del cual se desprende que el interesado debe presentar una solicitud escrita dirigida al Fiscal del Ministerio Público, y en caso, que la Vindicta Pública retarde la devolución de los objetos reclamados, las partes o los terceros intervinientes, podrán acudir ante el Juez de Control, a los fines de solicitar la entrega material del bien en cuestión, y una vez acreditada la cualidad con la que se actúa y acompañando los documentos del caso, el Juez decidirá en un plazo breve, y en caso de resultar procedente la entrega, la verificará con la finalidad de devolver las cosas al estado que tenían, antes de haber sido afectadas, ya sea por un error en la investigación, por el hecho de un tercero, por un acto del investigador policial, por la conducta del imputado respecto del los objetos mismos, entre otros motivos…”.

Indicó, que: “…la regla general consagrada en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, es que se devolverán los objetos que no son indispensables para la investigación, así como también se devolverán los objetos que tampoco son indispensables para el juicio oral y público, a menos que se entreguen bajo el régimen de depósito consagrado en la misma disposición…”.

Aludió, que: “…el juez penar puede decretar medidas aseguramiento sobre bienes o derechos de las personas, con fines probatorios o para garantizar que la ejecución del fallo no resulte ilusorio, en tai sentido, se trae a colación e! criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N°. 333, de fecha 14 de marzo de 2001 (…) Con relación al Ministerio Publico, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito …”.

Refirió, que: “…Recabar esos elementos activos y pasivos es el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutara mediante varías figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal…”.

Dejó establecido, que: “…Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa (…) en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados: o la entrega de ios bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (artículo 368 eiusdem)…”.

Arguyó, que: “…el Ministerio Público no puede de oficio llevar adelante medidas asegurativas, salvo las que la ley ¡e atribuya, y que estas (las medidas), debido a ser limitativas al derecho de propiedad, no pueden ser otras que las señaladas en las leyes, lo que es de la esencia de todas las cautelas y aseguramientos (…) Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume…”:

Consideró, que: “…En el caso bajo estudio, se ventila un hecho que se encuentra tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y al evidenciarse que existe una medida de aseguramiento preventivo sobre el bien objeto de la presente causa (…)Cuando exista sentencia condenatoria definitivamente firme, por los delitos tipificados en la presente Ley, se procederá a la confiscación de los bienes muebles e inmuebles incautados preventivamente y se les destinará a los planes, programas y proyectos en materia de prevención y represión de ios delitos tipificados en este Ley. En caso de sentencia absolutoria definitivamente firme, los bienes incautados preventivamente serán restituidos a sus legítimos propietarios…”.

Estimó, que: “…al ajustar lo anteriormente expuesto, a la denuncia realizada por el apelante, relativa a la lesión del derecho de propiedad de la ciudadana M.L.H., «fular de la cédula de identidad No, V-4.748.184, en virtud del bien que resultó incautado, puede deducirse que existen restricciones del pleno ejercicio de dicho atributo, el cual en el presente caso, deriva de la interpretación del artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que tal como lo afirma la Juzgadora en su fallo, dicha disposición establece dos determinantes que definen la entrega material de un bien sobre el cual recaiga una medida de aseguramiento, cuando exista sentencia condenatoria definitivamente firme, caso en e! cual se confiscarán ios bienes, y cuando exista sentencia absolutoria, en tal situación se procederá a la entrega de los bienes a los legítimos propietarios, y al encontrarnos aun en la FASE PREPARATORIA, no habiendo culminado el Ministerio Publico su investigación, puesto que no se ha emitido un acto conclusivo, considera guíen suscribe que debe mantenerse el aseguramiento preventivo que recae sobre el vehículo MARCA DODGE, MODELO MINIBUS, COLOR BLANCO y FRANJAS MULTICOLOR, PLACA 01AH0GV, ANO 1992, SERIAL DE MOTOR 8 CILINDROS, pues incluso no han variado los elementos que la hicieron procedente, incautación que es preventiva, por cuanto del desarrollo del proceso, no se desprenden elementos para ordenar su confiscación, así como tampoco existe una sentencia condenatoria que así lo autorice…”.

Como petitorio indicó que: “…declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogada Mari be Núñez Urdaneta, obrando en su condición de defensora privada del ciudadano M.A.H., C.l V-16.S87.054, basado en el numeral 4° del artículo 439 de! Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión No, 217 de fecha 30 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa signada bajo el N° 2CIE-194-15, seguida en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 deja Ley Orgánica Sobre Precios Justos en concordancia con el artículo 61ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, y se confirme la misma…”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión No. 217-15, de fecha 30.05.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ya que a criterio de la defensa del ciudadano M.Á.H.H., la juez a quo no fundamentó debidamente la medida de privación impuesta a su representado, y se basó únicamente en la pena a imponer, sin tomar en cuenta los supuestos que deben concurrir para decretar contra cualquier persona una medida privativa de libertad.

Asimismo, afirmó que la recurrida vulneró derechos fundamentales que le asisten a su defendido a saber, la presunción de inocencia, afirmación de libertad, principio de proporcionalidad, falta de intencionalidad del agente comisor y la tutela judicial efectiva, ya que a su juicio el delito imputado carece de razonamiento lógico.

También aseguró la recurrente, que la decisión tomada por la jueza de control es desproporcional en relación a la medida impuesta. Aludiendo además, que el Ministerio Público no explicó el peligro de fuga y de obstaculización de la justicia del cual hizo mención en su exposición; no existiendo a su criterio tales circunstancias por parte de su representado, por lo considera que puede ser sustitutiva la medida impuesta por una menos gravosa.

Igualmente, denunció la profesional del derecho que la juzgadora de instancia no analizó todas las circunstancias del caso, y estimó acreditados los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal; y tampoco verificó los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para luego decretar la medida privativa de libertad, sin analizar las facturas que fueron consignadas por la defensa, a través de la cuales se demuestra la licitud de la mercancía incautada.

En este mismo orden de ideas, la parte apelante denunció que la a quo no estimó que los productos que transportaba su defendido no se trató de objetos de la cesta básica y de primera necesidad; por lo que denuncia inobservancia por parte de la juez de la causa a las pruebas aportadas por la defensa.

Del mismo modo, infirió la recurrente que la conducta desplegada por el imputado de autos no se subsume en el tipo penal acreditado en la audiencia de presentación de imputado; por lo que solicitó se revoque la decisión impugnada y se decrete a favor de su defendido una medida menos gravosa a la privativa de libertad.

Determinadas como han sido las denuncias referidas por el apelante, estas jurisdicentes convienen importante citar lo dispuesto por la instancia al momento de dictar el fallo recurrido, quien al respecto estableció:

…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fue aprehendido el ciudadano M.Á.H. , (…) por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana Del (sic) Estado (sic) Z.D.d.i. y estrategias preventivas, 27/05/2015, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 07:00 HORAS DE LA MAÑANA, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose en la sede de la Dirección Policial, presentándose un ciudadano el cual no quiso aportar sus datos por temor a futuras represalias informando que el vehículo de transporte publico MARCA DODGE, MODELO MINI BUS, COLOR BLANCO Y FRANJAS MULTICOLOR, PLACA 01AH0GV se dedicaba a la extracción de productos básicos de primera necesidad al exterior del País, y que el mismo procedía del casco central de la Ciudad (sic) hacia la República de Colombia, utilizando como ruta la avenida 15 Delicias de Maracaibo , por lo que se constituye una comisión y se desplegan (sic) desde el casco central hasta el distribuidor delicias, siendo aproximadamente las 02:40 pm observan el referido vehículo por las cercanías de la sede Principal del Periódico Panorama, lográndolo interceptar a la altura de la calle 82 con avenida 15 delicias, descendiendo del mismo un ciudadano quien se identifica como M.Á.H. procediendo a indicarle que sería objeto de una revisión corporal y de vehículo, amparados en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, descendiendo del mismo des (sic) ciudadanos, quedando identificados como M.Á.H., no encontrándole adherido ningún objeto, luego de lo cual se le realizó la inspección al vehículo constando que en la superficie del piso y asientos se hallaban ocupados por diversas cajas, tratándose de CAJAS DE MATERIAL CARTÓN CONTENTIVAS DE LA CANTIDAD DE 10 KILOS CADA UNA DE UVAS PASAS SIN SEMILLAS MARCA AGROPODEX, PARA UN PESO TOTAL DE 1500, KILOGRAMOS, CUATRO EMPAQUES DE ALIMENTOS PARA PERRO MARCA DOGOURMET, CON UN PESO DE 18 KILOS, QUINCE EMPAQUES DE DOCE UNIDADES CADA UNA DE LITRO Y ½ DE REFRESCOS MARCA COCACOLA, DIECISEIS EMPAQUES DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS MARCA SMIRNOFF DE VEINTICUATRO UNIDADES DE MATERIAL DE VIDRIO CADA UNA DE DOS EMPAQUES DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS MARCA CAROREÑA DE SEIS UNIDADES Y CONTENIDO DE 1,75 ML CADA UNA Y DOS GAVERAS DE CERVERZAS, MARCA POLAR ICE DE MATERIAL VIDRIOS DE TREINTA Y SEIS (36) UNIDADES DE 22ML, requiriéndole la Documentación respectiva que amparara la legal tenencia y movilización del producto antes descritos, regulado por el gobierno nacional, no presentando facturas o guías de movilización alguna, razón por la cual se procedió a la detención preventiva, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal; notificando de lo realizado al Ministerio Público, quien lo ha cuesto a la orden de este Tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo que igualmente se hace constar que los imputados de auto están siendo presentados dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana, no observando circunstancia legal que genere la nulidad del presente procedimiento, Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación (sic), observa esta Juzgadora (sic), que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son (sic) los (sic) delitos (sic) de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la L.d.P.J., cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el Ciudadano (sic) hoy imputado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos de la Guardia Nacional Bolivariana, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 27 de Mayo (sic) de 2015, inserta a los folios 01 al 07y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana Del (sic) Estado (sic) Z.D.d.i. y estrategias preventivas; en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación al hoy imputado 2} ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 27 de Mayo (sic) de 2015, inserta a los folios 01 al 07y (sic) sus vueltos, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana Del (sic) Estado (sic) Z.D.d.i. y estrategias preventivas; inserta al folie (08), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana Del (sic) Estado (sic) Z.D.d.i. y estrategias preventivas, 3) ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO: de fecha 27de Mayo (sic) de 2015, inserta al folio (09 ,10, 11), suscrita y practicada por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana Del (sic) Estado (sic) Z.D.d.i. y estrategias preventivas; en la cual identifica al ciudadano M.Á.H. , (…); quien fue impuesto de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante. 4) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA: de fecha 27 de Mayo (sic) de 2015, inserta al folio siete (12,13,14,15), suscrito por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana Del (sic) Estado (sic) Z.D.d.i. y estrategias preventivas. 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 27 de Mayo (sic) de 2015, inserta a los folios 17 al 20y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana Del (sic) Estado (sic) Z.D.d.i. y estrategias preventivas la cual deja constancia de los objetos incautados en el presente proceso , -6- COSNTANCIA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO de fecha 27 de Mayo (sic) de 2015, inserta a los folios 30 al 31 y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana Del (sic) Estado (sic) Z.D.d.i. y estrategias preventivas;10 (sic)REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 27 de Mayo (sic) de 2015, insertas al folio 32 y su vuelto , suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana Del (sic) Estado (sic) Z.D.d.i. y estrategias preventivas donde se evidencia el vehículo incautado en el presente proceso ; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la L.d.P.J., cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, los (sic) cuales (sic) merecen (sic) pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe de los delitos que se les imputa. Aunado al hecho que el delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, es un delito qué afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés (sic) públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Este comercio incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales. El bien jurídico en esta ley lo encontrarnos en la protección que se hace al Fisco Nacional para que quien lo evada sea sometido al imperio de la ley, pero no es éste el único bien jurídico protegido ya que el contrabando de extracción afecta tanto al Estado cuando se exportan productos destinados al consumo nacional, los cuales son subsidiados por éste en beneficio de sus habitantes, en suma el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, y la exportación de productos restringidos por ser subsidiados por la Nación para el consumo interno de sus habitantes, así como los controles sanitarios que tengan los productos que ingresan, practicas estas que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad económica del Estado, y afectan de forma considerable los ingresos de los ciudadanos y particularmente el salario de los trabajadores y trabajadoras, impidiéndoles el acceso a bienes y servicios para obtener una v.d. y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales; siendo que se trata del delito en el cual quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo de su destino original autorizado por el órgano correspondiente, así come quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente. y que se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en él artículo de la Ley Orgánica de Precios Justos no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes. Ahora bien, observa esta juzgadora que la defensa técnica a consignado en este acto facturas para determinar la procedencia y legítima movilización de los alimentos incautados en el presente procedimiento siendo que la guía de movilización seguimiento y control, N° 587111862, en tal sentido, evidencia quien aquí decide que de la revisión exhaustiva a la misma de pudo constatar que la guía de movilización presentada con la identificación de la persona autorizada como chofer en la misma no coincide con el imputado de autos y el vehículo retenido en el presente procedimiento, de lo cual se infiere que el ciudadano M.Á.H. (…) no estaba autorizado para el trasporte de la mercancía retenida en el presente proceso .Por lo cual queda desvirtuado el supuesto principio universal de nullum crimen, nulla pena sine leje, y se materializa así el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Atentando este tipo de prácticas contra la vida de nuestro pueblo, siendo esta una practica inescrupulosa por parte de quienes solo piensan en aumentar sus ingresos a costa de cualquier cosa, incluso de la vida de seres humanos. Por otra parte existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede en su limite máximo de 10 años de prisión; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y que la hoy imputada tiene la posibilidad de trasladarse por sus propios medio a Colombia y no posee cédula de identidad Venezolana y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, existiendo la sospecha que el imputado podría influí!" sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación; Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE se decrete una medida menos gravosa a su defendido solicitada por la Defensa Publica, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "(...) Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "(...) las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegura: un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)". Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesa! Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: (…) Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Articulo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que esté Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, que surgen plenamente la presunción de obstaculización déla investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: (…) Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos; Ahora bien, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado M.Á.H. , (…) En tal sentido, se Ordena (sic) la detención Preventiva (sic) del Imputado (sic) de autos en Cuerpo de Policía Bolivariana Del (sic) Estado (sic) Zulla Dirección de inteligencia y estrategias preventivas, por cuanto se ordena su reingreso al referido comando toda vez que se mantendrá detenido en dicho comando hasta tanto se giren nuevas instrucciones a la orden de este Tribunal; ordenando su traslado para el día HÁBIL SIGUIENTE A LA PRESENTE FECHA, para ser trasladado hasta la MEDICATURA FORENSE, a los fines de que al mencionado imputado le sea practicado EXAMEN MEDICO LEGAL FÍSICO, para que sea trasladado a un CENTRO PENITENCIARIO, toda vez que deberá permanecer en ese centro penitenciario a la orden de este tribunal. Por lo que, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que le sea concedida una Medida (sic) Menos (sic) gravosa al imputado de autos, ya que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación y si bien es cierto sus alegatos no corresponden a lo plasmado en las actas que conforman la presente causa, es necesaria la fase de investigación que tiene como finalidad llegar a la verdad verdadera de los hechos. Por lo que, alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito pena! que se les atribuye, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Caí. telar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: (…) ; Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy, por todo lo antes expuesto de declara sin lugar los planteamientos de la Defensa Privada.

Asi mismo. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Expídanse los oficios correspondientes. ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original)

Una vez analizada la decisión recurrida, de la misma se constata que la juzgadora de control estimó la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61, ambos de la Ley Orgánica de Precios Justos, en razón de lo expuesto en el ACTA POLICIAL suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual dejaron constancia que en fecha 27.05.2015, encontrándose en su sede se presentó un sujeto quien por temor no se identificó, indicando que un vehículo de transporte público, con las características MARCA: DODGE, MODELO, MINI BUS, COLOR: BLANCO Y FRANJAS MULTICOLOR, PLACA: 01AH0GV, estaba siendo utilizado para trasladar desde el centro de la ciudad hacía la República de Colombia, productos de la cesta básica, el cual partía a las 06:00 a.m. y a las 04:00 p.m., el cual tenía como ruta Avenida 15 (Delicias).

Ante dicha situación, los funcionarios procedieron a trasladarse a las adyacencias del casco central de Maracaibo, específicamente en la Avenida Delicias cerca del Centro Comercial Bazar, donde tuvieron conocimiento aproximadamente a las 02:40 p.m. que el vehículo en cuestión se encontraba cerca de las instalaciones de Panorama, y que el mismo tomo la ruta hacia la avenida 15 (Delicias), por lo que comenzaron su seguimiento logrando interceptar el referido vehículo; del cual descendió un ciudadano (hoy imputado) quien se identificó y presentó la documentación correspondiente al vehículo que conducía; asimismo, al realizar una inspección al vehículo, los funcionarios actuantes hallaron en el interior del mismo, específicamente en el piso y asientos, varias cajas contentivas en su interior de uvas pasas sin semillas, así como de alimento para perros, bebidas gaseosas y bebidas alcohólicas, , no aportando el hoy imputado ningún tipo de documentación que ampare la legal procedencia y destino de los productos que trasladaba y sin dar explicación alguna al respecto.

En dicha acta policial se dejó constancia que dadas tales circunstancias se consideró estar en presencia de la comisión de un hecho punible, por lo que fue aprehendido el hoy imputado y se retuvo las uvas citas, arrojando la cantidad de:

• 1.- CIENTO CINCUENTA (150) CAJAS DE UVAS PASAS SIN SENMILLAS, CADA UNA CONTENTIVA DE DIEZ (10) KILOGRAMOS, PARA UN TOTAL DE MIL QUINIENTOS (1500) KILOGRAMOS;

• 2.- CUATRO (04) EMPAQUES DE ALIMENTO PARA PERROS CON UN PESO DE DIECIOCHO (18) KILOGRAMOS CADA UNO;

• 3.- QUINCE (15) EMPAQUES DE COCA-COLA DE DOCE (12) UNIDADES CADA UNA DE UN LITRO Y MEDIO;

• 4.- DIECISEIS (16) EMPAQUES DE BEBIDAS SMIRNOFF DE VEINTICUATRO (24) UNIDADES CADA UNO;

• 5.- DOS (02) EMPAQUES DE BEBIDAS MARCA CAROREÑA DE SEIS (06) UNIDADES; y

• 6.- DOS (02) GAVERAS DE CERVEZA MARCA POLAR ICE, DE TREINTA Y SEIS (36) UNIDADES, CADA UNA DE DOSCIENTOS VEINTIDOS MILILITROS;

Circunstancias que a juicio de estas juzgadoras y contrario a lo expuesto por la defensa, se enmarcan en el contenido del artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, ya que de las actas se evidencia que el imputado M.A.H.H. presuntamente transportaban varios rubros sin la debida permisología, lo que es considerado como la movilización de más de cien (100) kilos de productos que están destinados para el consumo humano, sin presentar para el momento de llevarse a cabo el procedimiento la documentación necesario que avalara tal transporte de alimentos, pues, es conocido que dichos productos son bienes del consumo humano que además de ameritar una Guía Única de Control y Movilización, cuando se encuentren cerca de la frontera con más de 100 kilogramos, se encuentran regulados por el estado venezolano para ser proveídos a un precio justo.

En razón de ello, esta Alzada observa que en el presente caso se encuentra cumplido el contenido del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al estar en presencia de un delito enjuiciable de oficioso, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, sin embargo, tal como se ha indicado en anteriores oportunidades, la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por el juez de control en la audiencia de presentación de imputado, es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, de manera que, la calificación atribuida respecto al delito imputado, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

En relación al segundo supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se observa que el mismo se encuentra cumplido por la juzgadora, toda vez que la misma estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano M.Á.H.H. en el delito imputado por el Ministerio Público, como lo son:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 27 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Z.D.d.I. y Estrategias Preventivas; en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación al hoy imputado.

2. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 27 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Z.D.d.I. y Estrategias Preventivas.

3. ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO: de fecha 27 de mayo de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Z.D.d.I. y Estrategias Preventivas; en la cual identifica al ciudadano M.Á.H. , titular de la cédula de identidad N°16.987.054; quien fue impuesto de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante.

4. FIJACIÓN FOTOGRÁFICA: de fecha 27 de mayo de 2015, suscrito por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Z.D.d.I. y Estrategias Preventivas.

5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 27 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Z.D.d.I. y Estrategias Preventivas la cual deja constancia de los objetos incautados en el presente proceso.

6. C.D.R.D.V. de fecha 27 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Z.D.d.I. y Estrategias Preventivas.

7. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 27 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Z.D.d.I. y Estrategias Preventivas donde se evidencia el vehículo incautado en el presente proceso.

Elementos que, juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61, ambos de la Ley Orgánica de Precios Justos.

No obstante, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p.v., básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…

(Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

A este tenor, debe indicarse que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos al ciudadano M.Á.H.H. se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, ya que presuntamente dicho ciudadano se encontraba con una cantidad de productos dentro del vehículo por el cual se transportaban, sin alguna factura o guía que ampara su legal procedencia, incumpliendo así con los controles aduaneros dentro del territorio nacional para extraer la mercancía de forma legal; situación que hace vislumbrar a esta Alzada, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada, se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma, y en consecuencia se declara sin lugar lo denunciado por la defensa en respecto a este punto. Así se decide.-

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la defensa de actas alegar que en el caso de autos la juzgadora de control no estableció en la recurrida los motivos que la llevaron a dictaminar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado de marras; toda vez que la a quo consideró que los argumentos de la defensa resultaban improcedente en esta etapa del proceso, pues a su criterio tenía en presencia suficientes elementos de convicción que involucran al referido ciudadano en el hecho punible que se investiga; por lo que declaró con lugar la solicitud presentada por la representación fiscal en cuanto a la medida de coerción solicitada, avalando también las precalificaciones jurídicas realizadas por el titular de la acción penal en dicho acto.

En el marco de las consideraciones antes señaladas, es menester para estas Juezas de Alzada señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

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En razón de ello, quienes componen este Tribunal Colegiado evidencian de la recurrida que la Jueza de Instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; pues nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Del mismo modo, es preciso indicar que como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad penal en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al ciudadano M.Á.H.H. la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61, ambos de la Ley Orgánica de Precios Justos. Por lo que concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a esta denuncia, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que le asisten al imputado de actas. Así se decide.-

En cuanto al peligro de fuga contenido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el Tribunal de Control dejó establecido en su fallo, que en el caso de autos se presume el mismo, ya que se está en presencia de un delito que afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los intereses públicos y privados de la colectividad, que sólo busca el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social, sumado a que dicho delito prevé una pena a imponer que supera los 10 años de prisión en caso de comprobarse la autoría de los imputados en el hecho, tomando en cuenta además la juzgadora que en el caso de autos no fue presentada ninguna guía de movilización y que se presume el peligro de obstaculización, en el sentido de que los encausados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos con el objeto de poner en riesgo la verdad de los hechos; circunstancias que conllevaron a la a quo a decretada una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra el indiciado de autos, estimando que en virtud del caso en particular, una medida cautelar menos gravosa resulta ser improcedente.

En relación a lo anterior, este Tribunal ad quem considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad ciertamente se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, si bien los 10 años de prisión no son determinantes para privar de libertad a un ciudadano, no es menos cierto que en el caso en particular se está en presencia de un delito grave que atenta contra la estabilidad económica y sustentable de la nación, así como el derecho de los demás ciudadanos a la adquisición de los artículos, tanto para el consumo como para el uso humano, por lo que las resultas del proceso no pudieran ser satisfechas con una medida menos gravosa, siendo acertado para esta Alzada establecer que los motivos que originaron la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por parte de la instancia, se encuentran ajustados a derechos, ya que la misma no sólo ponderó la pena a imponer sino también el daño social causado, tomando en cuenta que se trata de productos subsidiados por el Estado Venezolano y productos para el consumo humano.

De este modo, este Tribunal Colegiado considera que dicha medida ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…

(Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la l.p. en contra del procesado…

(Destacado de la Sala)

Por lo que al evidenciar esta Sala que la a quo analizó certeramente la concurrencia de los supuestos contenidos en el artículo 236, ponderándolos con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se constata que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano M.Á.H.H., se encuentra ajustada a derecho, por lo que deben ser declarados sin lugar todos los puntos contentivos en el presente recurso de apelación. Así se decide.-

Por lo que al haber evidenciado esta Alzada que la decisión recurrida, de la cual deviene la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada y la precalificación jurídica avalada por la a quo, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, se hace procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho M.N.U., en su carácter de defensora privada del ciudadano M.Á.H.H., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 217-15, de fecha 30.05.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho M.N.U., en su carácter de defensora privada del ciudadano M.Á.H.H..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 217-15, de fecha 30.05.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los siete (07) días del mes de julio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B. MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

(Ponente) (Suplente)

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 419-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA