Decisión nº 356-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Julio de 2016

Fecha de Resolución28 de Julio de 2016
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteDoris Nardini
ProcedimientoSin Lugar Los Recursos De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 28 de julio de 2016

204º y 156º

CASO: VP03-R-2016-000666

Decisión No. 356-16.-

  1. PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.N.R..

    Se recibieron las presentes actuaciones en virtud de los RECURSOS DE APELACION DE AUTOS, interpuestos el primero de ellos, por la profesional del derecho R.G., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 158.499, actuando con el carácter de abogado privado del ciudadano YORVI R.C.R. titular de la cédula de identidad N° V- 17.327.104; el segundo por los profesionales del derecho W.R.S. y V.S.A.C., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 91.370 y 108.500, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos E.S.M.R. y KENDER O.Q.G., titulares de las cédulas de identidad Nros V-26.335.872 y V-28.042.618, respectivamente, contra la decisión de fecha 6 de junio del año 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión de flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputado, YORVI R.C.R. y E.S.M.R., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 8 ordinales 1,2, y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y para el imputado KENDER O.Q.G. por la presunta comisión del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1 del Código Penal, una medida menos gravosa de conformidad a lo establecido en los artículos 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano S.A.A..

    Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 14 de julio de 2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

    En este sentido, en fecha 18 de julio de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

  2. DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO R.G., DEFENSORA PRIVADA DEL CIUDADANO YORVI R.C.R..

    El Recurso de Apelación interpuesto, el primero por la Profesional del Derecho R.G., en su condición de Defensora Privada del Ciudadano YORVI R.C.R., en contra de la decisión de fecha 6 de junio del año 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se realizó en base a las siguientes consideraciones:

    Inició el apelante en su escrito, argumentando que en la decisión recurrida: “1. LA PRIMERA DENUNCIA LA APOYA LA DEFENSA EN LA VIOLACIÓN AL ARTICULO 44 NUMERAL 1 PELA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESDAL PENAL.

    Ciudadanos Magistrados, la decisión de la cual recurro le produce un gravamen irreparable a mi defendido cuando la Juez en función de control; decretó Medida Privativa de libertad en virtud de lo solicitado por la representante del Ministerio Público al declarar CON LUGAR dicha solicitud. (…)

    Continuó, la defensa en su recurso exponiendo que: “Por cuanto se desprende de las actas policiales y el acta de entrevista formulada por el denunciante (supuesta víctima) en la misma se evidencia una serie de irregularidades ya que al momento de la aprehensión de mi defendido el mismo se encontraba en su hogar descansando, por lo tanto en el mismo no se encentraba en el momento que se supone que se cometió el delito o que se haya ejecutado, ya que no concuerdan la fechas en que se supone que se cometió el delito y además de todo no existen testigos presenciales que corroboren dicha acción y la victima no presento ningún tipo de documentación que acredite su titularidad como propietario.”

    Prosiguió la profesional del derecho R.G. explanando que: “Así mismo los supuestos que señala la Doctrina en relación al delito de la flagrancia conforme a la misma exige que: 1) el acto dé conducta sea tipificado como delito; 2) que se sorprenda al autor ejecutando o acabándolo de ejecutar; 3) que haya inmediación personal, esto es, que el aprehendido se encuentre en el lugar relacionado con el hecho o tenga en su poder evidencias materiales del mismo; 4) que el hecho merezca pena privativa de libertad; 5) necesidad de intervención inmediata.

    Por otro lado la SALA COSNTITUCIONAL según sentencia N° 1597, de fecha de 10 de agosto de 2006, expediente N° 03-2401(…)”

    Seguidamente la Defensa Técnica explicó que: “ (…) es evidente y notorio en los autos, que en el supuesto negado de que mi representado hubiese cometido este delito por los cuales fue acusado las infracciones o violaciones a estos tipos penales ocurrió durante un solo hecho, durante una sola acción, es decir, estaríamos en presencia de otro delito menos grave.”

    Prosiguió la Defensa Privada indicando que: 2.- LA SEGUNDA DENUNCIA LA APOYA LA DEFENSA EN VIOLACIÓN AL ARTICULO 49 NUMERALES 2, 3 Y 8 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 8 Y 9 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESDAL PENAL.

    Ciudadanos Magistrados, la defensa solicitó en la audiencia de presentación una medida menos gravosa, debido a las irregularidades que se señalan y se evidencian en las actas policiales por lo cual, declaro sin lugar por la ciudadana Juez del tribunal octavo en funciones de control de nuestra pretensión a favor de nuestro imputado. (…)”

    Insistió la Recurrente indicando que: “Según lo que señala la doctrina la presunción de inocencia se ha asumido como derecho fundamental y se proyecta como una garantía esencial del p.p. y se configura como uno de los elementos más singulares del estado Social de Derecho, lo que lo distingue de los estados autoritarios, se trata en esencia de una de las garantías constitucionales (art. 2 C.R.B. V.), tal vez la principal,- sobre la que descansa el p.p. venezolano, se debe entender que la presunción de inocencia es un derecho fundamental y no un mero principio teórico, los principios, valores y derechos establecidos en la Constitución son de exigencia aplicación inmediata.

    En tal sentido mi defendido tiene derecho a permanecer en libertad durante en el lapso de realización de dicho proceso, disponiéndole así la Constitución en su artículo 44. Esta calificación es inviolable genera consecuencias objetivas que merecen la protección del Estado.”

    Finalmente concluyó la recurrente peticionando que: “Declaren CON LUGAR las denuncias interpuestas en el escrito de interposición y ordene la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN y sus incidencias en calificación jurídica como es el ROBO A GRA VADO a una menos gravosa como es el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO y ORDENE que se sustituya una Medida Menos Gravosa de conformidad a loe establecido al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras dure la fase de investigación y la representante del Ministerio Publico presente su acto conclusivo para la celebración de la audiencia preliminar ante el Tribunal de Control Circuito Judicial Penal.”

  3. DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO W.R.S. y V.S.A.C., ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE DEFENSORES PRIVADOS DE LOS CIUDADANOS E.S.M.R. y KENDER O.Q.G..

    El Segundo Recurso de Apelación interpuesto, por los profesionales del derecho W.R.S. y V.S.A.C., actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos E.S.M.R. y KENDER O.Q.G., en contra de la decisión de fecha 6 de junio del año 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se ejerció sobre la base de los siguientes argumentos:

    Iniciaron los apelantes en su escrito, argumentando que en la decisión recurrida: “(…)Amparados en la tutela jurídica que consagran los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, presentamos en este acto RECURSO DE APELACIÓN, en contra del Auto, de fecha 06 de Junio de 2016 emanado de este Juzgado Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto considera esta defensa que este Juzgado en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, causó un gravamen irreparable a nuestros defendidos, al calificar en la Audiencia de Presentación de Imputados, de fecha 06 de Junio de 2016, los hechos que constan en el Acta de Denuncia N° Exp-GNB-CONAS-GAEZ ZULIA /0257, Acta Policial y Acta de Entrevista, de fecha 04 de Junio de 2016, como de delito flagrante de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1,2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y decretar la aprehensión en flagrancia de nuestros representados, por la presunta comisión del delito en cuestión, y por vía de consecuencia, decretó para el primero de los nombrados medida privativa de libertad y para el segundo medida cautelar sustitutiva prevista en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en franca violación del Artículo 44. f Constitucional y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; por los motivos que de seguidas paso a exponer:(…)”

    Continuó, la defensa en su recurso exponiendo que: “(…) narra la víctima de autos que por ser la funcionario activo adscrito al CONAS-GAES-ZULIA, se reunió a las 11:50 am, del día Sábado 04 de Junio de 2016, a las 11:50 am, con su jefe directo, el Teniente Coronel C.O.M., Comandante del Gaes, con el objeto de hacer una mesa de trabajo para tratar el asunto concerniente al robo de su moto, y producto de esa reunión, la víctima con otros funcionarios del GAES, quienes son sus compañeros de trabajo, salen a realizar labores de patrullaje en los Municipios Maracaibo y San Francisco, con la finalidad de dar con el paradero de su moto, logrando avistar la misma, a las 03:40 pm, del día Sábado 04 de Junio de 2016, en la Avenida 15 del Sector Sierra Maestra del Municipio San Francisco, específicamente en la venta de Pastelitos Pipo, vehículos éste que el día anterior, Viernes 03 de Junio 2016, le había sido robado a las 04:00 pm, y en ese momento recuperan la motocicleta y detienen a nuestros defendidos E.M. y Kender Quiva, y los trasladan a la sede del GAES, y estando en dicha sede del CONAS-GAES ZULIA, mi defendido E.M., le manifiesta a la Comisión del GAES, que el referido vehículo tipo moto se lo había prestado, el co-imputado de nombre Yorvis Chaparro, y que él no tenía inconveniente alguno en llevarlos hasta la casa del ciudadano antes mencionado y es cuando van a buscarlo y también se lo llevan detenidos-desde su casa ubicada en la Urbanización San Felipe, hasta la sede del GAES.”

    Prosiguió la Defensa explicando que: “(…) en la exposición realizada en la Audiencia de Presentación de Imputados, verificada el día Lunes 06 de Junio de 2016, no habló de acta de reconocimiento plasmada en el Acta Policial, sino lo que se denunció fue que la víctima y quien a la vez es uno de los funcionarios del Gaes que participó en la detención de nuestros defendidos, hace un señalamiento o reconocimiento de mi defendido al momento de practicarse su aprehensión, violentando lo dispuesto en la norma del artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, y es el caso, que dicha aprehensión tuvo lugar veintitrés horas y cuarenta minutos (23:40) después de haberse cometido presuntamente el hecho delictivo, ahora bien, se pregunta esta defensa técnica, /.una vez pasado casi un día después o 24 horas después, de la presunta comisión del delito de robo, estaríamos en presencia del delito flagrante de robo agravado de vehículo automotor, o como, lo estableció el Tribunal Octavo en la decisión recurrida, a pocas horas de cometerse el delito?, la respuesta ciudadanos Magistrados, no sería otra, de que no nos encontramos en presencia del delito flagrante de robo agravado de vehículo automotor, y lo que sí compartimos es el criterio, de que los hechos narrados en el acta de denuncia, de fecha 03 de Junio de 2016, el acta policial y el acta de entrevista ambas de fecha 04 de Junio de 2016, se desprenden es que los hechos narrados en las mismas, se subsumen o adecúan en la norma hipotética legal que prevé el tipo penal aprovechamiento de cosas provenientes del robo y hurto de, vehículos automotores previsto en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y que en consecuencia, la flagrancia viene dada es para el delito de aprovechamiento y no para el delito de robo agravado, ya que de las actas antes descritas lo que sí se evidencia es que la moto fue recuperada al siguiente día del presunto robo, en poder de nuestro defendido, y así mismo, quedó evidenciado de las declaraciones de los tres imputados, quienes fueron contestes al manifestar en su declaración rendida por ante el Juzgado Adquo, de que nuestro defendido E.M., tenía en posesión la moto por habérsela prestado el ciudadano Yorvis Chaparro, por lo que, esta defensa técnica, no niega que en el presente caso que nos ocupa, no haya habido flagrancia, y claro está, que sí la hubo, pero en lo atinente al delito de Aprovechamiento, lo cual admitimos desde el primer momento en la Audiencia de Presentación de Imputados.

    Subsiguientemente explicó que: “Se desprende de las normas transcritas, que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se precisan como flagrante:

    1. - El que se está cometiendo o acaba de cometerse. Este supuesto conocido por la doctrina como flagrancia real (¡n ipsa perpetratione facionoris), en el cual, la captura o identificación del imputado o imputada debe ser en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

    2. - Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Conocida como cuasi flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente, iniciada inmediatamente después, que el delito se ha cometido.

    3. - Aquel en el cual al sospechoso se le aprehende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Denominado por la doctrina como flagrancia presunta a posteriori, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito, bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo;

    Ciudadanos Magistrados, el concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal, se ha limitado a la captura inmediata del delincuente, y en tai sentido, nos permitimos transcribir, los siguientes criterios doctrinarios y asi tenemos:

    A nuestro distinguido autor patrio, A.A.S., en su obra La Privación de Libertad en el P.P., páginas 69 y siguientes. (…)”

    De igual manera determinó la Defensa que: “(…) podemos inferir, que el delito flagrante, es eso, una realidad o una situación de hecho que trae consigo una consecuencia, como lo es, la aprehensión del imputado sin orden judicial y el delito flagrante, no puede ser producto de una creación mal intencionada y artificiosa, realizada por los funcionarios policiales actuantes, ya que es lógico pensar, Ciudadanos Magistrados, que la víctima de autos y quien a la vez es funcionario actuante, que por estar enardecido, por el robo de su moto, al primero que hubiese conseguido con su moto, a esa persona era a la que le iba atribuir el robo de la misma, y más aún si el funcionario y victima a la vez, y quien practica la detención de nuestros defendidos, como ocurrió en el presente caso, actúa con funcionarios compañeros de trabajo, ya que éstos pertenecen al mismo Comando del CONAS-GAES-ZUUA, quienes pueden narrar en las actas policiales, todo cuanto a ellos se les ocurra y, no como en la realidad ocurrieron los hechos, con la única y mal intencionada finalidad, de hundir a una persona, en este caso, a nuestros defendidos, todo producto de la rabia que sienten, por el hecho ocurrido en contra de la víctima de autos y su compañero de trabajo, el Sargento Primero de la GNB S.A.S., por lo que mal podía, el Juzgado Octavo en Funciones de Control decretar una flagrancia en la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, con respecto a la cual no existían suficientes y fundados elementos de convicción para decretarla, ni muchos menos, puede estar fundamentado tal decreto de flagrancia, por la presunta comisión de un delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, por parte del Tribunal Octavo en Funciones de Control, en una aprehensión practicada un día después de haberse cometido el delito y en la cual la víctima hace un señalamiento de nuestros defendidos, todo ello en contravención a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1, Constitucional y el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que siendo esto así, Ciudadanos Magistrados, sólo bastaría, el hecho de que en todos los delitos de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, se le aprehendiera a cualquier imputado, uno, dos o varios días después, con los objetos pasivos del delito y que la víctima lo señalase en dicha aprehensión, para que nuestros Tribunales Penales a nivel Nacional, calificaran todos estas aprehensiones, como de delitos flagrantes, en los tipos penales robo agravado, robo en la figura del arrebatón, hurto, secuestros dependiendo del delito del cual provengan las cosas recuperadas, quedando así, suprimido el tipo penal aprovechamiento de cosas provenientes del delito previsto en el Código Penal y demás Leyes Especiales, y en el presente caso el deber ser era, calificar los hechos como de delito flagrante de aprovechamiento cosas provenientes del delito de hurto y robo de vehículos automotores, y si el Ministerio Público, consideraba útil y pertinente la realización de la diligencia de investigación del reconocimiento de imputados. (…)”

    Insistió en su escrito que: “así lo debía solicitar en la misma audiencia de presentación o en los días subsiguientes, ya que, nos preguntamos Ciudadanos Magistrados, ¿cómo esta defensa técnica, podría solicitar durante la fase de investigación al Ministerio Público, una rueda de reconocimiento para descartar la participación o no de nuestros defendidos?, si los mismos, fueron aprehendidos por la víctima y funcionario actuante a la vez, y lo más grave aún, ellos se encuentran detenidos en la sede del CONAS-GAES ZULiA, donde trabaja la víctima, encontrándose de esta manera, expuestos todos ios días a ser vistos por la víctima de autos, con lo cual dicha ruede de reconocimiento resultaría a todas luces inoficiosa, y con lo cual se les estaría colocando a nuestros defendidos en un estado de indefensión y vulnerándoseles su derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.”

    Sucesivamente explicó que: “(…) la victima de autos y los funcionarios actuantes y quienes a la misma vez son sus compañeros de trabajo, no actuaron objetivamente, sino que, por el contrario, actuaron subjetivamente, dando lugar, a que en el presente caso que nos ocupa, se haya verificado en contra de nuestros defendidos E.M.R. y Kender Quiva, lo que nuestro maestro F.C., denomina, UNA INJUSTICIA EN LA IMPUTACIÓN, ya que, el Tribunal Octavo en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público, al calificar los hechos que se le imputan a nuestros defendidos, como flagrantes en el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, ya que, LO QUE ES JUSTO, Ciudadanos Magistrados, es, que se le califique a nuestros defendidos, es la FLAGRANCIA A POSTERIQRl, en la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito Hurto y Robo de Vehículos Automotores, tal y como lo enseña nuestro Doctrinario J.E.R.B., en su obra Código Orgánico Procesa! Penal, Comentado, Concordado y Jurisprudenciado, por cuanto, estos son los hechos que de las actas de denuncia 0257 y acta policial y de acta entrevista, de fecha 03 y 04 de Junio de 2016, respectivamente, se evidencia que fueron presuntamente cometidos por nuestros defendidos E.M. y Kender Quiva.”

    Continuó la Defensa indicando que: “(…) los únicos casos en los cuales se extiende la flagrancia por 24 horas siguientes a la comisión del delito, son los casos de la materia especial en delitos de Violencia de Género, por disposición expresa del artículo 93 de la Ley Especial de Género, y en nuestro caso, ciudadanos Magistrados, tenemos, que desde el momento en que presuntamente ocurrieron los hechos imputados a nuestros defendidos, hasta su aprehensión, había transcurrido el lapso de Veintitrés horas con cuarenta minutos (23:40 ) después ; por lo que se puede determinar, que no se configuró la Aprehensión en Flagrancia en el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotores, sino que se configuró la Aprehensión en Flagrancia, en el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito de Hurto y Robo de Vehículos, y ante tales circunstancias, tal y como se constata de las Actas que conforman la presente causa, tenemos que efectivamente, nos encontramos ante un procedimiento de aprehensión en flagrancia, el cual no encuadra dentro de los supuestos de la Flagrancia para el tipo penal de Robo Agravado de Vehículos Automotores, sino que encuandra, de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito de Hurto y Robo de Vehículo Automotores; por lo que considera esta Defensa Técnica, que indefectiblemente, nos asiste la razón en relación a esta denuncia, toda vez que con dicho procedimiento le fueron vulnerados Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales a nuestros defendidos E.M. y Kender Quiva, al haber sido privados de liberta en contravención con los extremos de ley establecidos en el artículo 44. 1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal y así solicitamos se declarado. (…)”

    Seguidamente explanó que: “ (…) Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho a la libertad, como lo es, que la aprehensión sea en flagrancia, debiendo resaltarse que la aprehensión en flagrancia del imputado constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental a la libertad. El fundamento de ello estriba, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad, como lo es: El Juez, y, siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa, que sería: un procedimiento penal.”

    Reiteró la Defensa Privada que: (…) en el presente caso, el Juzgado Octavo de Control para decretar las medidas en contra de nuestros defendidos, invoca un criterio doctrinario, que no es reiterado, pacífico, ni uniforme, y lo que es peor aún, que el mismo no es de carácter vinculante, ya que el criterio que sí es, vinculante reiterado, pacífico y uniforme, es el establecido por nuestra Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, y con arreglo al cual: "las personas, solo pueden ser capturadas o detenidas, en los casos, que sean sorprendidas in fraganti, es decir cometiendo el hecho Punible o a poco tiempo de haber cometido el mismo; o cuando medie una orden judicial, que autorice su aprehensión", de manera que la violación de los criterios vinculantes y reiterado por parte del Juzgado Octavo en Funciones de Control, es contraria a los criterios vinculantes establecidos por la Sala Constitucional, con respecto al principio de confianza legítima y expectativa plausible (…)”

    Concluyó el Recurso de Apelación explicando que: “Por los argumentos antes expuesto solicitamos de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se sirva ANULAR, la de decisión impugnada contenida en el Auto, de fecha 06 de Junio de 2016, emanado del Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo atinente a la calificación de la aprehensión en flagrancia de nuestros defendidos E.M. y KENDER QUIVA, ya identificados en actas, y del acto de aprehensión de los mismos por violación a lo preceptuado en el artículo 44.1 Constitucional y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.(…)”

  4. CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO A LOS RECURSOS DE APELACIÓN.

    La profesional del derecho M.M.D.V., actuando con el carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público, procedió a dar contestación a los Recursos de Apelación interpuesto el primero de ellos, por la profesional del derecho R.G., actuando con el carácter de abogada privado del ciudadano YORVI R.C.R.; y el segundo por los profesionales del derecho W.R.S. y V.S.A.C., actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos E.S.M.R. y KENDER O.Q.G., contra la decisión de fecha 6 de junio del año 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

    Inició la Representación Fiscal su contestación al recurso de apelación en los siguientes términos: “La denuncia realizada por la Abogada R.G., antes identificada, se puede resumir en que la juez Octava de Primera Instancia en funciones de Control en su decisión no toma en cuenta lo explanado por la defensa en relación a las presuntas irregularidades plasmadas en actas por los funcionarios actuantes, indicando que el procedimiento policial está viciado de nulidad, así como también señala que su defendido se encontraba en su hogar descansando y no en el lugar donde presuntamente se cometió el delito, no existiendo algún testigo presencial ni mucho menos documentación alguna que acredite como propietario del vehículo a la victima de autos”

    Asimismo continuó la Representación de la Vindicta Pública explicando que: “De igual manera señalan los abogados W.R.S. y V.S.A.C., que existe una violación flagrante al articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

    Al a.l.f. de la denuncia realizada por los citados profesionales del Derecho en el recurso de apelación presentado y la decisión dictada por la Juez Octava de Primera Instancia en Funciones de Control esta Representante Fiscal considera que no le asiste la razón a la* misma por los siguientes argumentos:

    E juez a quo en su decisión de fecha 06 de Junio de 2016, ordenó decretar contra de los identificados ciudadanos la medida antes señalada en virtud de que considera que existe un compendio de elementos que arrojan la probabilidad de que las personas imputadas sean responsables de los aludidos delitos; aunado a* los tipos penales imputados y la posible pena a imponer que excede de los diez años de prisión, por lo que efectivamente se dio contestación a lo solicitado en la audiencia de presentación de imputados, aunado a que existen en el ordenamiento jurídico derechos constitucionales que han de" garantizarse en primer orden y atendiendo a los supuestos descritos por el legislador en la n.p.a. para el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consideró motivando en todo momento su decisión, que se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal..”

    Seguidamente determinó que: “En lo que respecta a que el acta policial presenta irregularidades solo se limita a mencionar tal afirmación y no a esgrimir los fundamentos que conllevan a solicita la nulidad de las actas; argumentando además que al victima es funcionarios del Cuerpo policial actuante, por lo que considera quien suscribe que en ningún momento se ha violentado la tutela judicial efectiva ni mucho menos el derecho a la defensa y al debido proceso; así como tampoco existe flagrante violación a la derecho a la Libertad, establecido en la carta Magna, pues el ciudadano S.A.A.S., ante la comisión de algún hecho punible tiene derecho a formular la denuncia ante cualquier cuerpo policial del Estado y a buscar respuesta de los mismos.”

    Subsiguientemente explicó que: “Por otra parte, en relación al concepto de flagrancia la doctrina y la jurisprudencia penal tradicionalmente se han limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito, no obstante, es necesario hacer una distinción entre la detención y el delito, ya que ambas figuras están relacionadas pero son disímiles en razón a la comisión del delito, situación está que fue valorada por la Juez Octava de Primera Instancia al momento de fundamentar su decisión, decretando la medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad en virtud de todos los elementos de convicción recabados hasta ese momento, los cuales al ser apreciados de manera conjunta demuestran que los imputados YORVI R.C.R., portador de la cédula de identidad Nro. V-17,327.104, E.S.M., y KENDER QUIVA GONZÁLEZ portadores de, las cédulas de identidad Nros. V-26.335.872 y V-28.042.618, participaron en los hechos atribuidos por el Ministerio Público; y es criterio reiterado por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que no es inconstitucional la medida privativa de libertad cuando el Órgano Jurisdiccional se ha ceñido a los supuestos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para decretarla.”

    Concluyó la Representación Fiscal solicitando: “(…) Por todo lo antes expuesto, con mi acostumbrado respeto solicito a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del R.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 158.499, W.R.S. y V.S.A.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.370 y 108.500, respectivamente, actuando en su carácter de defensores del los ciudadanos YORVI R.C.R., portador de la cédula de identidad Nro. V-17.327.104, E.S.M., y KENDER QUIVA GONZÁLEZ portadores de las cédulas de identidad Nros. V-26.335.872 y V-28.042.618, contra la decisión dictada por el por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 06 de Junio de 2016, en la causa signada con el No. 8C-17235-2016 mediante la cual el tribunal decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 7, 5 y 6 ordinales 1, 2 y ,3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano S.A.A.S..

  5. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

    De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se interpusieron dos Recursos de Apelación, el primero de ellos, por la profesional del derecho R.G., actuando con el carácter de abogada privada del ciudadano YORVI R.C.R. titular de la cédula de identidad N° V- 17.327.104; y el segundo por los profesionales del derecho W.R.S. y V.S.A.C., actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos E.S.M.R. y KENDER O.Q.G., titulares de las cédulas de identidad Nros V-26.335.872 y V-28.042.618, respectivamente, contra la decisión de fecha 6 de junio del año 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión de flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputado, YORVI R.C.R. y E.S.M.R., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 8 ordinales 1,2, y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y para el imputado KENDER O.Q.G. por la presunta comisión del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1 del Código Penal, una medida menos gravosa de conformidad a lo establecido en los artículos 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano S.A.A..

    Observa esta Alzada que el primer Recurso de Apelación se centra en impugnar la decisión de fecha 6 de junio del año 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en razón de considerar que durante la aprehensión de su representado, el mismo se encontraba en su casa descansado, contraviniendo el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, con lo estipulado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto su defendido no estaba cometiendo delito alguno, aunado al hecho de no encontrarse testigos que dieran veracidad a las actuaciones realizadas en su contra.

    Prosiguió la Defensa Privada explicando que en el presente asunto no existe relación entre la conducta desplegada por su representado y la calificación jurídica aplicada por el Ministerio Público, por cuanto el mismo no fue sorprendido cometiendo el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 8 ordinales 1,2, y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, sino que se encontraba descansado en su casa, en razón de esa circunstancia, debió calificarse su actuación de conformidad con el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor.

    Asimismo indicó la apelante que se violentaron garantías constitucionales contempladas en los artículos 49 ordinales 2, 3 y 8 y 41 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal relativas al Debido Proceso, Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad.

    En razón de lo anteriormente explicado la Defensa Privada solicitó la nulidad la decisión de fecha 6 de junio del año 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en consecuencia la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su defendido por una de las Medidas contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal mientras dure la fase de investigación y la representante del Ministerio Público presente su acto concluido.

    En relación al segundo Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho W.R.S. y V.S.A.C., actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos E.S.M.R. y KENDER O.Q.G., contra la decisión de fecha 6 de junio del año 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar que sus representados fueron aprehendidos veintitrés horas posterior a la ocurrencia de los hechos que dieron origen al presente asunto, por lo que a su juicio no se determinó la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 8 ordinales 1,2, y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en situación de flagrancia, en todo caso, debió calificarse la actuación de sus defendidos en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor.

    Seguidamente determinó que la calificación jurídica adjudicada a los hechos que dieron origen a la aprehensión de sus representados, a su juicio no se circunscribe con la realidad por cuanto sus representados no fueron sorprendidos en la comisión de un hecho punible como lo es, el ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 8 ordinales 1,2, y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en todo caso los mismos estarían incurso en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, definiendo como errada la calificación jurídica adjudicada en la presentación de imputados.

    En atención a lo previamente descrito los apelantes manifestaron la violación de garantías fundamentales como son el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, el Acceso a las Pruebas, dispuestos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Asimismo determinó la Defensa Técnica que la presunto víctima en la causa nos ocupa, realizó señalamientos a sus defendidos, contraviniendo lo a su juicio lo estipulado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 216 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por último solicitó la nulidad de la decisión impugnada por violación a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Delimitados como han sido los motivos de apelación de los Recurso interpuestos el primero de ellos por la profesional del derecho R.G., actuando con el carácter de abogada privada del ciudadano YORVI R.C.R. y el segundo por los profesionales del derecho W.R.S. y V.S.A.C., actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos E.S.M.R. y KENDER O.Q.G., ambos ejercidos contra la decisión de fecha 6 de junio del año 2016 se procede a dar contestación a cada uno de los planteamientos esgrimidos por las Defensas Privadas en el presente asunto.

    En relación al Primer Recurso de Apelación donde el recurrente denunció que durante la aprehensión de su representado, el mismo se encontraba en su casa descansado, contraviniendo el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, con lo estipulado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto su defendido no estaba cometiendo delito alguno, aunado al hecho de no encontrarse testigos que dieran veracidad a las actuaciones realizadas en su contra.

    De igual manera la denuncia previamente descrita es compartida con el segundo Recurso de Apelación al considerar los apelantes que sus representados fueron aprehendidos veintitrés horas posterior a la ocurrencia de los hechos que dieron origen al presente asunto, por lo que a su juicio no se determinó la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 8 ordinales 1,2, y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en situación de flagrancia.

    Con respecto a las denuncias, contenidas en los Recursos de Apelación de autos, referida a que la aprehensión de sus defendidos quebrantó lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no procedió la flagrancia ni la orden de aprehensión; estas Jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al p.p., cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla.

    A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

    La l.p. es inviolable; en consecuencia:

    1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

    . (Negrillas y subrayado de la Sala).

    Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la l.p., el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

    En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

    Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos o a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

    En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

    …El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

    (Negrillas de la Sala)

    Estas notas explican una diferencia sustancial entre el delito flagrante y la detención en flagrancia, puesto que son figuras disímiles entre sí, radicando su discrepancia que la detención en flagrancia, es la sola aprehensión de un individuo, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, verbigracia, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión, ni una orden de inicio de investigación.

    Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

    Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…

    .

    De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

    El que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

    Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido.

    Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

    A este tenor, consideran quienes integran este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo establecido en el Acta de Investigación Penal, de fecha 03/06/ 2016 suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Comando Nacional ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO GAEZ-ZULIA Nº GNB-CONAS-GAEZ-11-ZULIA-ADE 0257 la cuál expone:

    ACTA DE DENUNCIA

    En esta misma fecha, siendo las 05:00 pm, compareció ante la sede del Grupo Anti Extorsión y Secuestro - Zulia, del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, de la Guardia Nacional Bolivariana, por voluntad propia, una persona quien dice llamarse: S.A.A. SARMIENTO , (SE OBVIAN MÁS DATOS EN RAZÓN A LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 3,4,7,9 Y 21 ORDINAL 9 DE LA LEY EN PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), con la finalidad de formular denuncia. Quien manifestó a no proceder falsa ni maliciosamente y en consecuencia expuso lo siguiente:" el día viernes 3 de junio me encontraba vía a mi casa a bordo de mi moto marca MD modelo HALCÓN color vino tinto placas: AK6F77V por la avenida circunvalación 2 a la altura de pastelitos pipo cundo por el retrovisor avisto una moto azul con dos (02) sujetos a bordo trato de acelerar pero estos hicieron un tiro ,en ese momento me pare y el parrillero se bajó me apunto con un revólver y me pidió que le entregara la moto diciéndome estas palabras (maldito entrégame la moto si no quieres que te mate) yo le entregue la moto sin resistencia alguna se fueron vía hacia el carro chocado el chofer de ia moto era de piel blanca cabello corto y el que me apunto con el revólver era moreno de contextura gruesa de estatura aproximada de un metro ochenta (1.80) y me dirigirme al comando de! GAES-ZULIA a colocar una denuncia, tiene algo más que decir " Seguidamente el funcionario receptor procede a realizar la siguiente pregunta: Pregunta: Diga usted, ¿La presente denuncia la realiza bajo algún tipo de presión coacción o voluntariamente? Contesto: voluntariamente. Diga usted, ¿a qué se dedica profesión u oficio? Contesto: soy militar activo (guardia nacional). Diga usted, ¿indique a qué hora le robaron la moto? Contesto: aproximadamente a las 4 de la tarde Diga usted, ¿indique si tiene conocimiento o si conoce a los ciudadanos que lo despojaron de su moto? Contesto: Ni, idea de quien sean pero no se me olvida sus caras y sus contexturas. Diga usted, ¿las características fisionómicas de las personas que lo interceptaron? Contesto: el que conducía la moto azul era de contextura flaca, de color de piel blanca cara filena narizón y el que me apunto con el revolver es de color de piel morena de contextura gruesa. Diga usted, ¿las características del vehículo que le fue despojado? Contesto es una moto marca: MD modelo: halcon, color: vino tinto de placas: AK6F77V. Diga usted? a (sic) recibido alguna llamada telefónica pidiéndole rescate por su moto? Contesto: no hasta los momentos. Diga Usted? Tiene algo mas que agregara las presente denuncia? Contesto: no, es todo, se leyó y estando conformes firman (…)

    De igual manera se transcribe a continuación el Acta Policial de fecha 04/06/ 2016 suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Comando Nacional ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO GAEZ-ZULIA Nº GNB-CONAS-GAEZ-11-ZULIA-ADE 0389 la cuál expone:

    “En esta misma fecha siendo las 07:00 horas de la Noche, comparecieron aríte'ia sede |de este comando quienes suscriben; CAPITÁN R.R.J., SARGENTO ÉMAYOR DE SEGUNDA LA C.A.A., SARGENTO PRIMERO TORREZ fPIÑA ALEJANDRO, SARGENTO PRIMERO C.A.C., «ARGENTO PRIMERO M.M.D., SARGENTO PRIMERO ICÁSTILLO G.J., SARGENTO PRIMERO MACHADO MATO GREIBER, (SARGENTO SEGUNDO D.G.C., SARGENTO SEGUNDO G.O.V., SARGENTO SEGUNDO, C.R.J., SARGENTO SEGUNDO Q.M.D., efectivos militares adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, de la Guardia Nacional Bolivariana de conformidad con lo establecido en el artículo 329, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 113, 114, 115, 116, 117, 153 Y 285 del 1 Código Orgánico Procesal Penal vigente, Articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la |Extorsión, en concordancia con lo establecido en Articulo 24 numeral!, del Decreto con l Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo ¡de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina ly Ciencias Forenses; quienes fuimos comisionados por el ciudadano TENIENTEP 'CORONEL C.O.M., Comandante de esta Unidad. Para realizar y^ darle cumplimiento a la denuncia EXP-GNB-CONAS-GAES-ZULIA 0257/ de fecha ¿03JUN16 por la presunta comisión del delito de ROBO, donde aparece como víctima el 'ciudadano ARRIETA SARMIENTO SANTIAGO, titular de la cédula de identidad V-17.413.481.

    "A tal efecto se deja constancia de la siguiente actuación policial"

    El día de hoy Jueves 04 de Junio del 2016, siendo aproximadamente las 11:50 horas de la mañana, se presentó de manera voluntaria a esta unidad el ciudadano ARRIETA SARMIENTO SANTIAGO, titular de la cédula de identidad V-17.413.481, quien había formulado denuncia ante la sede de esta unidad el día 03JUN16 identificada según EXP-GNB-CONAS-GAES-ZULIA 02577, donde manifestó que después haber . formulado denuncia por el robo de su vehículo automotor el día de ayer en esta sede, se reunió con el ciudadano TENIENTE CORONEL C.O.M., Comandante de esta Unidad de esta unidad, siendo este su jefe directo por ser efectivo militar activo plaza de esta unidad, el mismo lo mando a venir a esta sede para reunirse en mesa de trabajo en relación al robo de su vehículo automotor tipo moto, siendo las 02:00 horas de la tarde dicho TENIENTE CORONEL, comisiono al ciudadano capitán R.R.J., con los funcionarios antes escrito y en compañía del ciudadano ARRIETA SARMIENTO SANTIAGO (victima) a realizar patrullaje en el vehículo automotor modelo Tacoma Toyota de color negro placas 02557 y dos (02) motos modelo KLR 650 marca Kawasaki, por los sector aledaño donde mencionado efectivo militar fue víctima de robo de su vehículo automotor tipo moto, después un amplio recorrido por barrios, sectores, avenidas y calles cercanas donde se efectuó el robo del efectivo militar sin obtener resultado positivo sobre el paradero de dicho Vehículo automotor, por que el ciudadano ARRIETA SARMIENTO SANTIAGO (victima) manifiesta que al momento de ser víctima del robo los antisociales agarraron la vía que conduce al sector carro chocado vía al municipio San Francisco,¡motivo por lo que el capitán R.R.J., jefe de la comisión ordena un último patrullaje al municipio San Francisco y a sectores aledaños al mismo, siendo las ,03:40 horas de la tarden estando en el Sector Sierra Maestra Avenida 15 específicamente frente a la venta de pastelitos PIPO, e1 ciudadano ARRIETA SARMIENTO SANTIAGO ( victima), logra avistar un vehículo automotor tipo moto del color y modelo de la cual le fue robada el día anterior donde se desplazaban, dos ciudadanos de piel blanca, el primero que conducía la moto vestía un chort rojo y franelilla y el segundo (parrillero) vestía un mona azul y suéter blanco, a mencionados ciudadanos se les dio la voz de alto y así poder verificar las características de la moto donde se desplazaban, los mismos se edificaron verbalmente como, E.S.M.R. C.I.V- 26.335.872 de 19 años, de edad al cual la victima al detallarlo de cerca pudo reconocerlo como el sujeto que manejaba la otra moto de color azul al momento que le fue robada la suya, Y KENDER OBDULIO QUIVA C.I.V- 28.042.618, de 22 años de edad a los cuales el efectivo militar SARGENTO PRIMERO TORREZ P.A., le pide la documentación del vehículo automotor tipo moto estos manifestando no poseer ningún documento de la moto inmediatamente el mismo ciudadano ARRIETA SARMIENTO SANTIAGO (victima), verifico los seriales y placas de la moto en compañía de los efectivos militares dando como resultado ser la moto que le fue robada, inmediatamente el capitán R.R.J., le manifiesta a los ciudadanos que quedarían "* detenidos por presuntamente estar en curso del delito de robo, así mismo le manifestó verbalmente sobre sus derechos y garantías constitucionales: reteniéndole j preventivamente al ciudadano E.S.M.R. C.I.V-26.335.872 el vehículo automotor modelo halcón marca MD Placa AK6F77V de color vino, tinto, seguidamente mencionado ciudadano conductor de la moto recuperada manifiesta bajo libre de apremio sin presión ni coacción, que ese vehículo automotor se lo habían prestado para comprar comida y no era de su propiedad pero no tenía inconveniente en llevarnos hasta la vivienda del ciudadano YORVI quien le había prestado la moto la cual está ubicada en san F.I., sector 2-3 vereda 5 casa 1, del Municipio San Francisco del estado Zulia, al tener en cuenta lo antes dicho por el conductor del vehículo automotor, se decidió constituirnos en comisión hasta, la dirección del presunto propietario de la moto estando en dicha dirección y en la vivienda número 1 donde fuimos atendido por un ciudadano el cual al mostrar su documento de identidad queda identificado como YORVI R.C.R. C.I.V- 17.327.104 de 29 años de edad, al mismo se le pregunto si él era el supuesto propietario del vehículo automotor modelo halcón marca MD Placa AK6F77V color vino tinto, e igualmente si el mismo la tenía prestada al ciudadano E.S.M.R., confirmando que si se la había prestado, luego el ládano al percatarse de lo que estaba ocurriendo descendió del vehículo automotor -modelo Tacoma de color negro, y confirmo a los efectivos militares actuantes que nstaba seguro que ese ciudadano de nombre YORVI R.C.R.S C.I.V- 17.327,104 era el otro sujeto que lo intersecto y le realizo un disparo con el revolver para que se detuviera y luego le robo la moto, inmediatamente el SARGENTO PRIMERO C.A. a informarle que quedaría detenido por presuntamente estar en curso del delito de robo, así mismo se le manifestó verbalmente sobre sus derechos y garantías constitucionales, a seguidamente nos trasladamos hasta la sede esta unidad, con los tres ciudadanos detenidos, siendo las 04:55 de la tarde el SARGENTO PRIMERO C.A.C., realiza la llamada telefónica al ABG. J.A. Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el cual se encuentra de guardia en sede, notificándole los pormenores de dicha actuación policial realizada, luego procedimos a realizar las actas correspondientes quedando el vehículo automotor tipo moto recuperada retenida bajo la cadena de c.d.e.f. Nro. CONAS-GAES-ZULIA-0317, con lo antes expuesto se da por concluida la presente acta. (…).

    En razón de las consideraciones anteriormente explanadas, estas jurisdicentes observan que no le asiste la razón al recurrente sobre el planteamiento de la flagrancia, toda vez que en el caso sub examine la detención primero de los ciudadanos E.S.M.R. y KENDER O.Q.G., fue efectuada bajo los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haberse materializado la flagrancia, puesto que los procesados de marras presuntamente fueron aprehendidos, por cuanto el ciudadano S.S.A., denunció ante funcionarios adscritos al Comando Nacional ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO GAEZ-ZULIA que el día 03 de Junio de 2016, la sustracción por dos sujetos, de su vehículo automotor tipo moto, marca: MD, modelo: HALCON, Color: Vino Tinto, Placas: AK6F77V, en la avenida circunvalación 2 a la altura de pastelitos “PIPO” por lo que en razón de estar en presencia de un hecho de carácter punible los funcionarios procedieron a realizar labores de patrullaje en el sector aledaño a la ocurrencia de los hechos.

    En fecha 04 de junio de 2016 estando los Funcionarios en labores de patrullajes, junto a la víctima en el presente asunto visualizaron a dos individuos que se transportaban en el vehículo tipo moto la cuál había sido sustraída de su propietario el día anterior, identificando la víctima a uno de los ciudadanos que lo despojó de su vehículo, en el Sector Sierra Maestra, Avenida 15 frente a la venta de pastelitos “PIPO”, por lo que procedieron a darles la voz de alto, exigiéndole documentación sobre la propiedad del vehículo en el cual se transportaba, respondiendo los ciudadanos previamente identificados que no poseían.

    Seguidamente la presunta víctima en el caso que nos ocupa, ciudadano S.S.A., procedió a verificar lo seriales del vehículo constatando que era la moto que le habían sustraído el día anterior y que es de su propiedad, posteriormente el ciudadano E.S.M.R., quién fue reconocido por la víctima en el presente asunto, como uno de los sujetos que lo despojó de la moto, expuso que en efecto el vehículo no era de su propiedad, que se la habían prestado para comprar comida pero que podía trasladar a los funcionarios al lugar donde se encontraba la persona que se las había prestado ubicado en San F.I., sector 2-3, vereda 5, casa 1 del Municipio San Francisco del estado Zulia, por lo que la comisión decidió constituirse en el sitio referido en donde encontraron al ciudadano YORVI R.C.R., quien manifestó haberles prestado el vehículo objeto del presente asunto, siendo además identificado por la víctima como el otro sujeto que lo despojo de su vehículo.

    Destacando, que tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son; por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, los ciudadanos E.S.M.R. y KENDER O.Q.G. fueron aprehendidos por los funcionarios adscritos al Comando Nacional ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO GAEZ-ZULIA, presuntamente por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículo 5 y 6 del la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor en relación al primer imputado y CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículo 5 y 6 ordinales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor una medida menos gravosa de conformidad a lo establecido en los artículos 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano S.A.A., todo ello en relación al segundo por cuanto el primero fue identificado además por la víctima de autos como uno de los sujetos que lo despojó de su vehículo automotor.

    Asimismo en el caso particular del imputado YORVI R.C.R., fue identificado por uno de sus compañero como la persona que detentaba la moto que fue denunciada como robada y fue identificado por la víctima como uno de los sujetos que lo despojó del vehículo automotor, encontrándose las situaciones descritas dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tal como lo indicó la recurrida.

    En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión de los hoy imputados se efectuó sobre la base de las situaciones que establece el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con el artículo 234 de la N.P.A., concluye esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes en el primer y segundo Recurso de Apelación con respecto a la primera denuncia formulada, por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se declara.

    Asimismo en razón del planteamiento esgrimido en el Primer Recurso de Apelación relativo a que no se evidenció durante el procedimiento la presencia de testigos que dejaran constancia sobre la manera en que se suscitaron los hechos solicitando la nulidad de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público en contra de su defendido, a tales efecto considera este Cuerpo Colegiado pertinente explicar el contenido del artículo191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

    Artículo 191. La Policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible.

    Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permite, hacerse acompañar de dos testigos. (Subrayados de la Sala)

    En relación a lo descrito anteriormente, observa este Tribunal Colegiado que la norma evidencia que si las circunstancias lo permiten, podrán tomarse las declaraciones de dos testigos, por lo cual dicho evento va a depender del desarrollo de los acontecimientos, por lo que la incorporación o no de los testigos en las actuaciones policiales no vicia la actuación registrada por los funcionarios actuantes; asimismo, se desprende del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO GAEZ-ZULIA, que los imputados E.S.M.R. y KENDER O.Q.G. fueron aprehendidos por cuanto la víctima en el presente asunto, ciudadano S.S.A., identificó al ciudadano E.S.M.R., como uno de los sujetos que lo despojó del vehículo tipo moto, estando el mismo inclusive en posesión del vehículo objeto del presente asunto junto al imputado KENDER O.Q.G..

    Posteriormente los sujetos que estaban en posesión de la moto refirieron ciertamente que no eran los propietarios del vehículo, sino que había sido prestada con la finalidad de comprar comida señalando el lugar en donde se encontraba la persona que les había proporcionado el vehículo, por lo que en razón de ello los funcionarios actuantes se constituyeron en el lugar donde se encontraba el sujeto que quedó identificado como YORVI R.C.R., señalado por la víctima en el presente asunto, como una de las personas que lo había despojado del bien de su propiedad.

    Verificados los términos en que se realizó la aprehensión de los ciudadanos YORVI R.C.R., W.R.S. y V.S.A.C., esa Alzada observa que durante el procedimiento de aprehensión no solo se encontraban los Funcionarios actuantes adscritos al Comando Nacional ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO GAEZ-ZULIA, además de encontrarse presente la presunta víctima identificada como S.S.A., quién presenció los términos en que sucedieron los hechos quedando debidamente descrito en el acta policial, situación esta que no vicia el procedimiento de aprehensión, sumado a que como bien lo expresa la parte in fine el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si las circunstancias lo permite se tomarán las declaraciones de testigos.

    A este tenor, este Cuerpo Colegiado, estima que no hay violación del procedimiento anteriormente descrito; ya que no se observa transgresión de ninguna garantía o derecho constitucional, por lo que se declara Sin Lugar el argumento de la Defensa en el Primer Recurso de Apelación Así se decide.-

    Coincidieron las Defensas Privadas en el Primer y Segundo Recurso de Apelación que en el presente asunto no existe relación entre la conducta desplegada por sus representados y la calificación jurídica aplicada por el Ministerio Público, por cuanto los mismos no fueron sorprendidos cometiendo el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 8 ordinales 1,2, y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, que en todo caso los mismos estarían incurso en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, definiendo como errada la calificación jurídica adjudicada en la presentación de imputados.

    En relación al punto de impugnación aludido por las Defensas Técnicas en el Primer y Segundo Recurso de Apelación al considerar que no se ajusta la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en relación a la conducta desplegada por sus defendidos por cuanto a su parecer no se está en presencia de la comisión de un hecho delictivo grave, advierte esta Alzada que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

    Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

    …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

    (Resaltado y subrayado nuestro).

    Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

    …En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

    (Las negrillas son de la Sala).

    Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos YORVI R.C.R., KENDER O.Q.G. y E.S.M.R., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

    En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

    ...fase preparatoria o de investigación del p.p., que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…

    (negrillas de esta alzada)

    En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, a los ciudadanos YORVI R.C.R. y E.S.M.R., se les imputó por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 8 ordinales 1,2, y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y para el imputado KENDER O.Q.G. por la presunta comisión del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano S.A.A..

    Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por ende lo correspondiente es continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario y no por el procedimiento de los delitos menos graves, ya que la presunta pena a imponer excede de ocho años de privación de libertad, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto planteado tanto en el Primer como en el Segundo Recurso de Apelación. Y ASI SE DECIDE.

    El Tercer Punto de Impugnación de igual manera es compartido tanto por el Primer como por el Segundo escrito recursivo, al indicar los apelantes que se violentaron garantías constitucionales contempladas en los artículos 26, 49 ordinales 2, 3 y 8 y 41 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal relativas al Debido Proceso, Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad.

    En razón de los señalamientos realizados en los Recursos de Apelación planteados se procede a transcribir parcialmente la decisión de fecha 6 de junio del año 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en razón de ello se hace necesario transcribir la recurrida:

    “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

    Por su parte, se observa que la detención de los ciudadanos YORV1 R.C.R., de Nacionalidad venezolana, cédula V.-17.327.104, KENQER OBDULIO,QUIVA GONZÁLEZ, de Nacionalidad venezolana; CÉDULA V.-28.042.818 y E.S.M.R. , de Nacionalidad venezolana, CÉDULA V.- 26.335.872, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a ia GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO GAES 11-Z.M., bajo la presunta comisión de los delitos de para ei ciudadano KENDER O.Q.G. se subsurne indefectiblemente en el delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ;: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor,. en concordancia con el artículo 84 ordinal 1 del Código Penal, y los ciudadanos YORVI R.C.R. y E.S.M.R., se subsurne indefectiblemente en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y -' sancionado en los artículos 5 y 8 ordinales 1,2, y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano S.A.A., por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este Tribuna!, bajo el supuesto de la Flagrancia Real, prevista en el Artículo 248 de! Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Pena! y dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 373 del texto adjetivo penal, motivo por el cual, se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento: así como el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 282 y 373 de! Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

    Por otra parte, se observa que la detención de los referidos Imputados de autos, fue practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona N°1í, Destacamento De Seguridad Urbana, Sección De Investigaciones Penales, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo, especificadas en el ACTA DE DENUNCIA: de fecha 03/06/16 inserta al folio 04 y 05 rendida por el ciudadano S.A. quien expuso: "En esta misma fecha, siendo las 05:00 pm. compareció ante la sede del Grupo Anti Extorsión y Secuestro -Zulia, del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, de la Guardia Nacional Bolivariana, por voluntad propia, una persona quien dice llamarse: S.A.A. SARMIENTO , (SE OBVIAN MÁS DATOS EN RAZÓN A LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 3,4,7,9 Y 21 ORDINAL 9 DE LA LEY EN PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS ., PROCESALES), con la finalidad de formular denuncia. Quien manifestó a no proceder falsa ni maliciosamente y en consecuencia expuso lo siguiente:" el día viernes 3 de junio me encontraba vía a mi casa a bordo de mi moto marca fVID modelo HALCÓN color vino tinto placas: AK6F77V por la avenida circunvalación 2 a la altura de pastelitos pipo cundo por el retrovisor avisto una moto azul con dos (02) sujetos a bordo trato de acelerar pero estos hicieron un tiro ,en ese ; momento me pare y el parrillero se bajó me apunto con un revólver y me pidió que le entregara la ; moto diciéndome estas palabras (maldito entrégame la moto si no quieres que te mate) yo le entregue la moto sin resistencia alguna se fueron vía hacia el carro chocado el chofer de la moto era de piel blanca cabello corto- y el que me apunto con el revólver era moreno de contextura, gruesa de estatura aproximada de un metro ochenta (1.80) y me dirigirme al comando del GAES-ZULIA a colocar una denuncia, tiene algo más-que decir" Seguidamente el funcionario receptor 'procede a realizar la siguiente pregunta: Pregunta: Diga usted,, ¿La presente denuncia la realiza bajo algún tipo de presión coacción o voluntariamente? Contesto: voluntariamente. Diga usted, ¿a qué se dedica profesión u oficio? Contesto: soy militar activo (guardia nacional). Diga usted, ¿indique a, qué hora te robaron la moto? Contesto: aproximadamente a las 4 de la tarde Diga usted, ¿indique si tiene conocimiento o si conoce a los ciudadanos que lo despojaron de su moto? Contesto: Ni, idea de quien sean pero no se me olvida sus caras y sus contexturas. Diga usted, ¿las características fisonómicas de las personas que lo interceptaron? Contesto: el que conducía la moto azul era de contextura flaca, de color de piel blanca cara fina narizón y el que me apunto con el revolver es de color de piel morena de contextura gruesa. Diga usted, ¿las características del vehículo que le fue despojado? CONTESTO." es una moto marca: (VID modelo: halcón, color: vino tinto de placas: AK6F7-7V Diga usted? a recibido alguna llamada telefónica pidiéndole rescate por su moto? Contesto: no hasta los momentos. Diga usted? Tiene algo mas que agregar a la presente denuncia? Contesto: no, Es todo. ACTA POLICIAL; de fecha 04 de Junio de 2016 inserta al folio 06, 07 y 08 suscrita por funcionarios actuantes en (a cual se deja constancia de lo siguiente, (…) ACTA DE ENTREVISTA; suscrita por funcionarios actuantes, inserta al folio (09 Y 10); de fecha 04/06/16, rendida por el ciudadano S.A.F.F.: de fecha 04/06/16 inserto al folio 11, 22 y 27 suscrita por funcionarios actuantes-ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR: de fecha 04/06/16 inserto al folio ABOG. L.B.M. y 13 suscrita por funcionarios actuantes en el cual se deja constancia del lugar de los hechos ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DESECHOS: de fecha 04/06/16 inserto al folio 14, 15 Y 16 suscrita por funcionarios actuantes RESEÑAS DE DETENIDOS: de fecha 04/06/16 inserto al folio 17, 18 Y 19 suscrita por funcionarios actuantes ACTA DE RETENCIÓN: de fecha 04/06/16 inserto al folio 20 suscrita por funcionarios actuantes REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.: de fecha 04/06/16 inserto al folio 21 suscrita por funcionarios actuantes EXPERTICIA DE RECONOCIMINETO DE VEHÍCULO de fecha 04/06/16 inserto al folio 23, 24, 2.5 Y 26 suscrita por funcionarios actuantes, A tal efecto, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de.-oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los dejitos de para el ciudadano KENDER O.Q.G. se subsume indefectiblemente en el delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1 del Código Penal, y los ciudadanos YORVI R.C.R. y E.S.M.R., se subsume indefectiblemente en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 8 ordinales 1, 2, y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano S.A.A.. Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49,6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica. Asimismo, es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de investigación, se desprende que los ciudadanos - YORVI R.C.R., de Nacionalidad venezolana, cédula V.-17.327.104, KENDER O.Q.G., de Nacionalidad venezolana, CÉDULA V.-28.042.618 Y E.S.M.R., de Nacionalidad venezolana, CÉDULA V.-26.335.872, se subsume indefectiblemente en el tipo penal de para el ciudadano KENDER O.Q.G. se subsume. indefectiblemente en el delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 8 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1 del Código Penal, y los ciudadanos YORVI R.C.R. y E.S.M.R., se subsume indefectiblemente en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 8 ordinales 1,2, y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano S.A.A.; que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se i;' encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación ciada por el Ministerio Público y que es compartida por este juzgador, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el Imputado es autor o partícipe del delito que se le /' imputa. Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo i utilizado corno precalificación delictiva por el Ministerio Público, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

    Por otra parte se observa de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, ya que la misma excede de 10 años en su ¡imite máximo en relación a los delitos de para el ciudadano KENDER OBDULIO QUlVA GONZÁLEZ se-subsurne indefectiblemente en el delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULOS-AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 8 ordinales 1, 2 y 3 ele la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1 del Código Penal, y los ciudadanos YORVI R.C.R. y EUTÜWIO SEGUNDO MORILLO RÍVAS. se subsurne indefectiblemente ervei delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en ios artículos 5 y 6 ordinales 1, 2, y 3 de la Ley sobre el. Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano S.A.A.; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que el Imputado podría influir sobre testigos, víctimas o " expertos, a los fines de que informen de manera desleal o. reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro ¡a investigación, ¡a verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la-Acción Pena!, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada a favor de los imputados YORVI R.C.R., de Nacionalidad venezolana, cédula V.-17.327.104, Y E.S.M.R. , de Nacionalidad venezolana, CÉDULA V.- 28.335.872, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que e! JUEZ o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos tos siguientes: "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra, medida menos gravosa para e) imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado-o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian, circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida "cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: "...Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,..." "...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas...". (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a tos efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones .que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que él-Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, • y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización "de la investigación, prevista en el Articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece..." Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..." (Negrillas del Tribunal); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal te sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo en la presente causa fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado anteriormente señalado, En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de las defensas privadas,, con relación a los pedimentos ante este tribunal de la DRA. R.G. a favor de su defendido señalando que no existe delito flagrante y que no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico, señalando que los delitos invocados por el Ministerio Público son delitos de resultados, en la presente causa siendo incautada en posesión de los hoy imputados el vehículo tipo moto, a pocas horas de cometerse el delito, así mismo la, moto solicitada es el objeto pasivo sobre el cual recae uno de los hechos como elemento de convicción en contra de su defendido, de igual manera este tribunal invoca la sentencia de la magistrado Deyaníra nieves de fecha 11-08-2008, sentencia N° 457; la cual establece entre otras cosas lo siguiente: (...)

    (…) Con ellos quiero decir que examinada las condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se

    declara sin lugar la solicitud de la defensa existiendo para el presente caso la comisión de un delito flagrante a pocas horas de cometerse el delito y con el objeto que le fuera despojado presuntamente a la victima , existiendo indefectiblemente elementos de convicción mediante la cual se constata que los imputados de autos fueron aprehendido en las condiciones de tiempo, modo y lugar que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ahora bien de las contradicciones de las actas que invoca la referida defensa invoca este Tribunal que la imposición dé medidas de coerción personales durante la sustanciación no tiene como naturaleza ni finalidad una pena, sino que garantiza excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello ninguna garantía constitucional de presunción de inocencia la cual goza todo imputado durante todo el p.p.. De otro modo permisa conforme a derecho, por disposición expresa de la Sala Constitucional de una forma clara y positiva lo señalado que el análisis, comparación y valoración de los medios probatorios es propio de la actividad que desarrolla y ejecutada por el tribunal de juicio, lo que implica inexorablemente que la presentación de imputados no se puede examinar el contenido de tal o cual probanza, en lo que existe el principio de exhaustividad, dada su naturaleza, para formar criterios, siendo esto la fase incipiente de la investigación y por el tipo de delito penal no se encuentra evidentemente prescrita por tratarse de delito imprescriptibles según; la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por considerarlo como delito grave. Por lo que declara sin lugar la solicitud; de una medida menos gravosa para el imputado E.S.R. y Parcialmente Con fugar con relación al imputado KENDER QUIVA, el cual a I consideración de este tribunal puede ser sustituida por una medida de coerción personal menos '," gravosa que la solicitada por el /ministerio-publico atendiendo la posible pena a imponer que se pudiera decretar en el presente delito por te cual a consideración de este tribunal tomando corno I norte lo ya señalado e invocado se le impone una medida cautelar de las contempladas en el artículo 242 como lo son las presentaciones periódicas cada 30 días por ante este Tribunal y las contempladas en el numerales 3 y 8 ejusdeiu de fianza es decir la presentación de dos o mas personas idóneas, se declara con lugar los tipos penales invocados por el ministerio publico en la presente audiencia, corno lo es para el ciudadano KENDER O.Q.G. se subsume indefectiblemente en el delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 2 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con e¡ artículo 84 ordinal 1 del Código Penal, y para los imputados YORVI R.C.R. y EUTIWIIO SEGUNDO MORILLO RIVAS, el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1,2, y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano S.A.A., cometidos por medio de amenazas a la vida o a mano armada, es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho, a la propiedad, libertad individual', integridad física y la vida misma; así mismo por la entidad del delito, la posible pena a imponer, el peligro de fuga, y los elementos de convicción enunciados en la presente causa los cuales fueron cometidos presuntamente por los imputados de autos, por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados YORVI R.C.R., de Nacionalidad venezolana, cédula V.-17.327.104, Y EUT1MIO SEGUMDO MORILLO RIVAS, de Nacionalidad venezolana, CÉDULA V.- 26.335.872, por encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y para el ciudadano KENDER O.Q.G. una medida menos gravosa de conformidad a lo establecido en los artículos 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos antes enunciados, cometido en perjuicio del ciudadano S.A.A., haciendo del conocimiento en contenido de la presente Decisión, de igual forma se acuerda oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana, ordenando el ingreso temporal de los imputados a la sede operativa del mismo, donde permanecerá a la orden de este Tribunal (…)

    Una vez analizada la decisión impugnada, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos, Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

    “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

    El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

    En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

    … El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…

    Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

    El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

    A este respecto la Sala Constitucional de nuestro M.T. ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, expone lo siguiente:

    … el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…

    Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en las actas policiales de fecha 03 de Junio de 2016 y 04 de Junio de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO GAEZ-ZULIA.

    Dejando en las mencionadas actas policiales constancia que el ciudadano S.S.A., denunció que el día 03 de Junio de 2016, le fue sustraído por dos sujetos, su vehículo automotor tipo moto, marca: MD, modelo: HALCON, Color: Vino Tinto, Placas: AK6F77V, por la avenida circunvalación 2 a la altura de pastelitos “PIPO” por lo que en razón de estar en presencia de un hecho de carácter punible los funcionarios procedieron a realizar labores de patrullaje en el sector aledaño a la ocurrencia de los hechos.

    En fecha 04 de junio de 2016 estando los Funcionarios en labores de patrullajes, junto a la víctima en el presente asunto visualizaron a dos individuos que se transportaban en el vehículo tipo moto la cuál había sido sustraída de su propietario el día anterior, identificando la víctima a uno de los ciudadanos que lo despojó de su vehículo, en el Sector Sierra Maestra, Avenida 15 frente a la venta de pastelitos “PIPO”, por lo que procedieron a darles la voz de alto, exigiéndole documentación sobre la propiedad del vehículo en el cual se transportaba, respondiendo los ciudadanos previamente identificados que no poseían.

    Seguidamente los funcionarios quienes se encontraban junto a la presunta víctima visualizaron a dos individuos que se transportaban en el vehículo tipo moto la cuál había sido sustraída de su propietario el día anterior, identificando la víctima a uno de los ciudadanos que lo despojó de su vehículo, en el Sector Sierra Maestra, Avenida 15 frente a la venta de pastelitos “PIPO”, por lo que procedieron a darles la voz de alto, exigiéndole documentación sobre la propiedad del vehículo en el cual se transportaba, respondiendo los ciudadanos quienes quedaron identificados como E.S.M.R. y KENDER O.Q.G., que no poseían dichos documentos.

    Posteriormente la presunta víctima, ciudadano S.S.A., procedió a verificar lo seriales del vehículo constatando que era la moto que le habían sustraído el día anterior y que es de su propiedad, posteriormente el ciudadano E.S.M.R., quién fue reconocido por la víctima en el presente asunto, como uno de los sujetos que lo despojó de la moto, expuso que en efecto el vehículo no era de su propiedad, que se la habían prestado para comprar comida pero que podía trasladar a los funcionarios al lugar donde se encontraba la persona que se las había prestado ubicado en San F.I., sector 2-3, vereda 5, casa 1 del Municipio San Francisco del estado Zulia, por lo que la comisión decidió constituirse en el sitio referido en donde encontraron al ciudadano YORVI R.C.R., quien manifestó haberles prestado el vehículo objeto del presente asunto, siendo además identificado por la víctima como el otro sujeto que le realizó un disparo con la finalidad de interceptarlo y luego lo despojo de su vehículo.

    Seguidamente se procedió a darle la lectura de sus derechos según lo estipulado en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo Nro. 127 Del Código Orgánico Procesal Penal e inmediatamente se le notifico vía telefónica a Representantes del Ministerio Público con la finalidad de dar a conocer el procedimiento realizado.

    Asimismo observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 04 de junio de 2016, presentándolos ante el Juzgado de Primera Instancia en fecha 05 de junio de 2016 a las, donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, igualmente se les impone del precepto constitucional establecido en el numerales 3 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados en los artículos1,2,3,6,8,12,128,129, 132, 133, 134, 135, 136, 139, 140, 141 y 142 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informales de los hechos que se les atribuye, así como de los derechos que les asiste, de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales y sus características fisonómicas, asimismo se deja constancia que los imputados YORVI R.C.R., KENDER O.Q.G. y E.S.M.R., realizaron sus exposiciones tal y como se desprende de los folios cincuenta y ocho al sesenta y uno (58-61) de la causa recursiva.

    Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento del a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Asimismo, por las circunstancias en este caso en particular, se justifica la presunta comisión del hecho punible en las cuales, en esta fase del proceso, se evidencia la participación del imputado en el hecho punible y que se determinará claramente luego de que el Ministerio Público culmine la investigación y realice el acto conclusivo que arrojen las resultas de la investigación.

    Considera esta Alzada que no le asiste la razón a las Defensas tanto en el Primer como en el Segundo Recurso de Apelación en cuanto a la violación de garantías constitucionales citadas de las contempladas en los artículos 26, 46 49, 51 y 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde el hoy imputado fue presentado en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolo de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la Jueza oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los hoy imputados; por lo tanto, se declara Sin Lugar el otorgamiento de una medida menos gravosa a favor de los imputados de autos por cuanto el procedimiento de autos se ha materializado conforme a derecho atendiendo los principios y garantías constituciones, por lo que no le asiste la razón a los recurrentes en relación a este punto de impugnación planteado en ambos escritos recursivos. Así se decide

    Por último procede esta Alzada a la resolución de la última denuncia planteada por el Segundo Recurso de Apelación el cuál planteó que la presunta víctima en la causa nos ocupa, realizó señalamientos a sus defendidos, contraviniendo lo a su juicio lo estipulado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 216 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En el presente asunto, es necesario reiterar que ante la sede del Comando Nacional ANTI EXTORSIÓN y SECUESTRO GAEZ-ZULIA, realizó una denuncia el ciudadano S.S.A., todo ello en virtud de haber sido víctima del delito de robo de su vehículo automotor, tipo moto, señalando que dos sujetos lo habían abordado y bajo amenaza lo despojaron de su bien, en razón de esta situación los funcionarios policiales decidieron realizar labores de patrullaje junto a la víctima que quedó plenamente identificada en el acta de denuncia, con la finalidad de facilitar las labores destinadas a la recuperación del bien inmueble que le había sido sustraído tal y como se deja constancia en las actuaciones policiales.

    Seguidamente se dejó constancia en el Acta de Investigación que la presunta víctima reconoció a las personas que lo habían despojado de su vehículo tipo moto en posesión de la misma, situación que fue determinante para los funcionarios adscritos al Comando Nacional ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO GAEZ-ZULIA, para identificar tanto el bien sustraído indebidamente como los presuntos perpetradores del hecho punible, para posteriormente ponerlos a disposición de las autoridades competentes, dicha situación no violenta ninguna disposición del Código Orgánico Procesal Penal ni afecta ninguna garantía de tipo constitucional por cuanto los mismos se encontraban realizando labores atinentes a la recuperación de un bien que se presumía robado y cuyas labores de investigación devinieron en su rescate y la ubicación de las personas que presuntamente cometieron el acto delictivo.

    Así las cosas, analizadas pormenorizadamente las circunstancias que enmarcaron la aprehensión de los hoy imputados YORVI R.C.R., KENDER O.Q.G. y E.S.M.R., observan estas jurisdicentes que no se evidencian se hayan realizado señalamientos inadecuados en contra de los mismos o se mantenga en su contra un trato inadecuado, por el contrario se desprende de las actuaciones que se garantizaron todos sus derechos y que se ha instaurado un proceso ajustado a la Ley.

    Como corolario de lo anterior esta Sala observa que la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, estableciendo debidamente los requisitos establecidos para la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, aunado a ello no se observó quebrantamientos de derecho alguno, así como tampoco garantías de rango constitucional por lo que se declara Sin Lugar, el último punto de impugnación contentivo en el segundo escrito recursivo, introducido por la Defensa Privada. Así se Decide.

    En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR los RECURSOS DE APELACION DE AUTOS, interpuestos el primero de ellos, por la profesional del derecho R.G., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 158.499, actuando con el carácter de abogado privado del ciudadano YORVI R.C.R. titular de la cédula de identidad N° V- 17.327.104; el segundo por los profesionales del derecho W.R.S. y V.S.A.C., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 91.370 y 108.500, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos E.S.M.R. y KENDER O.Q.G., titulares de las cédulas de identidad Nros V-26.335.872 y V-28.042.618, respectivamente, CONFIRMA la decisión de fecha 6 de junio del año 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión de flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputado, YORVI R.C.R. y E.S.M.R., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 8 ordinales 1,2, y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y para el imputado KENDER O.Q.G. por la presunta comisión del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1 del Código Penal, una medida menos gravosa de conformidad a lo establecido en los artículos 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano S.A.A.. ASÍ SE DECIDE.

  6. DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR los recursos de apelacion de autos, interpuestos el primero de ellos, por la profesional del derecho R.G., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 158.499, actuando con el carácter de abogado privado del ciudadano YORVI R.C.R. titular de la cédula de identidad N° V- 17.327.104; el segundo por los profesionales del derecho W.R.S. y V.S.A.C., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 91.370 y 108.500, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos E.S.M.R. y KENDER O.Q.G., titulares de las cédulas de identidad Nros V-26.335.872 y V-28.042.618.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión de fecha 6 de junio del año 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octava de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de julio de 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B.D.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

A.K.R.R.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 356-16 de la causa No. VP03-R-2015-000666.

A.K.R.R.

La Secretaria

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