Decisión nº 493-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 3 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, tres (03) de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-042528

ASUNTO : VP02-R-2014-001256

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado N.R. PEREYRA FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero con competencia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de los ciudadanos YERRY ALBERTO PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., A.C.F.V., portadores de las cédulas de identidad Nros. V-14.524.502, V- 22.243.723, V-26.559.154, respectivamente, contra la decisión de fecha 23.09.2014, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado la jueza de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal, y adicional para el ciudadano A.C.F.V. la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarmen Control de Armas y Municiones , cometido en perjuicio del ciudadano E.M., de conformidad con lo previsto en los artículos 236, numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y; decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 22.10.2014, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en fecha 23.10.2014, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

Se evidencia en actas, que el abogado N.P.F., Defensor Público Vigésimo Tercero con Competencia Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos YERRY ALBERTO PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., A.C.F.V., interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Indicó el profesional del derecho, como primer motivo de apelación lo siguiente: “…Esta Defensa solicitó la nulidad de la aprehensión policial, con una serie de argumentos que esta Defensa reitera como válidos y mantiene que en el presente caso las actuaciones y en especial la aprehensión policial es nula por cuanto se efectuó con violación a elementales garantías constitucionales. En efecto, los argumentos presentados al respecto se enumeraron de la siguiente forma: 1. Según la exposición del propio denunciante, los hechos ocurrieron a las 5:30 de la mañana y mis defendidos fueron aprehendidos según el acta policial a las 11.30 a.m., por lo que habían transcurrido más de seis horas, con lo cual no puede considerarse que se trata de una flagrancia y se violentó de esta forma el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece cuales son las formas para que proceda la detención de un ciudadano. Estas son: detención en flagrancia y detención 'por orden judicial, en el presente caso no se cumplen ninguno de los dos extremos, por lo tanto la detención es inconstitucional…”

Afirma que: “…Los Funcionarios policiales mienten en el acta policial cundo afirman que detuvieron a mis defendidos en un solo sitio, es decir en la residencia de LEYKER GONZALEZ, la verdad es que cada uno de mis defendido fue detenido en la casa de cada uno de ellos, fueron detenidos de manera separada y no conjunta y prueba de esto es la declaración del testigo R.V., QUE CLARAMENTE SEÑALA QUE SE LLEVARON A SU HIJASTRO Y SE ENCONTRABA SÓLO y en todo caso esa actuación de ingresar a la vivienda sin orden judicial y sin que se cumpliera ninguna de las excepciones establecidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la entrada de los funcionarios policiales con el supuesto beneplácito o autorización del padrastro de mi defendido, ciudadano R.V., se realizo en violación de la Constitución de la República…”

Continua refiriendo que: “…La Declaración del ciudadano R.V. fue tomada con violación a la Constitución por cuanto el mismo no fue impuesto del precepto constitucional del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución, nadie puede declarar o por lo menos no está obligado y en todo caso debe ser impuesto de esa garantía y en ningún caso declara como testigo, pues se le exime de prestar juramento, muy por lo contrario de lo que cursa en autos. 4. Existe un evidente amañamiento de las actas pues se trata en este caso que los funcionarios policiales son familiares de algunas de las personas que fueron víctimas, pero que no aparecen mencionados, y no aparecen mencionadas, simplemente para evitar "molestarlas" por el proceso penal, además está confesado en actas por los funcionarios que fueron llamados por otro funcionario: YONDRI CASTILLO, QUIEN SEÑALÓ QUE HABÍAN HECHO LA INVESTIGACIÓN Y TENÍAN IDENTIFICADOS A LOS INVESTIGADOS, utilizando a un Cuerpo Policial, como policía privada y realizando labores de investigación que no le; son propias...”

Refiere que: “…Ahora bien, es menester observar cómo el Tribunal declaró sin lugar estos argumentos presentados por la Defensa. Lo hizo de manera genérica, imprecisa y vaga. Con relación a que la detención no fue flagrante señaló que existe una doctrina en Venezuela, pero no señaló cuál es, que ha establecido la llamada FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI, lo cual resulta en una detención de una persona fuera de flagrancia pero con instrumentos u objetos, provenientes del hecho. Esto realmente es una teoría, si es que existe, apartada de la Ley, porque hablamos de flagrancia o no, la flagrancia no puede ser supuesta v sería una manera grave de alargar los términos de la misma. Sin embargo, aún bajo esta supuesta flagrancia, en el presente caso, existe además un problema adicional que es: ninguno de los objetos supuestamente robados originalmente se encuentra discriminados o identificados, de manera que pudiéramos decir que los incautados se tratan de los mismos objetos, por lo contrario el denunciante simplemente menciona que despojaron de pertenecías y de una computadora portátil, pero con es información, no es posible afirmar que los objetos incautados supuestamente son los mismos, por lo que la justificación para esa nueva "flagrancia presunta a posteriori" se queda sin asidero alguno que la justifique…”

Indica que: “…Con relación a los allanamientos irregulares, el Tribunal indica que no hubo tal allanamiento por cuanto R.V. los dejó entrar, esto es en sí una media verdad, no sólo porque la persona fue sometida a una presión policial desmedida, sino porque la Juez toma como cierto sólo lo que conviene de esa declaración, pues si bien es cierto que autorizó la entrada, también dice que su hijastro estaba sólo y no señala que estuviera el carro blanco frente a su casa, pero eso no lo toma en cuenta la juez, además que en todo caso esa autorización para entrar la debieron haber dado todos los habitantes de la casa, porque el derecho constitucional a la privacidad de la morada es para todos, no sólo para el padrastro, es decir cada uno tiene el derecho a negarse a la entrada, sin una orden policial, siendo además que no consiguieron nada de interés criminalístico en la casa, que justificara la detención…”

Manifiesta el recurrente que: “…Con relación a la declaración nula del señor R.V., esta defensa no dice que él no puede declarar, pero que en todo caso no puede ser declarado bajo juramente y como testigo, debe ser declarado sin juramento e impuesto del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución y el Tribunal toma, como ya se dijo una declaración nula, para justificar el ingreso de los policías a la casa de mi defendido…”

Advierte que: “…Como puede apreciarse, el Tribunal intenta justificar lo que no tiene justificación y considera esta Defensa que debe anularse la aprehensión de mis defendidos por las arbitrariedades policiales cometidas en su detención y procesamiento, de conformidad con el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se solicita la libertad sin restricciones de mis defendidos…”

Aduce que: “…se refiere a la inmotivación de la medida de privación de libertad, impuesta por parte de la recurrida, todo esto en virtud que la norma que consagra la obligación de motivar las decisiones judiciales, es en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad….”

Manifestó el recurrente que: “…la motivación es un elemento fundamental en un Estado de Derecho, y surge básicamente del principio de legalidad, por lo que debe ser, en todo caso:

1. Expresa= no implícita, ni supuesta.

2. Clara= lenguaje no confuso.

3. Completa= C.1 Completa en los hechos, C.2. Completa en el derecho.

4. Lógica= Coherente= Tercero excluido, principio de no contradicción, principio de identidad y razón suficiente…”

Expresó el apelante que: ”…Con base a esta explicación queda claro que el Tribunal debe responder incluso a todos los argumentos hechos por la Defensa en la Audiencia de Presentación y los argumentos y señalamientos hecho por el propio imputado en su declaración. En efecto tanto la declaración que efectúa el imputado como los argumentos que formula su abogado forman parte de los elementos de defensa que el Tribunal debe dar contestación. Y en efecto la Defensa Vigésima Tercera, solicitó que no se decretara la detención judicial preventiva y al respecto hizo una serie de consideraciones, que constan en las actas después de los argumentos relativos a la nulidad, a fin de justificar una medida de libertad de sus defendidos y evidenciar otros elementos y vicios que si bien no generan nulidad, deben provocar dudas en la Juez a la hora de decidir…”

Esgrimió el representante del imputado de autos, que: “…es claro que el Tribunal inmotivó su decisión pues no respondió los argumentos presentados por la defensa, y la supuesta "motivación" del tribunal fuera de lo relativo a las nulidades son sólo lugares comunes que se pueden copiar y pegar en cualquier decisión, pero de los cuales no se demuestra que se estudió y respondió el caso concreto. El Tribunal se limita a redactar el acta policial, decir que hay suficientes elementos y que el delito es grave, pero en caso alguno cumple con las exigencias legales de la motivación…”

Para ilustrar sus argumentos, quien recurre, plasmó extractos de las sentencias Nos, 747 y 117, de fechas 23-05-11 y 03-03-08, emanadas de las Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, relativas a la motivación de las resoluciones judiciales.

Igualmente, el Defensor Público, indicó que “…siendo que la Motivación, se extiende a todos lo;- elementos en el proceso, incluso a las solicitudes y alegatos de las partes, porque en caso contrario se estaría dejando en indefensión absoluta a los solicitantes, al no responderles sus alegatos, por tanto consideramos que se violó la obligación de motivar y contestar los argumentos y solicitudes, violando no sólo de esta forma el debido proceso, sino incluso el derecho a petición y debida respuesta de rango constitucional, todo lo cual ocasiona la nulidad de la Audiencia y las Medidas Cautelares impuestas y en consecuencia se solicita a la Corte de Apelaciones decrete la nulidad de dicha Audiencia y ordene realizar la nuevamente con prescindencia de tales vicios graves. Sin embargo, a todo evento esta Defensa solicita que visto los argumentos presentados por la Defensa, en caso subsidiario se acuerde Medida Cautelar Sustitutiva, en beneficio del Principio de Inocencia y de Afirmación de la Libertad durante el proceso…”

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el recurrente, a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solicitamos a los Magistrados y Magistradas adscritos a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sea declarado ADMISIBLE el presente recurso y se declare CON LUGAR en la definitiva, y se acuerden los efectos solicitados. O en su defecto se acuerde MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA en beneficio al principio de Presunción de Inocencia y estado de Libertad en el Proceso.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, la nulidad de la detención de sus representados y la falta de motivación del fallo impugnando, estimando el apelante, que la procedencia de tales motivos de impugnación acarrean la nulidad de dicha Audiencia ordenando realizar la nuevamente con prescindencia de tales vicios graves. Sin embargo, a todo evento la Defensa solicito que visto los argumentos presentados por la Defensa, en caso subsidiario se acuerde Medida Cautelar Sustitutiva, en beneficio del Principio de Inocencia y de Afirmación de la Libertad durante el proceso. Las anteriores denuncias esta Sala de Alzada pasa a resolverlas de la manera siguiente:

En el particular primero del escrito recursivo, plantea el recurrente que solicitó la nulidad de la aprehensión policial, ya que a su juicio es nula por cuanto se efectuó con violación a elementales garantías constitucionales el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece cuales son las formas para que proceda la detención de un ciudadano. Estas son: detención en flagrancia y detención por orden judicial, considerando que en el presente caso no se cumplen ninguno de los dos extremos, por lo tanto la detención es inconstitucional.

Una vez realizadas las consideraciones anteriormente establecidas por este Tribunal ad quem, se hace necesario citar la decisión recurrida, signada bao el mediante la cual el Juzgado Octavo de Primera instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, declaró Sin Lugar la Nulidad Absoluta y decreto la privación judicial de libertad contra los referidos ciudadanos en la cual la jueza de control estableció lo siguiente:

…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa Público, así como la declaración de los imputados este JUZGADO OCTAVO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: En cuanto a la nulidades solicitadas por la defensa Pública este Juzgado procede a realizar las siguientes consideraciones: Alega la defensa que según la exposición del propio denunciante los hechos ocurrieron a las cinco y treinta de la mañana y sus defendidos fueron aprehendidos según el acta policial a las once y treinta a.m. por lo que hablan transcurrido mas de seis horas con lo cual no puede considerarse que se trata de una flagrancia, considerando así que se violento de esta forma el articulo 44 ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que a consideración de esta Juzgadora nos encontramos en el caso de marras inmerso dentro de lo que la doctrina venezolana tiene bien llamada la flagrancia presunta a posteriori, la cual consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encuentren en su poder (...omissis...), toda vez que en el presente proceso se observa del acta policial inserta en el folio 04 y su vuelto que los objetos incautados a los hoy individualizados fueron reconocidos por la victima como los robados horas antes, por lo que se declara Sin Lugar la nulidad antes referida. Ahora bien, en relación a la segunda nulidad invocada en cuanto a que los funcionarios mienten en el acta policial sobre el sitio de aprehensión de los imputados y la legalidad del allanamiento de la morada, este Tribunal observa que los funcionarias actuantes poseen fe pública, siendo lo alegado por la defensa en este particular propio de la etapa de investigación por cuanto nos encontramos en la primafacie (sic) del proceso. Así mismo, considera quien aquí decide que no hubo allanamiento de morada por cuanto de lo alegado por el ciudadano R.V. en el acta de entrevista de fecha 21/09/2014, el cual riela en el folio 06, se observa que éste permitió el acceso a los funcionarios actuantes en el presente procedimiento a la vivienda sin oposición alguna, razón por la cual no asiste la razón a lo alegado por la defensa en este particular. Siguiendo en el orden de solicitudes de la defensa pública, observa que la misma peticiona la nulidad de la declaración del ciudadano R.V., por cuanto no fue impuesto del precepto constitucional; en este particular quien aquí decide considera que no asiste la razón al solicitante por cuanto el acta de entrevista fue tomada en calidad de testigo razón por la cual no es impretermitible que al mismo sea impuesto del precepto constitucional que hoy señala, así como se evidencia que la misma no culpa ni inculpa a su pariente por afinidad, solo deja establecido la manera de ingreso a la morada. Finalmente, alega la defensa pública que el presente procedimiento se encuentra evidentemente amañado y es completamente ilegal por cuanto se realizo como si fuera una investigación familiar o personal, en este particular el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal infiere lo siguiente: "...también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial por la victima o por el clamor público, o en el caso que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometieron con armas , instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que el o ella es autor o autora, en estos casos cualquiera autoridad deberá y cualquier particular deberá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad..." y en el presente caso nos encontramos frente a un delito pluriofensivo el cual le fueren incautados objetos provenientes del hecho a los imputados de autos, tal afirmación se evidencia del reconocimiento realizado por la victima del caso de marras. En este orden de ¡deas, se observa de las actas que la aprehensión de los ciudadanos J.A. PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., Á.C.F.V., se produjo en fecha 21-09-14, siendo las 12:30 horas de la tarde aproximadamente, y están siendo presentados ante este Juzgado en la presente fecha y en atención a los fundamentos antes expuesta considera esta Juzgadora que tal aprehensión se realizó bajo los extremos de ley contenidos en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento.

Así mismo, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, imputados a los ciudadanos J.A. PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., Á.C.F.V., y adicionalmente al ciudadano Á.C.F.V., la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones en perjuicio del E.M., convicción que surge de los siguientes elementos: 1.-ACTA POLICIAL, inserta al folio (04 y su vuelto) de fecha 21-09-14, suscritas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Maracaibo, (…Omissis…) 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DERECHOS; inserta al folio (07 al 09); de fecha 21-09-14; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policia (sic) de Maracaibo, en la cual consta la identificación personal de los ciudadanos J.A. PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., Á.C.F. Y VILLALOBOS; contentivas de la firma y huellas de los antes indicados imputados. 3.-ACTA DE DENUNCIA , inserta a los folios (07 y su vito.) de fecha 21-09-14, por ante el Instituto Autónomo de Policia (sic) de Maracaibo, quien manifestó (…Omissis…), 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIAS Y EVIDENCIAS FÍSICAS; inserta al folio (11 al 13.); de fecha 21-09-14; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policia (sic) de Maracaibo el cual describe en donde sucedieron los hechos. 5.-PLANILLA DE RETENCIÓN DEL VEHÍCULO; inserta al folio (16.); de fecha 21-09-14; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Maracaibo, 6.-FIJACION FOTOGRÁFICA; inserta al folio (18 al 21); de fecha 21-09-14; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Maracaibo elementos que en su conjunto hacen presumir a esta juzgadora que los hoy imputados son presuntamente autores o participes en los delitos imputados.

Ahora bien es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprenden que éstos se subsumen en el tipo penal en relación a los ciudadanos: J.A. PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., Á.C.F. Y VILLALOBOS, en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones en perjuicio del E.M.; que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora y por cuanto de actas y de la investigación Fiscal se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados J.A. PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., Á.C.F. Y VILLALOBOS, son autor (s) o partícipe (s) del delito que se les imputa. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del (sic) Artículo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase (sic) de Investigación (sic) en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados (sic) podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa Técnica de los imputados J.A. PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., Á.C.F. Y VILLALOBOS, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZA o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta (…Omissis…). De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a. llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece (…Omissis…); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los Imputados J.A. PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., Á.C.F.V., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal y adicionalmente al imputado Á.C.F.V., la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones en perjuicio del E.M., los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos (sic) 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: (…Omissis…); Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Y de los hechos extraídos de las distintas Actas (sic) de Investigación (sic), se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal y adicionalmente para el ciudadano Á.C.F.V., la presunta comisión del delito de PORTÉ ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones en perjuicio del E.M.. De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original)

Así las cosas. es propicio señalar que en el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la detención, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a la primera denuncia esbozada por la defensa en su acción recursiva, referente a la falta de elementos por parte del Ministerio Público que exigen los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la restricción de libertad de su representado, este Órgano Colegiado considera oportuno señalar, que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Destacado de la Sala).

De lo anteriormente explanado, este Tribunal ad quem observa que el imputado de autos fue presentado dentro del lapso legal a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la audiencia de presentación se realizó cumpliendo las formalidades de ley, el imputado fue impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, las partes realizaron las solicitudes que a bien consideraron y el juez de control, dio respuesta a cada una de las solicitudes planteadas, por lo que no se observa violación a normas de orden público ni violación a la tutela judicial efectiva como lo ha denunciado la defensa, por lo que no le asiste la razón ante tales planteamientos.

Dadas las condiciones que anteceden, constatan estas jurisdicentes luego de realizar un análisis a la decisión recurrida, que el Juez de Instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos YERRY ALBERTO PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., ALGEL C.F.V., por considerar que en el caso de marras se está en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal, y adicional para el ciudadano A.C.F.V. la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarmen Control de Armas y Municiones , cometido en perjuicio del ciudadano E.M., decisión que produjo en base a los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados y tomado en cuenta por el Juez de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, a saber: 1.-ACTA POLICIAL, inserta al folio (04 y su vuelto) de fecha 21-09-14, suscritas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Maracaibo. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DERECHOS; inserta al folio (07 al 09); de fecha 21-09-14; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Maracaibo, en la cual consta la identificación personal de los ciudadanos J.A. PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., Á.C.F. Y VILLALOBOS; contentivas de la firma y huellas de los antes indicados imputados. 3.-ACTA DE DENUNCIA, inserta a los folios (07 y su vito.) de fecha 21-09-14, por ante el Instituto Autónomo de Policía de Maracaibo, quien manifestó (…Omissis…), 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIAS Y EVIDENCIAS FÍSICAS; inserta al folio (11 al 13.); de fecha 21-09-14; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Maracaibo, el cual describe en donde sucedieron los hechos. 5.-PLANILLA DE RETENCIÓN DEL VEHÍCULO; inserta al folio (16.); de fecha 21-09-14; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Maracaibo, 6.-FIJACION FOTOGRÁFICA; inserta al folio (18 al 21); de fecha 21-09-14; suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Maracaibo elementos que en su conjunto sirvieron a la juzgadora de que los hoy imputados son presuntamente autores o participes en los delitos imputado; para avalar la calificación dada por el Ministerio Público en el acto de presentación, como lo fue en este caso por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal, y adicional para el ciudadano A.C.F.V. la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarmen Control de Armas y Municiones , cometido en perjuicio del ciudadano E.M.; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra dice:

Allanamiento

Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Del artículo mencionado, se puede constatar que para realizar un allanamiento de un determinado domicilio o recinto privado, es necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, salvo que se esté en presencia de alguna de las excepciones previstas en el artículo referido ut supra donde no es necesaria la orden judicial, sin embargo, en el caso de marras, se evidencia que el procedimiento policial fue efectuado conforme a los parámetros legales, toda vez que, a pesar de que el allanamiento no disponía de alguna autorización emanada por el Juez competente, se evidencia que los mismos entraron a la vivienda en cuestión, con autorización del ciudadano R.V., situación que, a juicio de esta Alzada, no hace ilegal la actuación desplegada por los funcionarios actuantes, en efecto, el artículo 47 de la Carta Magna, establece:

Artículo 47.- el hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano

.

En el ámbito penal, la inviolabilidad del hogar doméstico admite sus excepciones que como tal, en principio están consagradas actualmente en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 268, de fecha 28.02.2008, estableció lo siguiente:

…Ahora bien, esta Sala observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente: “En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 (hoy 210)…

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En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Definición

Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada

.

A este tenor, resulta oportuno precisar para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo. Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

Artículo 174. Principio

Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. Nulidades Absolutas

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

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Igualmente, a criterio de estas Jurisdicentes, las normas penales adjetivas no recogen una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. De lo cual se infiere que el Sistema Penal Venezolano no excluye taxativamente la posible existencia de nulidades saneables, y entendidas éstas como aquellas que permiten su convalidación, siendo las nulidades absolutas, aquellos actos que no pueden ser convalidados.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, exp 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se establece:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

De la transcripción parcial de la jurisprudencia con carácter vinculante, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que constituye una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irritó, al conculcar ello ordenamiento el jurídico positivo.

Ahora bien, resulta importante destacar, que corre inserto denuncia realizada por E.M. cursante al folio (05) de la pieza principal en la cual dejan constancia que el ciudadano expone: “estaba tocando mi miniteca en un amigo que me había alquilado el sonido ya estaba cumpliendo años y a eso de las 5:30 de la mañana entraron dos muchachos que ingresaron a la casa apuntando a todo el mundo y dijeron que estábamos atracados que nos quedáramos quieto unos de ellos me quito la laptop y a ellos los esperaba un malibú blanco, en razón de ello los actuantes recibieron una llamada de las personas donde ocurrieron los hechos manifestando que tenían ubicado a los ciudadanos que los habían robado y al llegar a la casa 74-12 ubicada en la calle 74 del sector C.d.U. observaron UN (01) vehículo: MARCA: CHEVROLET, AÑO; 1989, CLASE: AUTOMÓVIL, MODELO: MALIBU, TIPO: SEDAN, COLOR: BLANCO, PLACA: TAT999, SERIAL DE CARROCERÍA: 1719AAV320Q66 Y UNA (1) MOTO CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: MARCA: MD HOUJIN, MODELO: ÁGUILA, TIPO: MOTO, CLASE: PARTICULAR, COLOR: AZUL, PLACA: AC0X19V AÑO; 2013, serial de carrocería: 813RM9CA9BV016746 al llamar a la casa fueron atendidos por el ciudadano R.V. quien autorizó a la comisión policial para ingresar a la casa, cuando verificaron por sus propios medios quien se encontraba en su habitación con los dos ciudadanos mas procediendo a realizar la inspección corporal conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal incautándole al ciudadano Á.C.F.V. UN (01) ARMA DE FUEGO. TIPO: NIPLE. DE FABRICACIÓN ARTESANAL, DE IGUAL FORMA EL MISMO POSEE. UN (01) SEGMENTOS ELABORADO EN MATERIAL DE METAL. Y DOS (02) PIEZAS BRONCE DE COLOR: DORADO, UNA (01) MUNICIÓN CAVIM 08 PERCUTIDA, de igual manera procedieron a hacerle la inspección al vehículo como lo establece el articulo 193 del código orgánico procesal penal, donde se pudo incautar UNA (01) COMPUTADORA. MINI LAPTOS. MARCA: CANAIMA. DE COLOR: BLANCO. 'SERIAL: N° SZCE11IS120601045. CON UNA (01) BATERIAL DE COLOR: BLANCO. CÓDIGO: 13B803-FA50242031492007875: UN (01) TELEFONO CELULAR. MARCA: SAMSUNG. MODELO: GT-E2120L. S/N: RU8Z764383A. DE COLOR: NEGRO Y ROJO. UN (01) SIMCARD DE TECNOLOGÍA MOVISTAR. COOIGO: 804320007460894. UNA (01) BATERÍA. DE COLOR GRIS Y NEGRO. S/N: BD1Z712QS/4-B BX. CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR NEGRO: UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA: MOTOROLA DE COLOR: VERDE. EL CUAL POSEE UNA FRACTURA EN LA PARTE EXTERNA. MODEL: K1m H/W Rev.O. UNA (01) BATERÍA. MARCA: MOTOROLA. EL MISMO POSEE LA SIGUIENTE DESCRIPCIÓN ALFANUMERICA: SNN5766A R6N438EHPDCR. 4M 20101013 4AP3019. Y SU RESPECTIVA. TAPA PROTECTORA DE COLOR: VERDE. UN (01) TELEFONO CELULARA. MARCA: ORINOQUIA. DE

COLOR: NEGRO. MODELO: C8600. S/N: AYA9MB1192010367. UNA (01) BATERÍA. HUAWEI. S/N: LGCBA042I39Q2145. Y SU RESPECTIVA TAPA RPOTECTORA DE COLOR: NEGRO, observándose que esos fueron los objetos señalados por la victima E.M. como robados la noche anterior al sitio se presento el ciudadano víctima, razón por la cual no le asiste la razón al recurrente en razón de la autorización dada por el ciudadano R.V., quien permitió el ingreso al sitio este en el que presuntamente se incautan las evidencias constitutivas de delito.

Respecto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo in comento, por lo que el juez de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Es conveniente para quienes conforman este Tribunal de Alzada traer a colación lo plasmado por los funcionarios actuantes de la cual se refleja el modo, tiempo y lugar en la cual sucedieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado; de la siguiente manera:

…Siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana realizando labores de patrullaje en la parroquia V.P.S.C. URDANETA ESPECÍFICAMENTE EN LA CALLE #74, a bordo de la unidad ZU-023, recibimos un llamado de un oficial JONDRY CASTILLO perteneciente al servicio de patrullaje motorizado de este mismo cuerpo policial el cual informo (sic) que a tempranas horas unos ciudadanos habían ingresado a la casa de un conocido donde se encontraban unos familiares a los cuales habían despojado de sus pertenencias y los mismos tenían ubicado a los ciudadanos que los habían robado posteriormente informamos a la central de comunicaciones y procedimos a la búsqueda de los mismos al llegar a la casa 74-12 hubicada (sic) en la calle 74 del sector c.d.u. pudimos observar UN (01) VEHÍCULO CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: MARCA: CHEVROLET, AÑO; 1989, CLASE: AUTOMÓVIL, MODELO: MALIBU, TIPO: SEDAN, COLOR: BLANCO, PLACA: TAT999, SERIAL DE CARROCERÍA: 1719AAV320Q66 Y UNA (1) MOTO CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: MARCA: MD HOUJIN, MODELO: ÁGUILA, TIPO: MOTO, CLASE: PARTICULAR, COLOR: AZUL, PLACA: AC0X19V AÑO; 2013, SERIAL DE CARROCERÍA: 813RM9CA9BV016746 al llamar a la casa nos encontramos con un ciudadano quien se identifico como: R.V. (los demás datos filiatorios se encuentran en la planilla de protección a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales) el mismo quien tiene por parentesco de uno de los ciudadanos señalados por el presunto robo como su padrastro procedimos a entrevistarnos con el y le preguntamos que si su hijastro se encontraba en la casa el cual nos dijo que no sabia por que el estaba durmiendo en el momento que llegamos y tenia poco tiempo de haber llegado pero que de todos modos nos daba el permiso de ingresar a la casa y verificar por nuestros medios al entrar nos percatamos que el mismo se encontraba en su habitación con los dos ciudadanos asi mismo (sic) procedimos a su restricción eh informándole que de manera voluntaria nos acompañaran hasta la parte de afuera de la casa los cuales acataron las ordenes aledaño a eso se le indico que exhibieran de manera voluntaria los objetos adheridos a su cuerpo ya que se le realizaría la inspección corporal como lo establece el articulo 191 del código orgánico procesal penal logrando encontrarle al ciudadano á.c. (sic) femandez (sic) Villalobos UN (01) ARMA DE FUEGO. TIPO: NIPLE. DE FABRICACIÓN ARTESANAL, DE IGUAL FORMA EL MISMO POSEE. UN (01) SEGMENTOS ELABORADO EN MATERIAL DE METAL. Y DOS (02) PIEZAS BRONCE DE COLOR: DORADO. UNA (01) MUNICIÓN CAVIM 08 PERCUTIDA, de igual manera procedimos a hacerle la inspección al vehículo como lo establece el articulo 193 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), donde se pudo incautar UNA (01) COMPUTADORA. MINI LAPTOS. MARCA: CANAIMA. DE COLOR: BLANCO. 'SERIAL: N° SZCE11IS120601045. CON UNA (01) BATERIAL DE COLOR: BLANCO. CÓDIGO: 13B803-FA50242031492007875: UN (01) TELEFONO CELULAR. MARCA: SAMSUNG. MODELO: GT-E2120L. S/N: RU8Z764383A. DE COLOR: NEGRO Y ROJO. UN (01) SIMCARD DE TECNOLOGÍA MOVISTAR. CODIGO: 804320007460894. UNA (01) BATERÍA. DE COLOR GRIS Y NEGRO. S/N: BD1Z712QS/4-B BX. CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR NEGRO: UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA: MOTOROLA DE COLOR: VERDE. EL CUAL POSEE UNA FRACTURA EN LA PARTE EXTERNA. MODEL: K1m H/W Rev.O. UNA (01) BATERÍA. MARCA: MOTOROLA. EL MISMO POSE LA SIGUIENTE DESCRIPCIÓN ALFANUMERICA: SNN5766A R6N438EHPDCR. 4M 20101013 4AP3019. Y SU RESPECTIVA. TAPA PROTECTORA DE COLOR: VERDE. UN (01) TELEFONO CELULARA. MARCA: ORINOQUIA. DE COLOR: NEGRO. MODELO: C8600. S/N: AYA9MB1192010367. UNA (01) BATERÍA. HUAWEI. S/N: LGCBA042I39Q2145. Y SU RESPECTIVA TAPA RPOTECTORA DE COLOR: NEGRO, siendo estos los objetos señalados por la victima (sic) E.M. como robados la noche anterior al sitio se presento el ciudadano víctima señalando a los ciudadanos como los sujetos que lo habían robado horas antes, motivado a esto se procedió a la aprehensión preventiva de los ciudadanos no sin antes notificarles sus derechos y garantías constitucionales contemplados en el Articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, e indicándole a la central de comunicaciones para que enviara una unidad de remolque para el traslado de vehículo hasta el centro de coordinación AL de igual manera se traslado a la víctima hasta la coordinación a bordo a de la unidad ZU-0867, conducida por el oficial (CPNB) R.O., y en la unidad ZU-023, se traslado a los ciudadanos aprehendidos, ya en la coordinación se procedió a verificar a los ciudadanos aprehendidos por el sistema integral de información policial (SIIPOL) donde fuimos atendidos por el oficial de guardia (CPNB) L.R., quien luego de una breve espera nos informo que los ciudadanos identificados como: 1) F.V.Á.C. , TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD C.I:V-26.559.154 DE 20 AÑOS DE EDAD QUIEN VESTÍA PARA EL MOMENTO FRANELA DE COLOR NEGRO BERMUDA DE COLOR MARRÓN Y ZAPATOS DEPORTIVOS DE COLOR GRIS Y SUS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS TES BLANCA CONTEXTURA DELGADA DE APROXIMADAMENTE 1,72 METROS DE ESTATURA 2) PERNIA J.A. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-14.524.502 DE 36 AÑOS DE EDAD QUIEN VESTÍA PAR EL MOMENTO SUÉTER DE COLOR BLANCO CON MANGAS CELESTES JEANS DE COLOR AZUL Y SUS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS TES MORENA CONTEXTURA DELGADA DE APROXIMADAMENTE 1.72 METROS DE ESTATURA 3) LEYKER NICOLAY G.S. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD C.l V-22.243.723 DE 19 AÑOS DE EDAD QUIEN VESTÍAPARA EL MOMENTO FRANELA AZUL BERMUDA GRIS Y CALZADO TIPO ZANDALIAS DE COLOR GRIS CON FUXIA Y SUS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS TEZ BLANCA CONTEXTURA DELGADA DE APROXIMADAMENTE 1.68 METROS DE ESTATURA LOS MISMOS NO PRESENTAN NINGÚN REGISTRO POLICIAL, de igual forma se verifico el vehículo en el que se trasladaban los ciudadanos aprehendidos no teniendo algún tipo de registro policial al sitio de los hechos también se presento (sic) una comisión de inspecciones técnicas a cargo del OFICIAL (CPNB) DEYNIS MÉNDEZ, para realizar las fijaciones fotográficas del lugar de los hechos. Se le notificó vía telefónica a la Fiscal auxiliar 40° de guardia de DELITO COMÚN C.H. haciendo de su conocimiento del procedimiento. La evidencia colectada queda en resguardo de sala dé evidencias de este cuerpo policial y a la orden del ministerio (sic) publico (sic), el vehículo queda en resguardo el estacionamiento judicial LA MARACUCHITA, dándole inicio a la presente actuación policial queda signada bajo el número de Expediente PNB-SP-036-GD-01673-2014 Es Todo, se terminó, se leyó estando conformes firman.

(Destacado original)

En razón de lo anterior, estas juzgadoras concluyen, tal como lo refirió el Juez de instancia, que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos YERRY ALBERTO PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., ALGEL C.F.V. se encuentra ajustada a derecho, pues, en virtud de la magnitud del daño causado, las finalidades del proceso solo pueden ser satisfechas con una medida privativa, lo cual, no atenta contra el principio de afirmación de libertad, toda vez que la misma ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Así se decide.-

De otro lado, en relación a lo alegado por la defensa técnica concerniente a que la decisión recurrida carece de motivación, esta Alzada considera importante señalar, que contrario a lo expuesto por la apelante, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen un cúmulo de elementos de convicción, para presumir la participación o responsabilidad de los ciudadanos YERRY ALBERTO PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., ALGEL C.F.V., en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal, y adicional para el ciudadano A.C.F.V. la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarmen Control de Armas y Municiones , cometido en perjuicio del ciudadano E.M. siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual del estudio realizada a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por el Juez de instancia.

En esencia estas Juzgadoras verifican que el Juez a quo motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correlación entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, toda vez que el mismo analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra del imputado de marras, para dictaminar el fallo.

Por lo anterior señalado, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, en torno a este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, el Juez de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en una eventual fase de juicio donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no de los acusados. Así se decide.-

Observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada o proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso, adicionalmente.

En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.P.F., Defensor Público Vigésimo Tercero con Competencia Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos YERRY ALBERTO PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., ALGEL C.F.V., portadores de las cédulas de identidad Nro. V- 14.524.502, V- 22.243.723, V-26.559.154, respectivamente, contra la decisión de fecha 23.09.2014, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado la jueza de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal, y adicional para el ciudadano A.C.F.V. la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarmen Control de Armas y Municiones , cometido en perjuicio del ciudadano E.M., en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultado improcedente la solicitud de imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.P.F., Defensor Público Vigésimo Tercero con Competencia Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos YERRY ALBERTO PERNIA, LEYKER NICOLAY G.S., A.C.F.V., portadores de las cédulas de identidad Nro. V- 14.524.502, V- 22.243.723, V-26.559.154, respectivamente, contra la decisión Nro. 1274-14, de fecha 23.09.2014, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida, resultado improcedente la solicitud de imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado, en razón del cambio de la precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los tres (03) días del mes de noviembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 493-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ

VAB/

VP02-R-2014-001256