Decisión nº 426-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 8 de Julio de 2015

Fecha de Resolución 8 de Julio de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteEglee Ramírez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, ocho (08) de julio de 2015

204º y 155º

CASO: VP03-R-2015-001179

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho Á.E.C.P., Defensora Pública Primera Penal Ordinaria Auxiliar, adscrita a la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano DIXON A.B., titular de la cédula de identidad No. 10.680.399, contra la decisión No. 536-2015, de fecha 25 de mayo de 2015, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación declaró PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de marras, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del procesado de autos, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con los numerales 1, 2, 3 del artículo 236, en concordancia con el artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ordenó la prosecución de la presente causa por el procedimiento ordinario descrito en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal. CUARTO: Desestimó los descargos formulados por la abogada defensora.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 30.06.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 01.07.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PUBLICA

La profesional del derecho Á.E.C.P., Defensora Pública Primera Penal Ordinaria Auxiliar, adscrita a la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano DIXON A.B., plenamente identificado en actas, presentó su acción recursiva, en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

Inició la recurrente, esbozando que: “…la misma violenta flagrantemente lo dispuesto en el artículo 153 ejusdem y lo dispuesto en sentencia número 1859, con carácter vinculante, dictada en fecha 18 de diciembre de 2014, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, tomando en consideración la cantidad de sustancia presuntamente incautada al defendido, 169 envoltorios de presunta crack, y siendo que la Jueza de Control no se pronunció de manera expresa, clara y precisa por lo alegado por esta defensa en la audiencia de presentación de imputados a favor del hoy detenido, adoleciendo de inmotivación la recurrida y, en consecuencia, viola el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los hoy sometidos a proceso…”.

Aludió, que: “…al analizar la decisión recurrida; encontramos que la misma enuncia sin realizar ningún tipo de análisis de manera totalmente inmotivada los elementos que justifican la privación de libertad de un ciudadano por la presunta comisión de nada más y nada menos que el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, modalidad de ocultamiento (…) son: 1) Acta Policial sin número, en la cual se deja constancia del lugar, día y hora de la aprehensión del imputado de autos, la cual indica que el defendido fue aprehendido, encontrándosele ...ciento sesenta y nueve envoltorios tipo cebollttas, elaborado de material sintético de color negro los cuales están sujeto en sus puntas por hebras de hilo , cada uno contentivo de un color beige, que emana un fuerte y penetrante aroma ( presunta droga "crack"), ..., sin tener un peso por lo menos aproximado, elementos que no son suficientes para la juzgadora permitir la imputación de tan grave delito; señores jueces, como es que la juzgadora considera suficiente para violentar la presunción de inocencia de un ciudadano venezolano e imponer la medida de coerción personal más gravosa, que pone en riesgo su vida, haciendo un simple enunciado de los elementos traídos por el Ministerio Público; son suficientes para considerar que se encuentran cubiertos los extremos contenidos en los artículos 250, (sic) 251 (sic) y 252 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal ? así como que el defendido es participe en grado de autor en la comisión del hecho punible? Entonces la recurrida, haciendo caso omiso a los señalamientos de la defensa utiliza la acostumbrada muletilla, que es el argumento base para motivar cualquier decisión que textualmente reza: "...Del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen para el tribunal en esta incipiente fase del proceso, (...) en primer lugar, acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para el delito imputado, no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos acontecieron e! día 01 de octubre de 2014, como es, TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO (…). En segundo lugar, fundados elementos de convicción, tanto tácticos como jurídicos, para estimar que el ciudadano DIXON A.B.B., es autor o participe en el hecho punible dado por acreditado, y en tercer lugar, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que, el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO (…)”.

Refirió, que: “…el auto impugnado incurre en el vicio de ilegalidad e inconstltucionalidad, ya que la presunción de obstaculización alegado por el a quo, no puede usarse como pretexto para violar una norma de carácter vinculante, la norma establecida en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, además, la Juzgadora (sic), en su decisión, no motiva cuál los elementos que tomó en cuenta para desaplicar el contenido de las normas enunciadas, que prevén cuáles son las cantidades y tipos de sustancias para ser considerado tráfico de menor cuantía de drogas…".

Arguyó, que: “…la Juzgadora de Instancia debió razonar su decisión, establecer con claridad los motivos que la condujeron a decretar la medida privativa de libertad y no hacer un simple enunciado, sin ningún tipo de técnica jurídica; determinar el por qué considera que existen suficientes elementos de convicción para estimar que mis representados pueden obsculizar (sic) el proceso; es decir; el juzgador debió en su decisión expresar cuáles hechos indican la posibilidad real de obstaculización…” Al respecto, la abogada defensora refirió Sentencia No. 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal del Supremo de Justicia.

Continuó señalando, que: “…podemos darnos cuenta que fueron INOBSERVADAS por el A quo, violentando con ello principios y garantías constitucionales que estaba obligada la Juzgadora (sic) a cumplir por mandato constitucional; siendo ello así, es evidente que el ciudadano DIXON A.B. se les causó un GRAVAMEN IRREPARABLE por parte del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión S.B., al dejarlo en estado INDEFENSIÓN, al no conocer a través de las vías jurídicas (auto impugnado), de una manera clara y precisa, los fundamentos de hecho y de derecho que asistieron a la juzgadora para declarar sin lugar los alegatos explanados por esta Defensa Técnica, sin hacer una ponderación de los mismos y, como consecuencia de ello, también se les dejó sin una TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y un DEBIDO PROCESO, derechos éstos consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Citó la recurrente el contenido del artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para luego indicar que: “…Como podemos ver de la norma transcrita y, aplicándola al caso que nos ocupa, la Juzgadora debió, en su decisión, atender el contenido del artículo 44 de la Carta Magna, en consecuencia, dicha decisión debe ser declarada nula por haberse sido dictada en detrimento o menoscabo de los derechos garantizados a mi representado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así lo expresa el artículo 25 Constitucional…”.

Prosiguió citando parte de la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre de 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aduciendo que: “…tal como se ha expresado, la flagrante violación de la norma constitucional, de la norma establecida en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal y de la sentencia N° 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014, con carácter vinculante, dictada por la Sala Constitucional de nuestro m.T., con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, causan un gravamen irreparable a mi defendido, al privarlo ilegalmente de su libertad y negarle así su derecho constitucional a ser juzgado en libertad, como es la regia en nuestro proceso penal acusatorio; violentándose con ello los artículos 7, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la aplicación preferente de la Constitución y el debido proceso que debe imperar en toda actuación judicial; y los artículos 1, 8, 9, 10, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal; por las razones de hecho y de derecho aquí explicadas y razonadas…”.

Para culminar su acción recursiva la profesional del derecho, solicito: “…declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión número 536 - 2015 dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, extensión S.B., en fecha 25 de mayo de 2015, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano DIXON A.B., y, por vía de consecuencia, revoquen la decisión y acuerden medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los defendidos, todo en virtud a los fundamentos antes expuestos…”.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Los abogados R.M.G. y RUSSBELY ATENCIO DE MOYA, Fiscales Provisorio y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación incoado por la defensa, partiendo de las siguientes premisas:

Refirieron, que: “…el Juez A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines de verificar la satisfacción de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia concurrente de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está prescrita, tal como lo son el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (…); fundados elementos de convicción para estimar la participación en relación a los referidos delito, por parte del representado de la recurrente; y finalmente una presunción razonable, del peligro de fuga la cual nace de la magnitud del daño que causan los delitos imputados y la posible pena a imponer…”.

Indicaron, que: “…si bien es cierto, por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son ¡guales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación…”.

Apuntaron, que: “…En lo que respecta al argumento de impugnación referido, a que el tipo penal precalificado por el Ministerio Público y acogido por la instancia no estaba conforme a derecho, pues al existir una cantidad de presunta sustancia psicotrópica inferior a los once gramos de cocaína, no podía calificarse los hechos como Trafico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en segundo aparte del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, sino el delito de Posesión de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas (…) el presente argumento de impugnación debe ser desestimado, por cuanto la calificación dada a los hechos, por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen un (sic) naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación…”.

Continuaron arguyendo, que: “…las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal…”.

Afirmaron, que: “...En relación al peligro de obstaculización en la búsuqedad (sic) de la verdad, a diferencia de lo señalado por la recurrente, estiman estas juzgadoras, que el mismo si se configura en el presente caso, toda vez que en las actuaciones que se han acompañado a la presente incidencia recursiva, está acreditada debido a la entidad del delito, circunstancia esta que podría influir de manera negativa en las resultas del presente proceso, dado que el hoy imputado podría influenciar el testimonio de los funcionarios, induciéndolos a asumir comportamientos que pongan en peligro la investigación de los hechos y la realización de la justicia…”.

Para concluir, quienes contestan el presente recurso, solicitaron: “…se declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada A.E.C.P., Defensora Publica Sexta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado (sic) Zulia, actuando con el carácter de Defensora (sic) del ciudadano DIXON A.B., ampliamente identificado en la causa supra señalada, y quienes (sic) se encuentran (sic) actualmente recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas San Carlos, por haberle sido imputados la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, (…) por lo que en virtud a los razonamientos de hecho y de Derecho (sic) antes explanados, pido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en la mejor forma que en Derecho procede, confirme las decisiones tomadas en la audiencia de presentación efectuada…”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto por la abogada Á.E.C.P., Defensora Pública Primera Penal Ordinaria Auxiliar, adscrita a la Defensa Pública del estado Zulia, se centra en impugnar la decisión No. 536-2015, de fecha 25 de mayo de 2015, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., a través de la cual fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad en contra el ciudadano DIXON A.B..

Contra la referida decisión, quien apela denunció que la recurrida violenta flagrantemente lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas así como lo dispuesto en la Sentencia No. 1859 de fecha 18.12.2014 procedente de la Sala Constitucional de nuestro M.T., la cual posee carácter vinculante, ya que a su defendido solo le fueron incautados cientos sesenta y nueve (169) envoltorios de sustancia presuntamente de la denominada “Crack”. Asimismo, indicó que la jueza de control no se pronunció respecto a las peticiones realizadas por la defensa en la audiencia de presentación de imputado, por lo que consideró que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, con lo que vulneró el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

También sostiene la defensa que la a quo enuncia de manera inmotivada los elementos de convicción que a su juicio son suficientes para el decreto de la medida privativa de libertad contra el ciudadano DIXON A.B., sin tener el peso aproximado de la sustancia incautada, lo que a criterio de la recurrente no hacen suficientes indicios para imputarle a su defendido el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, y en consecuencia el decreto de la medida de coerción personal impuesta.

Por otra parte, denunció la defensora pública que la decisión impugnada es ilegal e inconstitucional ya que la jueza de control uso como pretexto la presunción de obstaculización para no tomar en cuenta la norma enunciada por la defensa, en este caso el mencionado artículo 153, el cual establece la cantidad y tipo de sustancia para considerar el tráfico de menor cuantía. Advirtió además quien apela que la a quo debió explicar los motivos que la llevaron a dictaminar la medida privativa de libertad y determinar cuales eran los suficientes elementos de convicción y cuales hechos hacían presumir la obstaculización por parte de su representado. Igualmente, denunció la recurrente que al haber inobservado el contenido del antes mencionado artículo así como la sentencia vinculante ut supra señalada violentó lo dispuesto en los artículos 7, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1, 8, 9, 10, 12 y 13 del Código Penal; razón por la cual solicita se revoque la decisión impugnada y se acuerden medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano DIXON A.B..

Una vez precisadas cada una de las denuncias señaladas por la defensa pública en el presente recurso de apelación, esta Instancia Superior con el objeto de desarrollar cada una de ellas, considera necesario citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por el Juez de Instancia, en el acto de presentación de imputado, en el cual señaló lo siguiente:

…DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL: "La abogada RUSSBELY ATENCIO, Fiscal Auxiliar Decimosexta del Ministerio Público, solicita se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano DIXON A.B.B., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, (…) en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se califique como flagrante la aprehensión del imputado y se decrete el procedimiento ordinario. El imputado DIXON A.B.B., impuesto del precepto constitucional inserto en el artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin juramento alguno, libre de todo apremio, presión y coacción, no rindió declaración. Por su parte, la abogada defensora bajo sus alegatos, solicitó una medida cautelar sustitutiva de libertad. Ahora bien, a los efectos de decidir, el tribunal observa. DE LOS HECHOS: Consta en los folios 04, 05 y su vuelto, acta policial de fecha 23 de octubre de al año 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policial Municipal Centro de Coordinación N° 01, Parroquia S.B., Municipio Colón, Estado (sic) Zulia, cuando los funcionarios adscrito (sic) al mencionado órgano policial, se encontraban de patrullaje por los sectores C.M., El Chupulún, 20 de Mayo (sic) y 23 de Enero (sic), casco central de la Parroquia S.B., Municipio Colón, Estado (sic) Zulia, en el momento que se acercaban a la intersección de dicha calle por la avenida 10, observamos a un sujeto de tez morena, contextura delgada estatura alta y portaba como vestimenta un jeans de color y un suéter color morado, con calzado de color negro que llevaba una bolsa transparente en sus manos, que se desplazaban a pie por la misma calle en sentido hacia el norte para el momento que este se percata de nuestra presencia se sorprende y jira (sic) rápidamente agilizando su paso introduciéndose rápidamente en el establecimiento del expendio de licores, denominado Bar la Zulianita que se encontraba en la intersección antes mencionada margen izquierdo de nuestro sentido debido a esto y por cuanto se aprecio una actitud sospechosa, informándole inmediatamente al funcionario Montalvo conductor de la unidad radio patrullera, que se detuviera frente al precitado establecimiento, logrando observa a un sujeto que salió corriendo del sitio toda vez que vio la presencia policial, el funcionario Montalvo le cerro (sic) el paso y lo neutralizo (sic) rápidamente, lo interrogaron sobre el paradero de la bolsa transparente que llevaba en sus manos, ya que no le apreciaban, respondiendo el mismo que no tenia nada, seguidamente procedieron a notificar al ciudadano DIXON A.B.B., que amparados en los articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, lo exhortaba a que exhibiera todos los objetos que portara entre sus vestimentas o adherida a su cuerpo logrando encontrar en el bolsillo trasero derecho de su pantalón la cantidad de BS 1.748,00 ( Mil setecientos cuarenta y ocho bolívares) de la siguientes descripción 58 billetes de papel moneda de circulación nacional, de la siguiente denominación once (11) billetes de la denominación 100, veinticinco (25) billetes de la denominación veinte bolívares, diez (10) billetes de la denominación diez bolívares, ocho (08) billetes de la denominación cinco bolívares, cuatro billetes de la denominación (02) bolívares, quienes al ver que no encontraban algún objeto ilícito, procedieron a realizar una búsqueda minuciosa del lugar donde se encontraban, hallando encima de una fila de diez (10) gaveras de cerveza (vacías) ubicada al margen izquierdo pasando la entrada del baño, una bolsa transparente de tamaño regular contentiva en su interior por la cantidad de ciento sesenta y nueve envoltorios tipo cebollitas, elaborado de material sintético de color negro los cuales están sujeto en sus puntas por hebras de hilo, cada uno contentivo de un color beige, que emana un fuerte y penetrante aroma ( presunta droga "crack"), que estaba detenido preventivamente a quien se le hizo del conocimiento de sus derechos, y puesto posteriormente a la orden del Ministerio Público, quien lo condujo por ante este Tribunal en Funciones de Control de Guardia para conocer de dichos asuntos. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN: Dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: (…) Del análisis realizado al contendido del artículo 236 del texto adjetivo penal se evidencia que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en los numerales 1, 2 y 3. Ahora bien, a los efectos de decidir sobre la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, el tribunal observa: Los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público a esta audiencia oral como fundamento de su pedimento, están integrados por las siguientes actuaciones: Acta policial contentiva del procedimiento de aprehensión del ciudadano J.G.M.M.,(sic) donde consta el lugar, día y hora de la aprehensión del imputado y la descripción de la sustancia y de los objetos incautados (folios 04,05 y su vuelto) actas de notificación de derechos ciudadanos (folio 06 y su vuelto), Registro de Cadena de C.d.E.F. (folio 07, 08 y sus vueltos), Acta de Entrevista realiza.M.E.F. (folio 09 y su vuelto), Acta de Investiga Policial ( folio 10), Acta de Inspección Técnica del sitio donde ocurrieron los hechos ( folio 11), Acta de Identificación de Denuncia, victima o testigo ( folio 12). Del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen para este Juzgador en esta incipiente fase de! proceso, como es, fase preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado, fundados y racionales elementos de convicción para estimar, en primer lugar, acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para el delito imputado, no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos acontecieron el día 01 de octubre de 2014, como es, TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO (…) en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En segundo lugar, fundados elementos de convicción, tanto fácticos como jurídicos, para estimar que el ciudadano DIXON A.B.B., es autor o participe en el hecho punible dado por acreditado, y en tercer lugar, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que, el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, (…) prevé pena de prisión de ocho a doce años, lo cual podría dar lugar a que el imputado J.G.M.M., (sic) al saberse merecedor de una penalidad alta, podrían abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, así como, la magnitud del daño causado, por cuanto las sustancias estupefacientes y psicotrópicas ocasionan un grave perjuicio en la salud de quienes la consumen, y la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado que lo garantizará como parte del derecho a la vida. Aunado a lo anterior, este tipo de delito es considerado de lesa humanidad de acuerdo a Sentencia N° 3421 del 09 de noviembre de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y al respecto, el artículo 29 ele la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prohíbe el juzgamiento en libertad en esta clase de delitos, por cuanto pudieran conllevar a su impunidad, por lo tanto, llenos como se encuentran los extremos previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de la aprehensión en flagrancia y llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado DIXON ALÉBRTO BARRIOS BRAVO. Se califica como flagrante la aprehensión del imputado, por cuanto la .aprehensión de los mismos, se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contempladas en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal, esto es, al momento de ocurrir el hecho. Así mismo, a solicitud del Ministerio Público, el juzgamiento del injusto penal imputado se regirá por el procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código eiusdem. Se desestiman los descargos formulados por la defensa-pública, toda vez que, en el acta policial inserta al folio 3 y su vuelto, no solo se deja constancia del lugar, día y hora de la aprehensión del imputado, sino también, las causas que dieron lugar a que al mismo se le practicara inspección de personas y en ese sentido en dicha acta se constata que los funcionarios policiales dejan constancia que observaron un ciudadano observamos a un sujeto de tez morena, contextura delgada estatura alta y portaba como vestimenta un jeans de color y un suéter color morado, con calzado de color negro que llevaba una bolsa transparente en sus manos, por lo que instaron al mencionado ciudadano a que exhibiera cualquier objeto que pudiese tener adherido a su cuerpo o inserto en su vestimenta conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en presencia del ciudadano DIXON A.B.B., practicaron inspección de persona. De lo anterior se evidencia que antes de practicarse la inspección al imputado se le advirtió acerca de la sospecha y del objeto buscado pidiéndole su exhibición, haciéndose acompañar de un testigo. Si bien la norma establece que procuraran si las circunstancias lo permite hacerse acompañar de dos testigos, no obstante, el citado artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que se procurará si la circunstancia lo permite hacerse acompañar de dos testigos, es decir, no es imperativo u obligatorio hacerse acompañar de dos testigos para practicar la inspección, solo si las circunstancias lo permiten y en ese orden de ideas observa el Tribunal inserto en el folio cinco (5) y su vuelto, acta de entrevista tomada a la ciudadana M.E.F.G., y de su contenido se evidencia que el mismo presenció el procedimiento de inspección practicado al imputado, por lo tanto, se desestiman los descargos formulados por la defensa Técnica. Así se decide

(Destacado del Juzgado de Instancia).

A.l.m.q. conllevaron a la juzgadora de control a dictaminar su decisión, constatan esta Alzada que la misma estimó la existencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, delito este tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprende del acta policial de fecha 23.05.2015 suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento la cual fue puesta bajo su estudio y revisión en el acto de individualización del ciudadano DIXON A.B. y a través de la cual dejaron expresa constancia que al encontrarse de servicio en labores de patrullaje, en el sector Chupulun de la parroquia S.B.d.Z., avistaron a un ciudadano que transitaba a pie, quien portaba una bolsa transparente y al percatarse de la presencia policial queda sorprendido, apresurando sus pasos, entrando seguidamente a un negocio de licores llamado Bar La Zulianita, por lo que los funcionarios actuantes al observar el nerviosismo del sujeto decidieron introducirse en dicho establecimiento público, donde no pudieron visualizar entre las personas presentes al sujeto con actitud sospechosa, por lo que decidieron entrar al baño del local, donde encontraron al referido ciudadano, quien al estar en presencia de la comisión tomo una actitud mas nerviosa e intentando emprender veloz huida.

De inmediato los efectivos policiales le preguntaron al mencionado ciudadano el paradero de la bolsa que llevaba en la mano, negando el mismo poseer alguna bolsa; lo que conllevó a los funcionarios a realizar la correspondiente inspección corporal no encontrando en su posesión algún objeto ilícito; no obstante al hacer una revisión en el lugar pudieron visualizar arriba de un cúmulo de gavera de cervezas, una bolsa transparente en cuyo interior se hallaron ciento sesenta y nueve (169) envoltorios tipo cebollita elaborados en material sintético de color negro, los cuales están sujetos en sus puntas con hebras de hilo, cada yno contentivo de un polvo color beige de presunta droga de la denominada “Crack”, las cuales arrojaron un peso total de 94,06 gramos; circunstancias estas que motivaron a los funcionarios del procedimiento a practicar la aprehensión de dicho ciudadano quien quedo identificado como el hoy imputado DIXON A.B..

En base a lo anterior, y en relación al argumento de la defensa quien alude que la recurrida violentó lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas así como lo dispuesto en la Sentencia No. 1859 de fecha 18.12.2014 procedente de la Sala Constitucional de nuestro M.T., la cual posee carácter vinculante, ya que a su defendido solo le fueron incautados cientos sesenta y nueve (169) envoltorios de sustancia presuntamente de la denominada “Crack”; se hace necesario para quienes conformar este Tribunal ad quem citar el referido dispositivo normativo, el cual prevé el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; que establece:

Artículo 153. Ley Orgánica de Drogas: “(…) A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas-, hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella (…)”.

En el mismo orden de ideas, es necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en decisión Nro. 1859, de fecha 18.12.2014, estableció lo siguiente:

“…En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.

Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:

(Omissis)

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.

El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).

Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.

Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(…)

hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.

(…)

En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.

De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…” (Destacado de la Sala)

Del anterior análisis, consideran estas Juezas de Alzada que no le asiste la razón a la recurrente en relación a esta denuncia, ya que los hechos acaecidos en el caso de actas, en esta fase incipiente, se enmarcan en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y no así en el contenido del artículo 153 de la referida ley concerniente al delito de POSESIÓN ILÍCITA, que refiere la defensa en su denuncia, toda vez que al ciudadano DIXON A.B., al momento de su aprehensión le fue incautada la cantidad de 94.6 gramos de una sustancia ilícita que presuntamente es denominada “Crack”, la cual se trata de un derivado de la cocaína, y según lo dispuesto en el mencionado dispositivo legal, el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS se configurará cuando el sujeto activo posea la cantidad de hasta 2 gramos de cocaína y sus derivados, y de acuerdo al acta policial la cantidad incautada sobrepasa a la exigida por el legislador respecto a este tipo penal, razón por la cual; la sentencia referida por la apelante y el tipo penal que pretendió fuese aplicado en el caso de marras, no se ajusta a la realidad del caso en concreto, de acuerdo a los hechos explanados en el acta policial; por lo que esta Sala desestima la presente denuncia. Así se decide.

Así las cosas, respecto la denuncia por la defensa, referida a la violación al derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna, ya que desde su punto de vista la a quo no se pronunció respecto a los alegatos realizados en la audiencia de presentación de imputados; quienes conforman este Cuerpo Colegiado estiman oportuno referir las normas señaladas por el apelante, las cuales expresamente rezan:

(…)Artículo 26. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

(…)

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas...

(Destacado de la Sala).

Según se ha citado, este Tribunal de Alzada observa que los referidos dispositivos normativos describen el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste a todo individuo; así como el debido proceso, que alude al derecho a la defensa en sentido amplio; no observándose en el caso bajo estudio que hayan sido vulneradas ninguna de tales garantías constitucionales por parte de la Jueza de Control, puesto que del desarrollo de la audiencia inicial del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, el ciudadano DIXON A.B. fue impuesto de sus derechos y garantías, en especial el establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en los artículos 127 (Derechos del imputado o imputada) y 133 (Advertencia antes de declarar el imputado o imputada), ambos del Código Orgánico Procesal Penal; los cuales le fueron explicadas, preguntándole si desea declarar e identificándolo plenamente; para luego manifestar el referido imputado su voluntad de no rendir declaración; asimismo, se le garantizó su derecho a estar representado por una defensa técnica, en este caso pública; tuvo derecho a intervenir en la misma y a realizar las solicitudes que a bien considerara de manera personal o a través de su defensa, con quien previamente se impuso del contenido de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público.

En torno a lo planteado, es menester para estas Juezas de Alzada señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa han sido consagrados como principios fundamentales que rigen el proceso penal y que se encuentran amparados en nuestra Carta Magna, en tal sentido de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio fue ratificado en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante sentencia No. 1817, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha dejado establecido lo siguiente:

Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

De lo anterior se desprende que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio)...

(Negritas nuestras).

De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de las integrantes de este Órgano Colegiado, que en los actos procesales se le garantizó al indiciado de autos su derecho a estar asistido de manera libre y voluntaria tal como quedara plasmado en el acta de presentación de imputados inserta en actas. Evidenciándose además de dicha acta, que una vez iniciado el acto de individualización del imputado, la a quo le concedió la palabra al representante fiscal quien presentó los elementos de convicción que estimó necesarios para imputar al hoy procesado la precalificación jurídica que aportara en dicha audiencia, en este caso el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en base a ello solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado de actas.

Igualmente esta Alzada debe reiterar, que de la recurrida se evidencia que al hoy imputado le fueron impuestos de sus derechos y garantías constitucionales y procesales, se le explicó los motivos que originaron su aprehensión y se le impuso del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, se evidencia de actas que la juzgadora de control, una vez que el imputado de actas manifestó su deseo de no rendir declaración en dicha audiencia, y posterior a ello le concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del procesado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos que estimó pertinentes para desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra sus defendidos en dicho acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando esta Alzada de la recurrida, contrariamente a lo denunciado por la defensa, que el Juez de Instancia, dio respuesta de manera pormenorizada a cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la Defensa en dicha audiencia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban improcedente en esta etapa del proceso, pues a su criterio existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano DIXON A.B. en el hecho punible que se investiga; por lo que declaró con lugar la solicitud presentada por la representación fiscal en cuanto a la medida de coerción solicitada y avaló la precalificación jurídica realizadas por el titular de la acción penal en dicho acto.

En el marco de las consideraciones antes señaladas, es menester para estas Juezas de Alzada señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

En razón de ello, quienes componen este Tribunal Colegiado evidencian de la recurrida que la Jueza de Instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; pues nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por lo que concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a estas denuncia, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado de actas, por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se decide.

En el mismo orden de ideas, en relación a la denuncia esbozada por la defensora pública, quien señaló en su acción recursiva que la juzgadora de instancia indicó en la recurrida de manera inmotivada los elementos de convicción que a su juicio son suficientes para el decreto de la medida privativa de libertad contra el ciudadano DIXON A.B., sin tener el peso aproximado de la sustancia incautada, lo que a criterio de la recurrente no hacen suficientes indicios para imputarle a su defendido el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, y en consecuencia el decreto de la medida de coerción personal impuesta; al respecto quienes conforman este Tribunal ad quem, consideran oportuno señalar, que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; estas jurisdicentes pueden constatar de la decisión impugnada, que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente como el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO; fundados elementos de convicción, que en este caso, de acuerdo a las actas y de acuerdo a la recurrida son los siguientes:

  1. ACTA POLICIAL de fecha 23.05.2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Colon, contentiva del procedimiento de aprehensión del ciudadano DIXON A.B., donde se dejó constancia del modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos, así como del tipo y cantidad de sustancia incautada.

  2. ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 23.05.2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Colon y debidamente firmada por el imputado de autos.

  3. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 23.05.2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Colon, donde se deja constancia de los elementos de interés criminalisticos incautados.

  4. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23.05.2015 realizada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Colon, a la ciudadana M.E.F., testigo presencial de los hechos.

  5. ACTA DE INVESTIGA POLICIAL de fecha 23.05.2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Colon.

  6. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 23.05.2015 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Colon, practicada en el sitio donde ocurrieron los hechos.

  7. ACTA DE IDENTIFICACIÓN DE DENUNCIA, VICTIMA O TESTIGO suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Colon.

En este sentido, de los elementos de convicción presentados por el representante del Estado y avalados por la a quo en el acto inicial del proceso, se evidencia que la aprehensión del ciudadano DIXON A.B. se produjo en virtud de haberle avistado los funcionarios actuantes en su posesión una bolsa en cuyo interior fue encontrada la cantidad de 94.6 gramos de droga de la denominada “Crack”; lo que compromete en esta etapa del proceso la responsabilidad penal del referido ciudadano en el hecho punible por el cual el Ministerio Pùblico le imputó penalmente en el delito de actas, dando cumplimiento (la jueza de control) a los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar las medidas de coerción personal dictada a cada uno de los imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la jueza de control estableció de acuerdo a la Ley, las medidas impuestas.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión de los hoy imputados se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 de la N.P.A., concluye esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente con respecto a esta denuncia, toda vez que la Jueza de Control decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano DIXON A.B. por considerar que en el caso de marras se presume la participación del mismo en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPÍCAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, lo cual, a su juicio, se evidencia de las actuaciones preliminares presentadas en la audiencia de presentación de imputados, muy especialmente de lo expuesto en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la cual contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos. Aunado a ello, estas juzgadoras de Alzada evidencian de las actuaciones bajo estudio, suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del encausado, en el referido tipo penal.

Como corolario de lo anterior, estas jurisdicentes han evidenciado de la recurrida que existen elementos suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por la recurrente, relativo a que en el caso de marras no se desprenden suficientes elementos de convicción que involucren a su representado en el hecho, y por consiguiente proceder la a quo a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, debe ser desestimado, pues, tal como se estableció con anterioridad, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del imputado en el delito imputado por el Ministerio Público y avalado por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

En el mismo orden de ideas y dirección, respecto al alegato de la recurrente quien denunció que la decisión impugnada es ilegal e inconstitucional ya que la jueza de control uso como pretexto la presunción de obstaculización para no tomar en cuenta la norma enunciada por la defensa, en este caso el mencionado artículo 153, el cual establece la cantidad y tipo de sustancia para considerar el tráfico de menor cuantía; y que la misma debió explicar los motivos que la llevaron a dictaminar la medida privativa de libertad y determinar cuales eran los suficientes elementos de convicción y cuales hechos hacían presumir la obstaculización por parte de su representado; es menester para esta Instancia Superior establecer que de la recurrida se observa que la jueza de control no sólo tomó en consideración que la pena que podría llegarse a imponer supera los diez años de prisión referidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también la magnitud del daño causado, ya que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS es considerado como un delito de lesa humanidad que ocasiona un gran impacto a la colectividad, para luego proceder a decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano DIXON A.B., tomando igualmente en consideración que en virtud de encontrarse la causa en la fase más incipiente del proceso, se presume que el encausado pueda influir en testigos o expertos con el objeto de obstaculizar la investigación y poner en riesgo la veracidad de los hechos; aunado a ello, ha sido constatado por esta Alzada que la decisión proferida por el Juzgado de Control, a través de la cual consideró que lo procedente en derecho era el decreto de una medida privativa de libertad contra el imputado de autos, cumple con la debida motivación de acuerdo a la etapa procesal en curso, por lo que mal puede la defensa sostener que la a quo no estableció en la recurrida los elementos y hechos que hacen presumir la posible obstaculización de la investigación por parte del imputado, pues como ya ha sido aclarado en el presente caso concurren los requisitos exigidos por el legislador para el decreto de la medida de coerción personal impuesta, por lo que se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.

Finalmente, y en virtud de todas las consideraciones anteriormente establecidas, este Tribunal de Alzada una vez verificado que en el asunto bajo estudio concurren todos supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad, aunado a que existen suficientes elementos de convicción, los cuales fueron tomados en cuenta por la juzgadora de control al momento de dictar el fallo recurrido, se hace procedente en derecho la medida de coerción personal impuesta al ciudadano DIXON A.B., siendo dicha medida proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual este Tribunal de Alzada, no evidencia de la decisión recurrida algún tipo de violación a derechos y garantías de carácter constitucional y procesal esbozados por la defensa pública en el presente recurso de apelación; pues la juzgadora de instancia dejó expresa constancia en la recurrida los motivos que dieron lugar a su decisión, los cuales comparten estas jurisdicentes para la etapa procesal en la cual nos encontramos. Y así se decide.-

En mérito a las consideraciones anteriormente explanadas, es por lo que este Cuerpo Colegiado declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho Á.E.C.P., Defensora Pública Primera Penal Ordinaria Auxiliar, adscrita a la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano DIXON A.B.; y en consecuencia, CONFIRMA la decisión No. 536-2015, de fecha 25 de mayo de 2015, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación declaró PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de marras, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del procesado de autos, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con los numerales 1, 2, 3 del artículo 236, en concordancia con el artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ordenó la prosecución de la presente causa por el procedimiento ordinario descrito en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal. CUARTO: Desestimó los descargos formulados por la abogada defensora. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho Á.E.C.P., Defensora Pública Primera Penal Ordinaria Auxiliar, adscrita a la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano DIXON A.B., plenamente identificado en actas.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 536-2015, de fecha 25 de mayo de 2015, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación declaró PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de marras, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del procesado de autos, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con los numerales 1, 2, 3 del artículo 236, en concordancia con el artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ordenó la prosecución de la presente causa por el procedimiento ordinario descrito en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal. CUARTO: Desestimó los descargos formulados por la abogada defensora.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de julio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala - Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VILCHEZ PRIETO

(Suplente)

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 426-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR