Decisión nº 080-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Febrero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, diez (10) de febrero de 2016

204º y 156º

CASO: VP03-R-2016-000095 Decisión Nro. 080-16

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada C.T.C., Defensora Pública Décimo Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora de la ciudadana Y.A.O.R., contra la decisión Nro. 1124-15, de fecha 25.10.2015, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de la referida ciudadana, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Texto Adjetivo Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de la misma, por presumirse su participación en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir la causa por las reglas del procedimiento ordinario.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 25.01.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 26.01.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

La abogada C.T.C., Defensora Pública Décimo Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora de la ciudadana Y.A.O.R., ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

…En virtud de lo anteriormente planteado esta defensa manifiesta que se ha causado un gravamen irreparable a mi defendida, respecto a la LIBERTAD PERSONAL, DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA que la amparan, en virtud de la violación del DEBIDO PROCESO.

Argumento que sostiene esta Defensa, sustentada en el contenido de las actas que conforman esta causa y del Informe Policial suscrito y realizado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercer Pelotón de la Primera Compañía, en el cual se evidencia que de un mismo hecho, los funcionarios procedieron a elaborar dos informes policiales, uno que signaron bajo el Nro, 176 y otro bajo el Nro. 175, el primero para dejar constancia de la detención de mi representada YOSMAIRA A.O.R. por la presunta incautación de un envoltorio de color marrón cubierto con cinta adhesiva de material sintético (plástico) y de presunta Cocaína, y recibidas dichas actuaciones el Tribunal procedió a darle entrada y a registrarlo bajo el Nro 13C-24199-15.

Siendo que en los mismos hechos también resultó detenida otra ciudadana de nombre Y.S.M.P., a quien presuntamente le localizan un envoltorio con características idénticas a la del procedimiento que nos ocupa, es decir, un envoltorio de color marrón cubierto con cinta adhesiva de material sintético (plástico) con presunta Cocaína, evidenciándose esta irregular situación, cuando este mismo Tribunal recibe las mismas actuaciones pero de manera separada encabezadas con en (sic) el Informe Policial Nro 175, dándole ingreso bajo el Nro 13C-24200-15, asimismo, los funcionarios proceden a realizar un "corta y pega" de las declaraciones de los presuntos testigos de ambos procedimientos, que establecen exactamente los mismas circunstancias, sin saber estos funcionarios que la lógica indica, que cada persona tiene una impresión y/o percepción que difiere en algunas cosas de las otras que percibe otro sujeto, relacionado con un mismo hecho.

A consideración de esta Defensa, lo más grave de esta irregularidad, cometida por los funcionarios aprehensores, que denota un total y absoluto desconocimiento de las normas legales que rigen esta materia, es que se establece dudas sí se trata del mismo envoltorio de droga que aparece en ambos procedimientos, aunado a que la cadena de Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas, no fue suscrita por el funcionario que entregó la presunta evidencia, haciéndola nula, por violación del procedimiento consagrado para la preservación y protección de evidencias, colectando supuestamente un envoltorio de presunta cocaína, sin cumplir con los lineamientos legales que sirven para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, para tratar de establecer si es o no la misma que aparece reflejada en el ACTA POLICIAL Nro 175.

Violando la disposición contenida en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la Cadena de Custodia, lo cual se traduce en que toda esa evidencia fue manipulada, no fue conservada, su información se encuentra viciada porque han debido respetar la cadena de custodia a los fines de garantizar la transparencia del procedimiento, es decir, que la evidencia no fuera contaminada, porque discrepa una de otra de manera radical.

Esta irregularidad en el procedimiento vulnera los derechos Constitucionales de mi representada, porque no hay claridad en lo reseñado en dichas actas respecto a la determinación de las características de lo presuntamente incautado, por tanto la colección que fuera realizada ante la evidente ausencia de la Cadena de Custodia, conllevando a la violación de la Garantía del Debido Proceso y del principio de licitud de la prueba, las cuales sólo tendrán valor sin han sido obtenidas por medios lícitos e incorporados legalmente al proceso.

Con base a lo antes expuesto, solicito a esta Sala de Apelaciones declare con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN y decrete la NULIDAD ABSOLUTA en el la presenta causa por violación del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de !a República Bolivariana de Venezuela, y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene la INMEDIATA LIBERTAD de mi defendida YOSMAIRA A.O.R..

(…)

PETITORIO

Solicitamos que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, REVOCANDO la decisión Nro. 1124-15 de fecha domingo (25) de octubre del presente año, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control de éste Circuito Judicial Penal y se ANULE el procedimiento policial de la aprehensión de la ciudadana: Y.A.O.R. o proceda a decretar una medida cautelar menos gravosa que la impuesta por el Tribunal de la recurrida, de las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 Código Orgánico Procesal Penal, por ser suficientes para garantizar las resultas del proceso…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada T.G.D.L., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, procedió a contestar el recurso de apelación incoado por la Defensa Pública, bajo las siguientes premisas:

…Considera el Ministerio Público que la aprehensión de la imputada Y.A.

ORELLANA CAMARGO; se produjo ajustada a derecho toda vez sin existencia de

violaciones de derechos o garantías que conlleven a la NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO, por cuanto la imputada de autos el día Veinticuatro (24) de Octubre de dos mil quince (2015), aproximadamente a las 12:30 horas de la Madrugada, se-trasladaba a bordo de un vehículo de transporte público en momento que fue inspeccionado el mismo por los efectivos militares de guardia en el Punto de Control Fijo Aricuaiza, Tercer Pelotón, Primera Compañía, Destacamento N° 114, Comando de Zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, Punto de el vehículo se desplazaba en sentido San J.d.C. -Maracaibo, Marca: encava, color: Blanco, placa 525AA7P, le indicaron al conductor que se estacionara a un lado de la vía pública, con el fin de realizarle una inspección al referido vehículo y a los pasajeros, procedieron a solicitarle a los ciudadanos (a) pasajeros (a) la cédula de Identidad, mostrando una ciudadana una aptitud nerviosa y temblorosa y mirando hacia los lados, al observar tal anormalidad solicitaron a los pasajeros descendieran de la unidad así como también le informaron que serían objeto de una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el Artículo 191 y 193, del Código Orgánico procesal Penal, al momento de efectuar la revisión de la ciudadana que se encontraba nerviosa la efectiva militar S/2 M.C.F.N., le solicitó que pasara al cuarto de requisa, procediera a quitarse su vestimenta, se agachara para que saltara en cuclillas, al agacharse y al realizar dos salto, descendió de su parte íntima (vagina) un (01) Envoltorio Forrado de Cinta adhesiva de color Marrón, pudiendo observar que tenía puesto un preservativo de color transparente, al ser abierto se pudo observar que contiene en su interior un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta cocaína, procedieron a la identificación de la ciudadana quien dijo y ser llamarse Y.A.O.R. , seguidamente solicitaron la colaboración a las Ciudadanas; G.M.Z.T., (pasajera) Y P.L.M. (pasajera) a los fines de que sirvieran como testigos, presumiendo entonces que la sustancia colectada sea droga de la denominada "Cocaína", en virtud de encontrarse en presencia de un delito en flagrancia procedieron a la detención de la ciudadana, a quienes fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales, posteriormente procedieron a pesar el referido envoltorio utilizando un peso electrónico de color blanco, marca DIGI, serial DS-788, de capacidad de treinta (30) klg, arrojando un peso aproximado de doscientos cincuenta (250) Gramos de presunta cocaína; siendo realizado el procedimiento por testigos presenciales quienes dejaron constancia en sus respectivas entrevistas de que la Imputada de Autos llevaba la sustancia dentro de su parte íntima al igual que otra de las pasajeras que en el momento se trasladaba en la unidad de transporte público y existiendo el respectiva REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. Y RESEÑA FOTOGRÁFICA, lo que determina que se realizó un adecuado manejo de la evidencia colectada. De la investigación se determinó que la sustancias que transportaba la Imputada de Autos al ser analizada por Experto en la materia resultó ser COCAÍNA, lo que conllevó que en fecha 07/12/2015 se introdujera por ante el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Villa del R.E.D.A. en contra de la misma.

DEL PETITUM

En fuerza de lo antes expuesto, pido a la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del presente recurso interpuesto por la Abogada C.T.C., Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública, con el carácter de Defensora de la ciudadana Y.A.O.C., plenamente identificado en actas, sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia la decisión dictada por la Juez en funciones de Control de guardia para el momento mantenga sus efectos procesales hasta que el Ministerio Público toda vez que ya se introdujo el respectivo acto conclusivo (acusación) determinándose entonces que la misma tiene comprometida su responsabilidad en el delito de TRÁFICO ILICÍTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto siguen vigentes los motivos que dieron origen a tal medida, así como también que tratándose de un delito grave por la pena que pueda imponerse, no permite la imposición de una medida cautelar menos gravosa, lo cual ha sido criterio reiterado y sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, siendo la última decisión la de fecha 26-03-2013 sentencia 171, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez de la Sala Constitucional, en la cual reiteran que los delitos de narcotráfico en tanto son de lesa humanidad, se encuentran excluidos de la aplicación de medidas cautelares sustitutivas, y como quiera que al ser imprescriptibles son considerados crímenes de lesa humanidad y se encuentran excluidos de beneficios como serían las medidas cautelares sustitutivas. (Criterio reiterado en sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001)…

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión Nro. 1124-15, de fecha 25.10.2015, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto la Defensa Pública denunció que en el presente caso los funcionarios actuantes procedieron a elaborar dos informes policiales de un mismo hecho, donde resultó detenida la ciudadana Y.S.M.P. y su defendida Y.A.O.R., siéndole incautado a la primera de las nombradas un envoltorio con características idénticas a la del procedimiento que nos ocupa, lo que a juicio de la Defensa genera dudas sobre si se trata del mismo envoltorio de droga que aparece en ambos procedimientos.

A su vez, la Defensa arguye que el Acta de Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas no fue suscrita por el funcionario que entregó la presunta evidencia, lo que la hace nula por violación del procedimiento previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo refiere, que en el caso de autos no hay claridad en lo reseñado en actas, respecto a la determinación de las características de lo presuntamente incautado, violentándose así la garantía del debido proceso y la licitud de prueba; razón por la cual, la Defensa solicita se decrete la nulidad absoluta en la presente causa, y por ende, se ordene la libertad inmediata a favor de su defendida.

Una vez determinadas las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Sala considera necesario traer a colación la decisión recurrida, que al respecto estableció los siguientes fundamentos de hecho y de derecho al finalizar la audiencia de presentación de imputado:

…Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: (...) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: (...) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer termino (sic) nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del p.p., que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de de TRAFICO ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 Primer Aparte, en concordancia con lo establecido en el articulo 163 N° 11, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por cuanto la acción desplegada por el ciudadano presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen en el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha Veinticuatro (24) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, primera Compañía, Segundo Pelotón, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del (sic) Imputado (sic) de autos, así como el Acta de Notificación de derechos, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fue presentado dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos: RONEIDO DE J.G.H. y YUSLEIDYS M.R.T., por estimar esta Juzgadora que se encuentran cubiertos los requisitos previstos en el artículo 236, del Código Adjetivo Penal. TERCERO. Se observa que los delitos imputados merecen pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que la imputada Y.A.O.R., es autor o partícipe de los hechos que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha Veinticuatro (24) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercer Pelotón de la Primera Compañía, el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizaron la aprehensión de los ciudadanos imputados. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha Veinticuatro (24) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercer Pelotón de la Primera Compañía, realizada por el ciudadano imputado, 3.- ENTREVISTA TESTIFICAL, de fecha Veinticuatro (24) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercer Pelotón de la Primera Compañía, tomada a la ciudadana P.L.M. 4.-NOTIFICACIÓN, de fecha Veinticuatro (24) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercer Pelotón de la Primera Compañía, 5.- ENTREVISTA TESTIFICAL, de fecha Veinticuatro (24) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercer Pelotón de la Primera Compañía, tomada a la ciudadana P.L.M.; 6.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha Veinticuatro (24) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercer Pelotón de la Primera Compañía 7.- RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha Veinticuatro (24) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercer Pelotón de la Primera Compañía; 8.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA DROGA INCAUTADA, de fecha Veinticuatro (24) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercer Pelotón de la Primera Compañía 9.-REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercer Pelotón de la Primera Compañía. Elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en los hechos que le fueron formalmente imputados en esta audiencia, amen que tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en afirmar que el delito de trafico son delitos de lesa humanidad de carácter imprescriptible tal como dispone el articulo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 29 ejusdem que es preciso traer a colación y expresa "(...) Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988), aunado que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérseles, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude (sic) evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del p.p. y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, ya que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuanta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de la imputada Y.A.O.R., plenamente identificada en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes permanecerán detenidos en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la orden de este Tribunal y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa pública por cuanto estamos en una etapa incipiente de la investigación siendo que en el transcurso de la misma, el Ministerio Público o, en su caso el Juez natural podrá verificar una vez recabadas todas las diligencias por parte del Ministerio Público, si existe o no conexidad en los hechos que hoy se originan, teniendo en cuenta además que lo argumentado por la defensa publica no constituye una causal de nulidad del procedimiento, por cuanto las actas que conforman la presente causa, cumplen con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el articulo (sic) 153 del Código Orgánico Procesal Penal, sin observarse a criterio de este juzgador la violación de garantías constitucionales y/o procesales. Asimismo en lo referente a la solicitud de nulidad absoluta-realizada por la defensa pública de la cadena de custodia, se procede a dejar constancia que la misma cumple con todos los requisitos que rige el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, donde puede verificarse la identidad del funcionario que recibe y el funcionario que entrega. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…

De lo anterior, se evidencia que el Juez de Control verificó lo expuesto en el acta policial para luego estimar que en el presente caso no sólo se está en presencia de un delito flagrante, conforme lo prevé el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también de un hecho punible, enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, el cual ha sido tipificado por el Ministerio Público como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 11 eiusdem; estimando a su vez, que en el presente caso se presume la participación de la ciudadana Y.A.O.R. en el referido delito, en virtud de los suficientes elementos de convicción aportados por el Ministerio Público; finalizando con la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse y la entidad del delito, que es considerado como un delito de lesa humanidad que atenta contra varios bienes jurídicos.

En sintonía, y visto que la Defensa Pública ataca principalmente el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114, Tercer Pelotón de la Primera Compañía, estas Jurisdicentes consideran necesario traer a colación la referida acta, la cual establece lo siguiente:

…El día de hoy sábado 24 de Octubre del presente año, siendo las 12:30 horas de la Madrugada aproximadamente, encontrándonos de servicio en el punto de control fijo "Aricuaiza", observamos un vehículo de transporte público perteneciente a la línea Asociación Civil Mariscal, en sentido San J.d.C. -Maracaibo, Marca: encava, colon Blanco, placa 525AA7P, indicándole al conductor que se estacionara a un lado de la vía pública, con el fin de realizarle una inspección al referido vehículo y a los pasajero a bordo de referida unidad, se procedió a solicitarle a los ciudadanos (a) pasajeros (a) la cédula de Identidad mostrando una Ciudadana una aptitud nerviosa y temblorosa, al observa tal anormalidad se procedió a bajar a los pasajeros de la unidad y al mismo tiempo se le informo (sic) que se les iban a realizar un chequeo corporal basado en el (sic) Artículo (sic) 191 y 193, del Código Orgánico procesal Penal. Preguntándole a la Ciudadana que por esta nerviosa, la misma no respondió a la pregunta, procediendo la S/2 M.C.F.N., a pasarla al cuarto de requisa Encontrándole oculto entre sus Senos un Envoltorio Forrado de Cinta adhesiva de color Marrón, que al ser abierto se pudo observar que contiene en su interior un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta cocaína procediendo a identificar a la Ciudadana (sic) quien dijo y ser llamarse Yosmaira A.O.R., titular de cédula de identidad Nro. V-26.120.191, de 18 años de edad, quien vestía un abrigo de color a.c. con una franela de ralla de color verde con negro y una licra de color Blanco con Negro, seguidamente se solicitó la colaboración a las Ciudadanas; G.M.Z.T., (pasajera) y P.L.M. (pasajera) que sirvieran de testigo, quienes presenciaron que la ciudadana Yosmaira A.O.R. tenía oculto entre sus senos un (01) envoltorio de color Marrón, el cual al ser abierto de forma h.c.u. navaja de uno de los funcionario observaron Un (01) polvo de color Blanco con un olor fuerte y penetrante, que por sus característica principales se presume que sea droga de la denominada "Cocaína". Seguidamente se le notificó a la Ciudadana (sic) antes mencionada que se encontraba detenido por estar incurso en unos de los delitos de tipificados en la ley de Drogas, posteriormente se procedió a pesar el referido envoltorio utilizando un peso electrónico de color blanco, marca DIGI, serial DS-788, de capacidad de treinta (30)klg, Un (01) envoltorio de color Marrón cubierto con cinta adhesiva de material sintético (plástico), contentivo en su interior de una sustancia de color blanca y de olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada (Cocaína), arrojando un peso aproximado de doscientos (260) Gramos Seguidamente se le leyó en presencia de los testigos los derechos del (sic) imputado (sic) a la Ciudadana (sic) Yosmaira A.O.R., portador de la cédula de identidad V.- 26.120.191, por un lapso de veinte minutos como lo contempla el Artículo (sic) n° 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo N° 127 del código orgánico procesal penal, se estableció comunicación vía telefónica con el Dra. Y.M., Fiscal 20 del Ministerio Público, a quien se le hizo del conocimiento de los hechos, manifestando la misma que se realicen las respectivas actuaciones y sean trasladado la Ciudadana a la sede de los tribunales de la Ciudad de Maracaibo el día 25/10/15, en horas de la mañana, a los testigo se le libro boleta de Citación para que compadezca el día Marte 27 de Octubre 2015, en la fiscalía 20 del Ministerio Publico (sic) con sede en la Villa del Rosario, los 260 kilogramos de presunta Cocaína. Se encuentra en la sala de evidencia del tercer pelotón de la primera compañía del destacamento N° 114. Es todo cuanto tengo que informar al respecto…

De lo anterior, se observa que la ciudadana Y.A.O.R. fue detenida en fecha 24.10.2015 por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, por encontrarse transportando de forma oculta en su pecho Un (01) envoltorio de color marrón cubierto con cinta adhesiva de material sintético (plástico), contentivo en su interior de una sustancia de color blanca y de olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada (Cocaína), la cual arrojó un peso aproximado de doscientos (260) Gramos; situación que no sólo fue tomada en cuenta por el a quo al momento de decretar la aprehensión flagrante de la imputada de marras, sino que también lo tomó como elemento de convicción para presumir su responsabilidad en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de lo cual devino, junto con otras circunstancias, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Precisado lo anterior, esta Alzada considera importante indicarle a la defensa que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultó detenida la ciudadana Y.A.O.R., la cual, tiene validez legal por ser emitida por un órgano de inteligencia, cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y a tal efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por un funcionario con cualidades para ello, el cual es perceptible a la vista, al tacto y sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho.

Visto ello así, se hace necesario esperar el eventual juicio, en cuyo contradictorio se debatirán los hechos con las pruebas admitidas, a fin de la búsqueda de la verdad, para determinar la existencia del hecho punible, su calificación jurídica, así como establecer la responsabilidad y culpabilidad penal o no de la imputada de marras en el hecho descrito en el acta policial, donde las partes establecerán sus alegatos, unos para confirmar lo expuesto en dicha acta, y otros para desvirtuar lo alegado, por lo que los alegatos planteados por la Defensa, relativo a las dudas que se generaron sobre el envoltorio de la droga incautada en el procedimiento de aprehensión, serán dilucidados a posteriori, y no en esta fase tan incipiente, donde sólo se tienen indicios de la comisión de un delito y sus presuntos autores, siendo necesaria la realización de un conjunto de diligencias que coadyuvarán con la investigación para establecer la veracidad de los hechos; y a este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 2560, de fecha 05.08.2005, ha indicado que:

…En todo p.p. la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”.

En ese sentido, esta fase se denomina fase de investigación toda vez que la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una persona determinada, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

De manera que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la Defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos; razón por la cual, se desestiman los alegatos realizados por la Defensa, y en consecuencia, se declara sin lugar su petición. Así se declara.-

Ahora bien, en relación a lo denunciado por la Defensa concerniente a que el Acta de Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas no cumple con los requisitos previstos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber sido suscrita por el funcionario que entregó la presunta evidencia, y por no existir claridad en lo reseñado en actas, es preciso destacar las siguientes consideraciones:

El autor colombiano Vivas Botero, en relación a la Cadena de Custodia ha señalado que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Negrillas de esta Sala).

Atendiendo a dicha definición, se precisa además establecer la conceptualización que el Código Orgánico Procesal Penal ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, dejó sentado que:

…Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…

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De tal manera que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

En el orden de las consideraciones anteriores, esta Sala observa de las actas, específicamente al folio 16 de la Causa Principal, que corre inserta Acta de Registro de Cadena de Custodia donde señala al funcionario L.G. –quien además actuó en el procedimiento de aprehensión de la imputada de autos, según se evidencia al acta policial-, como el funcionario que fija, colecta, embala, etiqueta y entrega la evidencia incautada en el presente procedimiento, a saber: Un (01) envoltorio de color Marrón cubierto con cinta adhesiva de material sintético (plástico), contentivo en su interior de una sustancia de color blanca y de olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada (Cocaína), que arrojó un peso aproximado de doscientos (260) Gramos; a su vez, dicho Registro de Cadena de Custodia señala al funcionario que recibe la evidencia, siendo este el ciudadano A.V.R.; circunstancias que hacen evidenciar a esta Sala que la misma se encuentra en apego a lo dispuesto en el precitado artículo 187 del Texto Adjetivo Penal, pues, no sólo se dejó constancia de la evidencia física colectada, sino también de la identificación del funcionario que entrega, que a su vez, actuó en el procedimiento efectuado en fecha 24.10.2015, por lo que se desestima lo alegado por la Defensa, relativo a que dicho Registro de Cadena de Custodia se encuentra viciado de nulidad, y en consecuencia, se declara sin lugar la petición de nulidad del procedimiento. Así se decide.-

Visto como ha sido que el presente procedimiento se encuentra ajustado a derecho, y por ende no se violenta ninguna garantía legal ni constitucional, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada C.T.C., Defensora Pública Décimo Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora de la ciudadana Y.A.O.R., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 1124-15, de fecha 25.10.2015, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de la referida ciudadana, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Texto Adjetivo Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de la misma, por presumirse su participación en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir la causa por las reglas del procedimiento ordinario. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

LLAMADO DE ATENCIÓN

De la revisión efectuada a las actas, observa esta Alzada que en fecha 30 de octubre del año 2015, la Defensa Pública, abogada C.T., ejerció el recurso de apelación ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien había declinado el asunto al Juzgado Primero de Control, extensión Villa del Rosario en fecha 25 de octubre del año 2015 al término de la audiencia de presentación de imputado, siendo el caso que una vez recibido el recurso de apelación por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 30-10-15, el mismo procedió a la respectiva remisión de dichas actuaciones en fecha 26-11-16, situación esta que generó retardo procesal a los fines de darle el curso legal a la apelación de auto, por lo que se apercibe a la Jueza LOHANA K.R. quien al momento regentaba el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo penal del estado Zulia, para que en futuras ocasiones se abstenga de que ocurran actos similares y proceda a realizar sus actuaciones de forma célere y a la mayor brevedad posible.

Asimismo, esta Sala considera oportuno hacer del conocimiento de la Instancia un llamado de atención al Juez ALEXANDRO PINEDA GONZÁLEZ, en su condición de Juez Encargado del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa de Rosario, para que en futuras ocasiones se limite a remitir a esta Alzada el Cuadernillo de Apelación y copias de las actuaciones pertinentes, y no la causa original, y proceda de conformidad con lo dispuesto en el Segundo Aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de evitar demoras en el procedimiento, más aún cuando esta Sala ha evidenciado que ya fue presentada acusación fiscal en contra de la ciudadana Y.A.O.R., y se está en espera de la audiencia preliminar.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la abogada C.T.C., Defensora Pública Décimo Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora de la ciudadana Y.A.O.R..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 1124-15, de fecha 25.10.2015, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de la referida ciudadana, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Texto Adjetivo Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de la misma, por presumirse su participación en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir la causa por las reglas del procedimiento ordinario. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diez (10) días del mes de febrero del año 2016. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B. MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 080-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO