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Decisión nº 687-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 8 de Octubre de 2015

Sentencia Citas 41 Citado por Mapa de Precedentes Relacionados
Vincent
Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteEglee Ramírez
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 08 de octubre de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001703

Decisión No. 687-15.-

  1. PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLÈE DEL VALLE RAMÍREZ

    Se han recibido las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., presentado por la Profesional del Derecho LOENGRIS RINCÓN URDANETA, Defensora Pública Auxilian con Competencia Plena a Nivel Nacional, actualmente encargada de la Defensoría Pública Décima Séptima Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora Privada del imputado J.F.S., titular de la cédula de identidad N° V-10.440.871, en contra de la decisión Nº 1050-15 dictada en fecha 02 de septiembre de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano J.F.S., de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 61 de la mencionada Ley que aparece como figura de desestabilización de la economía y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el ESTADO VENEZOLANO y el n.R.A.S..

    Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 28 de septiembre de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

    En este sentido, en fecha 03 de septiembre de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

  2. DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

    La profesional del derecho LOENGRIS RINCÓN URDANETA, Defensora Pública Auxilian con Competencia Plena a Nivel Nacional, actualmente encargada de la Defensoría Pública Décima Séptima Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora Privada del imputado J.F.S., ejerció acción recursiva contra la decisión Nº 1050-15 dictada en fecha 02 de septiembre de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

    Inició el apelante su escrito, argumentando que en la decisión recurrida: “Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad persona! y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, toda vez que dicha decisión, violenta flagrantemente el derecho a la l.p. previsto en el artículo 44 ordinal Io de nuestra Carta Magna, y del cual goza todo individuo por ser derechos inherentes al ser humano. En este mismo orden de ideas, el artículo 44 ordinal 1o de la Constitución Nacional establece lo siguiente:…”

    Del mismo modo esgrimió, que: “En el caso de marras, resultó evidente el quebrantamiento a dichos artículos por cuanto mi defendido fue detenido "sin una orden Judicial" y mucho menos "in fraganti", siendo éstos los dos supuestos existentes en la norma constitucional. El primer supuesto no existe en actas por cuanto no hubo una orden judicial emitida por algún tribunal que ordenara la aprehensión del mismo, y el segundo supuesto relativo a la aprehensión en flagrancia tampoco se configura porque ¡os funcionarios policiales dejaron c.c. en el acta policial lo siguiente:…”

    Continuó, la defensa en su recurso exponiendo que: “Es por ello que se evidencia claramente que mi defendido fue aprehendido y presentado ante el Juzgado de Control en contravención a sus derechos legales y constituciones, y se evidencia claramente que en ninguno de los supuestos de flagrancia puede encuadrarse el presente caso, porque mi defendido no fue detenido ni cometiendo el delito, ni acabando de cometerse, ni perseguido por la autoridad policial, ni cerca del lugar con armas u objetos, porque no Se encontraron ni tickets ni dinero ni alimentos, objetos que tampoco son considerados de interés criminalístico que hacieran presumir que el delito se cometió, Y MENOS AUN PORQUE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES MANIFIESTAN QUE SE ENCONTRABAN EN SUPUESTA PRESENCIA DE DELITOS ESTIPULADOS EN EL CÓDIGO PENAL Y NO EN LEYES ESPECIALES, motivo por el cual la defensa alegó todo ello en la presentación…”

    En relación a lo anterior prosiguió argumentando el recurrente, que: “ (…) la Audiencia en la cual se presenta a mi defendido ante el Juzgador de Control es conocida claramente a nivel nacional como "Audiencia de Calificación de Flagrancia", no es únicamente una audiencia donde se presenta a una persona por considerarla autora o partícipe en la comisión de un delito, por el contrario es una audiencia donde el Fiscal del Ministerio Público le indicará al Juzgador de Control el motivo de la aprehensión de la persona, a ¡os fines de calificar si el delito fue cometido en flagrancia o fue detenido por orden de aprehensión, en virtud de lo cual el Ministerio Público podría prescindir de la Fase de Investigación y solicitar el procedimiento abreviado o solicitar el procedimiento ordinario. En virtud de ello, el juzgador de la recurrida debía evidenciar, ante el señalamiento realizado por ¡a defensa, que e! procedimiento por el cual resultó detenido mi defendido era nulo, en virtud de que no fue detenido en flagrancia ni por orden de aprehensión, más sin embargo la juzgador A quo indica que mi defendido fue aprehendido en forma flagrante y que se declaraba sin lugar la solicitud de la defensa, con lo cual incurre en vicios de la motivación, al no pronunciarse sobre lo que realmente le fue alegado.

    Igualmente quien apela adujo, que: “ha debido considerar la Juzgadora de la recurrida que al realizar la detención del ciudadano sin que fuera en flagrancia y sin orden judicial, se originó ¡a violación desuna garantía Constitucional y tal como lo establece el artículo 190 y 191 del Código Adjetivo Penal, dichas actuaciones no se podrán apreciar para fundamentar una decisión judicial, ya que los actos cumplidos en contravención con lo previsto en la Constitución no son posible sanearlos, ni es posible la convalidación; en tal sentido era obligatorio para la juzgadora recurrida asegurar la integridad e incolumidad de la Constitución tal como lo prevé el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia el Juez de Control ha debido declarar la Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión, en razón a que la violación es de ¡a garantía constitucional relativa a la l.p.…”

    Consideró el recurrente que: “(…) A pesar de esta flagrante violación al debido proceso y la tutela judicial efectiva, hay otra vulneración de derechos aún mayor, que viola o menoscaba los derechos de niños, niñas y adolescentes, en el presente caso los derechos del n.R.A.S., hijo de mi representado, quien en virtud de la arbitraria detención de su progenitor y de la inadecuada actuación de la juzgadora de control, fue separado de su progenitor en medio de la noche, mediante una detención arbitraria e ilegal, sin que estuvieran haciendo uso del mismo para delinquir porque simplemente se encontraba con su progenitor para adquirir productos de la cesta básica y no tiene apoyo familiar porque el niño solo tiene en su familia de origen al progenitor, por lo que el niño mencionado fue ingresado en una Institución de Abrigo del Estado, fue separado de su progenitor, menoscabando sus derechos y su interés superior y Prioridad Absoluta de sus derechos, conforme establecen los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Insistió la Defensa Técnica que: (…) no comprende esta defensa cómo es posible que se le vulneren a mi representado y a su hijo sus más elementales derechos, en primer lugar al ser detenidos sin una orden de aprehensión ni infraganti, y en segundo lugar, que le sea decretada a mi representado una medida de coerción personal sin NINGÚN ELEMENTO DE CONVICCIÓN, porque claramente indicaron los funcionarios policiales que NO TENIA ELEMENTOS DE INTERÉS CRIMINALISTICO, como para ser sometido a la restricción de su libertad, Y LE Juzgadora de ia recurrida se pronunciara sobre los alegatos expuestos por la defensa y le garantizara a mi defendido Y A SU HIJO sus derechos Constitucionales y legales.

    Además de todo ello, no consideró la Juzgadora en la Recurrida, su obligación como para todos los jueces de la República, que para ¡a aplicación de una norma deben conocerla y para se configuren los delitos imputados ( BOICOT, desestabilización económica y Uso de niño para Delinquir) deben darse los supuestos establecidos en las normas señaladas, que en el presente caso no se encuentran determinadas conductas antijurídicas que haya realizado mi representado…”

    Asimismo determinó que: “se comprende perfectamente que existen hoy día conductas que no se encuentran previstas en ley o norma alguna y que perjudican a las personas y a la colectividad, pero todo operador de justicia no puede hacer con la ley lo que le plazca, debe, en el caso de la materia penal, en primer lugar realizar la investigación del caso y luego de recabar los elementos suficientes que le permitan subsumir la conducta desplegada por el presunto infractor en la teoría del delito, es que se puede determinar si su conducta puede encuadrarse en el tipo o los tipos penales que se le van a imputar, porque no podemos permitir que se convierta el Ministerio Público en Jueces y verdugos, que incumplan con su función legal y conlleven a los juzgadores a convertirse en instrumentos de ejecución de ¡os mismos, sin determinar en cada caso particular, si existen elementos de convicción suficientes y fundados para establecer la responsabilidad del sujeto en los delitos por los cuales el ministerio público realizará la investigación y en base a todas las consideraciones penales, establecer o calificar la flagrancia o no del procedimiento, ya que como se señaló con anterioridad la Audiencia de Presentación es una Audiencia de Calificación de Flagrancia para el imputado por lo que se debe determinar en primer lugar si el delito o ¡os delitos que se le imputan fueron cometidos bajo la figura de la Flagrancia, incluso, estos sujetos son colocados a disposición del Tribunal por Fiscalías de Flagrancia, por lo que mi defendido evidentemente no estaba cometiendo delito alguno al momento de su aprehensión y ello es claramente notorio de una simple lectura del acta policial de actas, por lo que la privación judicial de mi defendido es inconstitucional e ilegal y así debería ser' declarado.”

    De igual manera esgrimió que: (…) mal pudiera una decisión infundada decretar una medida coercitiva de libertad de una persona, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón a mi defendido y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República. Por último, esta Defensa, solicita que en caso de considerar improcedente todas las argumentaciones esgrimidas, pero considere la Corte ajustado a derecho el que le sea impuesta a mi defendido cualquiera de ¡as medidas cautelares sustitutivas de libertad contenidas en el 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo puedan así declarar con base a la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, que constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; con fundamente en el Interés superior y prioridad absoluta de los niños, niñas y adolescentes como en el presente caso se ha expuesto para que mi representado pueda permanecer con su hijo, ya que es el único familiar de origen del niño y puede ejercer con el mismo todos los atributos de la patria potestad y la responsabilidad de crianza sin que se afecte al niño manteniéndolo en modalidad de abrigo en una institución, por lo que se debe realizar el juicio de ponderación que deben tomar en consideración los jurisdicentes al momento de decretar una medida de coerción personal, el cual no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad tal y como ha hecho la juzgadora a quo; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso, entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

    Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente: “Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión Nro. 1050-15 de fecha Dos (02) de Septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida Cautelar Privativa de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha decisión carente de fundamento causa un gravamen irreparable a mi defendido y a su hijo le menoscaba derechos”

    III

    DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

    Los profesionales del derecho E.R.C.B. y A.C.C.A., Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina adscritos a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con las atribuciones que me confieren los numerales 3 y 6 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 37 numeral 10, numeral 03 del artículo 53 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, procede a realizar la constelación al Recurso de Apelación interpuesto en los siguientes términos:

    Inició el Ministerio Público la contestación al Recurso de Apelación explicando que: “(…) puede evidenciarse que la decisión dictada por la Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.

    Continuó, la Vindicta Pública en su recurso arguyendo que: “(…) no existe falta a la Tutela Judicial efectiva por parte del a quo, toda vez que como así lo refiere la parte ocurrente en su escrito de apelación, el mismo señala y así se dejó constancia que estamos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y le corresponderá al Ministerio Público en la etapa de investigación realizar las diligencias necesarias, lo que significa que es la misma fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de tos hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente.(…) En razón de ello, y así dejó constancia la juez de Primera instancia, que como juez controlador verificó que la detención del hoy imputado plenamente identificado, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está en presencia de delitos que merecen pena corporal, y que no se encuentran evidentemente prescritos, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad…”

    Prosiguió la Representación Fiscal explicando que: “ (…) de las actas levantadas por el órgano policial, que el imputado de autos J.F.S., con su acción impide a la ciudadanía acceder a los productos de primera necesidad expedidos por el Abasto Bícentenario, llevando implícita tal acción motivaciones de carácter desestabilizadoras, tomando en cuenta que en fecha 01-08-2015 fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, gracias al llamado que realizaran personas de la comunidad en la que denunciaban que este ciudadano hoy imputado se encontraba en las instalaciones del Abasto Bicentenario, ubicado en el Centro Comercial Costa Verde vendiendo los puestos de la cola de dicho establecimiento para que los ciudadanos presentes pudieran ingresar al mismo, de igual forma, en fecha 11-08-2015 fue aprehendido nuevamente por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, por encontrarse este ciudadano bajo los mismos supuestos y en las mismas circunstancias que motivaron la primera aprehensión. Siendo que en ambas oportunidades fue puesto a la orden del juzgado de control competente, imputándosele el delito de BOICOT y otorgándosele medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, con lo cual queda demostrado que el hoy imputado J.F.S. ha incumplido las obligaciones impuestas por el tribunal correspondiente, lo que conlleva a esta Representación Fiscal a considerar que las medidas cautelares sustitutivas a la privación Judicial Preventiva de Libertad que podrían imponerse no serán cumplidas por dicho ciudadano.”

    Determinó la Vindicta Pública que: “En tal sentido resulta ajustado a derecho la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Aquo en contra del ciudadano imputado J.F. • SÁNCHEZ, toda vez que en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

    Insistió el Ministerio Público alegando que: (…) resulta incongruente lo esbozado por la profesional en derecho, toda vez que la misma señala y afirma que las circunstancias que dieron origen a la comisión del hecho punible y la sanción probable no han variado a favor de su representado, y es precisamente lo que conllevó a la juez a quo a decidir sobre la medida Judicial preventiva de privación a la libertad en contra del referido ciudadano, toda vez que como se ha dicho, es en la fase de investigación donde se deberán recabar ios elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar al imputado, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la misma, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él.

    Finalmente concluye la Representación Fiscal esgrimiendo que: “(…) declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada LOENGRIS RINCÓN URDANETA, actuando con el carácter de Defensora Pública Décima Séptima del imputado J.F.S., contra la decisión emanada del Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02-09-2015 y RATIFIQUE la decisión dictada por el mencionado Juzgado, la cual impuso al ciudadano antes mencionado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”

  3. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

    De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho LOENGRIS RINCÓN URDANETA, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, actualmente encargada de la Defensoría Pública Décima Séptima Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora Privada del imputado J.F.S., titular de la cédula de identidad N° V-10.440.871, ejerció Recurso de Apelación en contra de la decisión Nº 1050-15 dictada en fecha 02 de septiembre de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano J.F.S., de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 61 de la mencionada Ley que aparece como figura de desestabilización de la economía y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el ESTADO VENEZOLANO y el n.R.A.S..

    En razón de lo anteriormente planteado consideró la recurrente que el Juzgado de Primera Instancia le causó un gravamen irreparable a su defendido por violar flagrantemente los artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a la Tutela Judicial Efectiva, L.P. y el Debido Proceso que ampara a cualquier persona, asimismo se violó el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención que dio origen al presente asunto se realizó sin Orden Judicial y a su juicio sin que se estuviera cometiendo un hecho ilícito de manera “in fraganti” .

    Seguidamente indicó la Defensa Pública que por cuanto el procedimiento de aprehensión se realizó en contravención de normas constitucionales no siendo posible sanear los actos viciados, solicita a esta Alzada decrete la Nulidad Absoluta de las actuaciones, todo ello en atención a lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Asimismo consideró la recurrente que con la aprehensión al ciudadano J.F.S., se menoscabaron los derechos que le asisten al n.R.A.S., quién es hijo del imputado en el presente asunto por cuanto fue separado de su progenitor durante la detención a su juicio arbitraria e ilegal, sin que estuviera utilizándolo para delinquir, por cuanto el mismo se encontraba en compañía de si padre con la finalidad de adquirir los productos de la cesta básica, no teniendo el niño ningún otro apoyo familiar por lo que fue ingresado a una institución de Abrigo del estado, violentando así los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Continuó la Profesional del Derecho LOENGRIS RINCÓN URDANETA exponiendo que su representando fue aprehendido sin existir elementos de convicción que determinen que efectivamente estaba cometiendo delito alguno, por cuanto los funcionarios policiales expusieron que el mismo al momento de su detención no poseía elementos de interés criminalísticos como para que ello determinara restricción de su libertad.

    Insistió la Defensa Pública explicando que los tipos penales que endilgó a su defendido el Ministerio Público, siendo convalidado posteriormente por la Jueza de Primera Instancia fueron establecidos como BOICOT previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 61 de la mencionada Ley que aparece como figura de desestabilización de la economía y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo a juicio de la recurrente erróneos por cuanto los dos primeros tipos penales están referido a personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades económicas en el país y su defendido no desarrolla ninguna actividad referida a la venta, compra, distribución etc de productos alimenticios y por ende no habiendo cometido los dos primeros delitos mal puede ser imputado por el tercero.

    De igual manera denunció la apelante que la decisión impugnada se encuentra desprovista de una correcta fundamentación, violando así el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitando a esta Alzada una medida menos gravosa a favor de su defendido de las contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por último solicitó se revoque la decisión impugnada, toda vez que la decisión les causó un gravamen irreparable a su defendido y a su menor hijo.

    Ahora bien, precisada como han sido las denuncias contenidas en el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública, estas juzgadoras estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

    De manera que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, no menos cierto es que por razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

    A tal efecto, la l.p. es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, pues, el derecho a la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, de allí que la libertad es la regla y la privación la excepción.

    A este respecto, este Tribunal ad quem, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

    La l.p. es inviolable; en consecuencia:

    1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

    La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

    (Negrillas de la Sala).

    De lo anterior se infiere, que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en el p.p.v., se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la l.p., el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

    En tal sentido, la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

    “...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

    En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, de los imputados o imputadas, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

    Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la jueza de instancia estableció en la motivación de la decisión lo siguiente:

    “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PE ESTE TRIBUNAL

    Escuchadas corno han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de ios imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Así se decide.

    Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales, como lo son los delitos de BOICOT previsto y sancionado en el articulo 60 previsto del Decreto con Rango, Valor v Fuerza de Lev de la L.O.d.P.J., publicada en Gaceta Oficial No. ¿.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre de 2014, en concordancia con el articulo 61 de la referida lev que establece la figura de Desestabilización de la Economía; Y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la l.P. la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el ESTADO VENEZOLANO y el n.R.A.S.., las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: ACTA POLICIAL, de fecha 31-08-2015 suscrita por funcionarios actuantes, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado, tal y como se evidencia lo siguiente: "...encontrándose de labores de patrullaje por la calle 72 con avenida 10, reciben información a través de la central de comunicaciones que en la parte del frente del centro comercial costa verde, ubicado en ¡a avenida b.v., específicamente frente al supermercado Bicentenario, se encontraba un ciudadano a quien apodan el PIRATA, realizando la venta de los números de ticket a las personas para el ingreso al supermercado, para poder adquirir los productos regulados de primera necesidad, por lo que se constituye una comisión y se trasladan al sitio, donde al llegar observan un grupo de personas y en el medio de estos se encontraba el ciudadanos alias el pirata acompañado de un niño, por lo que los funcionarios se les acercan y le solicitan que de manera voluntaria exhibiera los objetos que tuviese adherido a su cuerpo, no encontrándole ningún objeto de interés criminalistico, manifestando que el niño que lo acompañaba era su hijo de nombre R.A.S., de 11 años de edad, a quien presuntamente se lo lleva para que este venda tickect para la entrada al establecimiento...", inserta a los folios tres (03), su vuelto, ACTA DE LECTURA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, suscrita por funcionarios adscritos actuantes, debidamente firmada por el imputado de autos, inserta a los folios cinco (05) y su vuelto de la presente causa; ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02-09-15, suscrita por funcionarios actuantes, realizada al ciudadano L.A., en ¡a cual se deja constancia de lo siguiente: "..."Comparezco por ante este Despacho, con la finalidad de informar que un ciudadano con la siguiente características de tez morena, de contextura delgada apodado el pirata porque tiene un defecto en un ojo, resulta que señor se ¡a mantiene vendiendo los Tickets en el supermercado bicentenarío de costa verde por un costo de 500 bs, señor a todo aquel que pueda le vende los Tickets en compañía de otros mas conocidos como el paca, el gato Pedro y e que no conozco, ellos se la mantienen en la esquina a esperar que lleguen los clientes para comenzar a vender, pero a de estas ventas este señor apodado el pirata a causado problemas con los compradores que hacen cola desde anteriores para poder comprar su comida pero este señor como vende los Tickets esas personas se meten de primero hay cuando se prende el problema , yo presumo que hay complicidad interna porque no es justo que las personas estamos desde un día entero durmiendo en el lugar quedemos de últimos y aquellas que compran Tickets apoyando la v de este sean los primeros en comprar, el ciudadano en mención ya ha estado detenido y muchas denuncias en su contra igualmente sigue con la venta e incluso lo hemos visto en varias oportunidades que dice ser su hijo que tiene de aproximadamente 10 años que también ¡os pone a cuidar puestos y a vender los Tickets por tal motivo me traslado a comando como testigo del hecho ya que esto nos afecta a todas las personas que hacemos nuestras colas para compra alimentos..." , inserta al folio nueve 09 de la presente causa.

    El delito definido por el Legislador Patrio como BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 60 previsto del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la L.O.d.P.J., publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre de 2014, en concordancia con el articulo 61 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía, necesita ciertas conductas que impidan la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de productos de primera necesidad, lo cual constituye la práctica de negarse a comprar, vender, o practicar alguna otra forma de relación comercial o de otro tipo, con un individuo o una empresa considerados por los participantes en el boicot, como autores de algo moralmente punible, y así se desprende de las actas que constituyen las presentes actuaciones, asi como el acta de entrevista rendida por el ciudadano L.A., cuando señala lo ya antes descrito, lo que en el caso particular se observa que el imputado de autos se "...mantiene vendiendo los Tickets en el supermercado bicentenarío de costa verde por un costo de 500 bs,(...) porque no es justo que las personas estamos desde un día entero durmiendo en el lugar quedemos de últimos y aquellas que compran Tickets apoyando la v de este sean los primeros en comprar, el ciudadano en mención ya ha estado detenido y muchas denuncias en su contra igualmente sigue con la venta e incluso lo hemos visto en varias oportunidades que dice ser su hijo que tiene de aproximadamente 10 años que también los pone a cuidar puestos y a vender los Tickets; de lo que se observa la obstaculización en la distribución y venta de los productos de primera necesidad en el establecimiento comercial, de lo cual a través del cometimiento de dicho delito el ciudadano se beneficia de manera individual en relación a la venta de los productos de primera necesidad.

    Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra del ciudadano J.F.S., por el delito de BOICOT, previsto v sancionado en el articulo 60 previsto del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Lev de la L.O.d.P.J., publicada en Gaceta Oficial No. 6.15.6 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre de 2014, en concordancia con el articulo 61 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; Y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR previsto v sancionado en el articulo 264 de la ley Para la Protección de Niños, Niñas y. Adolescentes, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el ESTADO VENEZOLANO y el n.R.A.S., establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado doctrinaria y jurisprudencialmente, como un delito pluriofensivo, que no sólo atenta el bien jurídico tutelado como lo es e! de la propiedad y/o el patrimonio de cada persona, sino que atenta también contra la libertad y la salud física y mental de las víctimas directas indirectas de dicho hecho punible. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de-conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano imputado, J.F.S. por el delito de BOICOT previsto y sancionado en el articulo 60 previsto del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Lev de la L.O.d.P.J., publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre de 2014, en concordancia con el articulo 61 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; Y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR previsto y sancionado en ei artículo 264 de la ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el ESTADO VENEZOLANO y el n.R.A.S., por lo que se declara sin lugar el requerimiento de las defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que e! hecho hoy imputado y con respecto a la peticionado de ias experticias solicitadas, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, corno vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE.

    Y en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Así se decide.

    Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por la defensa técnica y por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    En razón de las consideraciones expuestas este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE:

PRIMERO

Se declara LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

Se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado. J.F.S., (…), por ¡a presunta comisión del delito de BOICOT previsto y sancionado en el articulo 60 previsto del Decreto con Rango, Valor v Fuerza de Ley de la L.O.d.P.J., publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre de 2014, en 'concordancia con el articulo 61 de la referida lev que establece ia figura de Desestabilización de la Economía; Y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley Para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el ESTADO VENEZOLANO v el n.R.A.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal.

TERCERO

SE DECLARA CON LUGAR, lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, estas juzgadoras de Alzada evidencian que la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, determinó que el ciudadano J.F.S., se encontraba presuntamente cometiendo los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 61 de la mencionada Ley que aparece como figura de desestabilización de la economía y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el ESTADO VENEZOLANO y el n.R.A.S..

Asimismo, evidencian la juezas que conforman este Tribunal Colegiado, que atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo justo en derecho era el decreto de la Medida Cautelar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado J.F.S., plenamente identificado, a los fines de garantizar las resultas del proceso, todo ello en virtud de constar del Acta Policial que el mismo fue señalado por las personas que adquieren productos de la cesta básica en el Supermercado Bicentenario ubicado en el Centro Comercial Costa Verde de esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, que el mencionado imputado es apodado “El Pirata” y es identificado como la persona que vende tickets en frente del mencionado establecimiento comercial con la finalidad de crear caos entre los compradores del mencionado establecimiento.

Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

  1. -ACTA POLICIAL, de fecha 31 de Agostos de 2015 suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Centro de Coordinación Policía NOR-ESTE.

  2. - ACTA DE LECTURA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Centro de Coordinación Policía NOR-ESTE.

  3. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02-09-15, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Centro de Coordinación Policía NOR-ESTE al ciudadano L.A..

    De tal manera, que se observa de las actas, que la recurrida que tomó en cuenta (entre otros elementos de convicción), el acta policial y el acta de entrevista realizada al ciudadano L.A., quien manifestó que un ciudadano de tez morena, de contextura delgada apodado “el pirata” vende Tickets en el Supermercado Bicentenario del Centro Comercial Costa Verde, por un costo de quinientos bolívares (500 bs) en compañía de otros ciudadanos conocidos como “El Paca”, “El Gato Pedro” quienes se mantienen en la esquina del mencionado establecimiento a esperar que lleguen los clientes para proceder a la venta de los mencionados tickets.

    En razón de esta circunstancia el ciudadano L.A. expuso además que el ciudadano apodado “El Pirata” ha causado problemas con los compradores que hacen cola desde días anteriores para poder comprar los alimentos, puesto que entran de primero al establecimiento las personas que compran los tickets, siendo esta practica injusta para las personas que realizan debidamente la cola, por lo que en diversas ocasiones han denunciado la irregularidad descrita, y en razón de ello hace mención que el ciudadano apodado “El Pirata” ya ha estado detenido y sin embargo continúa realizando la práctica ilegal de venta de tickets para permitir la entrada a usuarios por delante de los que realizan la cola de manera normal, asimismo observa esta Alzada que el entrevistado hace mención que han visto en varias oportunidades a un niño de aproximadamente diez años de edad quién es utilizado para cuidar puestos y vender los Tickets por tal motivo se trasladó hasta la sede del comando como testigo del hecho ya que es una situación que afecta a todas las personas que hacen cola para compra alimentos.

    De igual manera determinó este Órgano Colegiado que del Acta Policial de fecha 31 de agosto de 2015, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Centro de Coordinación Policía NOR-ESTE, se dejó constancia de las circunstancias en modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado en el presente asunto, en donde se describe que encontrándose de labores de patrullaje por la calle 72 con avenida 10, los funcionarios actuantes recibieron información a través de la Central de Comunicaciones que en la parte del frente del Centro Comercial Costa Verde, ubicado en la avenida B.V., específicamente frente al supermercado Bicentenario, se encontraba un ciudadano a quien apodan el PIRATA, realizando la venta de los números de ticket a las personas para el ingreso al supermercado, para poder adquirir los productos regulados de primera necesidad.

    En razón de lo anterior se constituyó una comisión y se trasladó al sitio, donde al llegar observaron un grupo de personas y en el medio de estos se encontraba el ciudadano a quién llaman “El Pirata” acompañado de un niño, por lo que los funcionarios se les acercaron y le solicitaron que de manera voluntaria exhibiera los objetos que tuviese adherido a su cuerpo, no encontrándole ningún objeto de interés criminalistico, manifestando que el niño que lo acompañaba era su hijo de nombre R.A.S., de 11 años de edad, a quien presuntamente se lo lleva para que este venda ticket para la entrada al establecimiento.

    Seguidamente los Funcionarios actuantes le indicaron al mencionado ciudadano que no podía permanecer en el sitio, haciendo el mismo, caso omiso a la autoridad e indicando además de manera hostil que no se iba a retirar e instando a las demás personas que de igual manera no se retiraran, por lo que los funcionarios con la finalidad de que no se siguieran cometiendo delitos que afecten el correcto desenvolvimiento del acceso a bienes y servicios de primera necesidad procedieron de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal informar al ciudadano que quedó identificado como J.F.S. titular de la cédula de identidad número V-10.440.871, el motivo de su aprehensión así como los derechos y garantías que le asiste, procediendo inmediatamente a trasladarlo hasta la sede del comando.

    Asimismo el Cuerpo aprehensor determinó que el imputado en el presente asunto posee una causa penal en su contra por Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de fecha 15-01-1996, según expediente número E-528.659, en razón de estas circunstancias procedieron a informar al Ministerio Público de la aprehensión realizada, en relación al niño identificado como R.A.S. fue trasladado a la Casa Hogar Nuestra Señora de Chiquinquirá en razón de la orden emanada por la Consejera de Guardia Abogada M.A..

    En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y a las circunstancias que rodearon el caso en particular, sin embargo en el caso particular, considera esta Alzada que tomando en cuenta esas mismas circunstancias, puede ser impuesto como medidas de coerción personal, dos de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas del proceso con la comparecencia del imputado de actas a los actos que sea previamente convocado mientras dure este proceso.

    En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

    …Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …

    En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:

    …Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…

    (p.355)

    Por otra parte el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, señala lo plasmado en relación a las medidas cautelares, expresando lo siguiente:

    …Consagra así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la libertad, y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.

    Excepciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal referidas a las siguientes medidas de coerción personal:

    La aprehensión por flagrancia.

    La privación judicial preventiva de libertad.

    Las medidas cautelares sustitutivas de la anterior…

    (p.369 y 370).

    Por lo tanto, debe referir también ésta Alzada, que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

    Es así como, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad, puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

    De igual manera, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

    Cabe destacar que, con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad de los procesados, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem.

    En este orden de ideas, estas juzgadoras de Alzada, consideran importante destacar, que si bien, de actas se evidencia la presunta participación del ciudadano J.F.S. en los delitos que se le imputa, no es menos cierto, que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que, de actas se observa que el procesado de marras tiene determinado su domicilio, por lo que, tomando en consideración que el juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en el proceso penal, es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la l.p., resulta proporcional el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

    En razón de lo anteriormente expuesto considera esta Alzada en atención a lo solicitado por la Defensa Pública en este punto en particular, decretar las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dispuestas en los ordinales 3o y 9o, como lo son: 1.- la Presentación Periódica ante el Departamento de Alguacilazgo cada treinta (30) días, incluida las veces que sea previamente convocado por el Tribunal de Primera Instancia y/o por el Ministerio Público, so pena de serle revocadas las medidas conforme lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y 2.- la prohibición expresa de realizar venta de tickets o implementar sistemas de entradas a cualquier establecimiento destinado a la adquisición de productos básicos o de cualquier índole, que de manera ilegal e ilícita, impida, limite o condicione de alguna forma que los usuarios o público en general puedan accesar a dichos establecimientos para adquirir bienes y/o servicios regulados por la Ley Sobre el Delito de Contrabando y/o la Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, so pena de serle revocadas las medidas conforme lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, cuando indicó que en el presente caso se presume el peligro de fuga, a.l.m.d. daño causado, así como la posible pena que podría llegar a imponerse y las circunstancias del caso, sin embargo, no es menos cierto, que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, aunado al hecho que esta Alzada evidencia de las actas del proceso que el hijo del imputado, identificado como R.A.S. se encuentra en una casa de abrigo, por lo que en atención al interés superior del niño lo más adecuado es que esté bajo la protección de su progenitor quién es la única persona que según se desprende de las actas puede encargarse del niño, asimismo en relación al artículo 8 de la Ley Orgánico para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se debe establecer un equilibrio entre los derechos y garantías del adolescente, por lo que esta Alzada considera proporcional el decreto de las Medidas Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad a favor del ciudadano J.F.S..

    En relación a los tipos penales aludidos por el Ministerio Público y ratificado por la Jueza de Primera Instancia esta Sala los encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que regula el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos establece lo siguiente:

    “Artículo 60. Quienes conjunta o separadamente desarrollen o lleven a cabo acciones, o incurran en omisiones que impidan de manera directa o indirectamente la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes, así como la prestación de servicios, serán sancionados por vía judicial con prisión de diez (10) a doce (12) años. Cuando dichas acciones u omisiones hubieren sido cometidas en detrimento del patrimonio público, los bienes serán además objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Igualmente serán sancionados con multa de un mil (1.000) a cincuenta mil unidades tributarias (50.000) Unidades Tributarias y ocupación temporal de depósitos, almacenes, comercios o medios de transporte hasta por ciento ochenta (180) días, prorrogables.

    La reincidencia en la infracción establecida en el presente artículo será sancionada, con clausura de los almacenes, depósitos o establecimientos del sujeto infractor y la suspensión del Registro Único de Personas que Desarrollan Actividades Económicas, en los términos previstos en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, y desarrollados en su reglamento.

    Asimismo en su artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos se expone que:

    “ Artículo 61. Cuando el boicot, acaparamiento, especulación, contrabando de extracción, usura, cartelización u otros delitos conexos, procuren la desestabilización de la economía; la alteración de la paz y atenten contra la seguridad de la Nación, las penas contempladas se aplican en su límite máximo, igualmente, se procederá a la confiscación de los bienes, conforme lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Por último en relación al tipo penal descrito como USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el mismo establece que:

    Artículo 264. Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, o sea determinador o determinadota del delito, será penado o penada con prisión de veinte a veinticinco años.

    De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado presuntamente vendía tickets en frente del Supermercado Bicentenario ubicado en el Centro Comercial Costa Verde, utilizando a su menor hijo para tales fines desestabilizando el acceso a los bienes y servicios por parte de los usuarios, siendo identificado por los compradores como la persona que obstaculiza la entrada al Supermercado, por lo que con tales elementos de convicción, hicieron presunción legal de la participación del hoy imputado en los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 61 de la mencionada Ley que aparece como figura de desestabilización de la economía y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el ESTADO VENEZOLANO y el n.R.A.S., ya que a través de esa presunta actividad comercial ilegal, el hoy imputado pretendía condicionar, impedir o dificultar que las personas accedieran por orden de llegada a dicho Supermercado o Establecimiento, a adquirir los bienes y/o servicios que allí se estaban expidiendo, supeditando su entrada a la venta de un ticket que lesiona su derecho al libre tránsito y a su derecho a ingresar a dicho Establecimiento a tales fines.

    Asimismo, esta Alzada tomó en cuenta, la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, en base a los delitos que ha sido imputado; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:

    …Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)

    (Comillas y resaltado de la Sala)

    Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida a.l.c. que rodearon el caso, sin embargo determinó que las resultas del presente proceso pueden ser satisfechas con las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dispuestas en los numerales 3o y 9o, como lo son: 1.- la Presentación Periódica ante el Departamento de Alguacilazgo cada treinta (30) días, incluida las veces que sea previamente convocado por el Tribunal de Primera Instancia y/o por el Ministerio Público, so pena de serle revocadas las medidas conforme lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y 2.- la prohibición expresa de realizar venta de tickets o implementar sistemas de entradas a cualquier establecimiento destinado a la adquisición de productos básicos o de cualquier índole, que de manera ilegal e ilícita, impida, limite o condicione de alguna forma que los usuarios o público en general puedan accesar a dichos establecimientos para adquirir bienes y/o servicios regulados por la Ley Sobre el Delito de Contrabando y/o la Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, so pena de serle revocadas las medidas conforme lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    A tal efecto, esta Sala estima oportuno resaltar nuevamente, que al momento de decretarse la privación de libertad de un ciudadano, no sólo debe tomarse en cuenta la pena que podría llegar a imponerse, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias que rodean al caso en particular, así como la conducta desplegada por el imputado o imputada, entre los cuales puede verificarse que en este caso, cuando se pondera las circunstancias referidas a que el imputado de actas le aportó sus datos plenos de identificación, su dirección de domicilio procesal, con lo cual determinó su arraigo en el país, así como su numero telefónico y fácil ubicación ante los actos que pudiera fijar ese órgano jurisdiccional; por lo que considera esta Alzada que están ponderados los requisitos previstos en el artículo 237 del código adjetivo penal, relativos al peligro de fuga, debido a que las medidas de coerción personal, bien la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal buscan asegurar las resultas del proceso.

    De igual manera este Órgano Colegiado consideró que las medidas cautelares menos gravosas de coerción personal eran las más adecuadas en el presente caso, lo cual no obsta para que el Ministerio Publico pueda continuar con su investigación y que a su vez, se garantice la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, como principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, que deben tomarse en cuenta al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, pues, tal como se refirió con anterioridad, esta sólo procederá cuando las resultas del proceso no puedan ser satisfechas con medida de coerción personal, lo cual ha quedado desvirtuado en el caso de marras, por encontrarse llenos los supuestos contenidos en los artículos 236, pero que pueden ser satisfecho con medidas menos gravosas de las establecidas en el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala en relación a este punto de impugnación considera decretar las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, a favor del ciudadano J.F.S., plenamente identificado en actas, sin que ello contraríe que la Representante del Ministerio Público, continúe la investigación respectiva, en tal razón, este punto de impugnación se considera Parcialmente Con Lugar solamente en lo que respecta a la sustitución de la Medida de Privación Preventiva de Libertad a una menos gravosa a favor del mencionado imputado. Así se Decide.

    En relación al punto de impugnación aludido por la Defensa Técnica al considerar que el juez no ponderó correctamente las circunstancias que rodearon los hechos que dieron origen al presente asunto así como la gravedad del delito y la sanción a imponer, por lo que determinó que la calificación jurídica adjudicada a su defendido resultó desproporcionada, puesto que el ciudadano J.F.S., no fue encontrado con objetos de interés criminalísticos que lo impliquen en la comisión de algún delito; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

    La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

    Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

    …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

    (Resaltado y subrayado nuestro).

    Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

    …En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

    (Las negrillas son de la Sala).

    Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano

    J.F.S., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

    En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

    ...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…

    (negrillas de esta alzada)

    En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano J.F.S. , se les investiga por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 61 de la mencionada Ley que aparece como figura de desestabilización de la economía y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el ESTADO VENEZOLANO y el n.R.A.S., delitos esto que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos.

    Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por ende lo correspondiente es continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario y no por el procedimiento de los delitos menos graves, ya que la presunta pena a imponer excede de ocho años de privación de libertad, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

    Asimismo, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos, Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, el hoy imputado. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

    “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

    El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

    En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

    … El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…

    Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

    El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

  4. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

    A este respecto la Sala Constitucional de nuestro M.T. ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, expone lo siguiente:

    … el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…

    Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este cuerpo colegiado que en el caso de marras se originó con la detención del ciudadano J.F.S., en virtud de ser aprehendido en situación de flagrancia, cuando según se desprende del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 31-08-2015, suscrita por funcionarios adscritos suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Centro de Coordinación Policía NOR-ESTE, se dejó constancia que de las circunstancias en modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado en el presente asunto, en donde se describe que encontrándose de labores de patrullaje por la calle 72 con avenida 10, los funcionarios actuantes recibieron información a través de la Central de Comunicaciones que en la parte del frente del Centro Comercial Costa Verde, ubicado en la avenida B.V., específicamente frente al supermercado Bicentenario, se encontraba un ciudadano a quien apodan el PIRATA, realizando la venta de los números de ticket a las personas para el ingreso al supermercado, para poder adquirir los productos regulados de primera necesidad.

    En razón de lo anterior se constituyó una comisión y se trasladó al sitio, donde al llegar observaron un grupo de personas y en el medio de estos se encontraba el ciudadano a quién llaman “El Pirata” acompañado de un niño, por lo que los funcionarios se les acercaron y le solicitaron que de manera voluntaria exhibiera los objetos que tuviese adherido a su cuerpo, no encontrándole ningún objeto de interés criminalistico, manifestando que el niño que lo acompañaba era su hijo de nombre R.A.S., de 11 años de edad, a quien presuntamente se lo lleva para que este venda ticket para la entrada al establecimiento.

    Seguidamente los Funcionarios actuantes le indicaron al mencionado ciudadano que no podía permanecer en el sitio, haciendo el mismo, caso omiso a la autoridad e indicando además de manera hostil que no se iba a retirar e instando a las demás personas que de igual manera no se retiraran, por lo que los funcionarios con la finalidad de que no se siguieran cometiendo delitos que afecten el correcto desenvolvimiento del acceso a bienes y servicios de primera necesidad procedieron de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal informar al ciudadano que quedó identificado como J.F.S. titular de la cédula de identidad número V-10.440.871, el motivo de su aprehensión así como los derechos y garantías que le asiste, procediendo inmediatamente a trasladarlo hasta la sede del comando, situación que, hace evidenciar a este Órgano Superior, que dicha detención se realizó conforme lo dispone el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

    Artículo 44. La l.p. es inviolable, y en consecuencia:

    1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

    (Negritas de la Sala)”

    De acuerdo con lo anterior, se evidencia como principio la inviolabilidad de la l.p., y sólo podrá ser detenida una persona cuando exista una orden judicial o cuando se encuentre en algunas de las modalidades de flagrancia, por lo que a este respecto estas jurisdicentes consideran necesario establecer las siguientes consideraciones:

    El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

    Observa esta Sala que en este caso, la aprehensión se originó por los hechos que se encuentran plasmados en el acta policial de fecha 31-08-2015, suscrita por funcionarios adscritos suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Centro de Coordinación Policía NOR-ESTE.

    Posteriormente en fecha 02 de septiembre de 2015, se le realizó el acta de presentación de imputados, por lo que se evidencia que el mismo fue puesto a la orden del Poder Judicial en el transcurso de las cuarenta y ocho (48) horas previstas en artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde la Jueza de Control impuso al imputado de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, igualmente se les impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados con los artículos 126, 127, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarle los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste, de rendir declaración si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales y sus características fisonómicas, asimismo se deja constancia que el imputado expuso su deseo de no declarar.

    Seguidamente se le concedió la palabra a la Defensa Técnica quién expuso detenidamente todos los puntos que consideraron pertinente tal como se observa al folio trece (13) de la causa principal.

    Posteriormente se observó el pronunciamiento del a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, decretando el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede alegar la defensa que se violentaron normas constitucionales, el principio de presunción de inocencia, respeto a la dignidad humana, derecho a la defensa e igualdad de las partes, la tutela judicial efectiva, cuando quedó demostrado con la motivación efectuada por la jueza de primera instancia que quedó establecido cada uno de los elementos que originaron la decisión recurrida, situación que, hace evidenciar a este Órgano Superior, que dicha decisión se realizó conforme lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, se desestima lo alegado por la defensa, en cuanto a la nulidad de las actas por considerar que todas las actuaciones que originaron la recurrida está ajustada a derecho; por lo tanto, se declara Sin Lugar dicha fundamentación del recurso de apelación. Así se decide

    A este tenor, este Cuerpo Colegiado, estima que no hay violación del procedimiento anteriormente descrito; ya que no se observa transgresión de ninguna garantía o derecho constitucional, por lo que se declara Sin Lugar el argumento de la Defensa. Así se decide.-

    En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho LOENGRIS RINCÓN URDANETA, Defensora Pública Auxilian con Competencia Plena a Nivel Nacional, actualmente encargada de la Defensoría Pública Décima Séptima Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora Privada del imputado J.F.S., titular de la cédula de identidad N° V-10.440.871, y en consecuencia REVOCA PARCIALMENTE la decisión Nº 1050-15 dictada en fecha 02 de septiembre de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano J.F.S., de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 61 de la mencionada Ley que aparece como figura de desestabilización de la economía y USO DE NIÑOS PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el ESTADO VENEZOLANO y el n.R.A.S., sólo en relación a la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dispuestas en los numerales 3o y 9o, con las obligaciones siguientes: 1.- la Presentación Periódica ante el Departamento de Alguacilazgo cada treinta (30) días, incluida las veces que sea previamente convocado por el Tribunal de Primera Instancia y/o por el Ministerio Público, so pena de serle revocadas las medidas conforme lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y 2.- la prohibición expresa de realizar venta de tickets o implementar sistemas de entradas a cualquier establecimiento destinado a la adquisición de productos básicos o de cualquier índole, que de manera ilegal e ilícita, impida, limite o condicione de alguna forma que los usuarios o público en general puedan accesar a dichos establecimientos para adquirir bienes y/o servicios regulados por la Ley Sobre el Delito de Contrabando y/o la Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, so pena de serle revocadas las medidas conforme lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Igualmente quedó evidenciado que la decisión cuestionada no vulneró ni quebrantó ningún principio constitucional ni derecho o garantía de rango constitucional, e igualmente se evidenció que el órgano jurisdiccional dio oportuna respuesta a las pretensiones formuladas por las partes, en aras de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. ASÍ SE DECIDE.

    V

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho LOENGRIS RINCÓN URDANETA, Defensora Pública Auxilian con Competencia Plena a Nivel Nacional, actualmente encargada de la Defensoría Pública Décima Séptima Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora Pública del imputado J.F.S., titular de la cédula de identidad N° V-10.440.871

SEGUNDO

CONFIRMA PARCIALMENTE a decisión Nº 1050-15 dictada en fecha 02 de septiembre de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, modificación que se realizó en la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dispuestas en los numerales 3o y 9o, con las obligaciones siguientes: 1.- la Presentación Periódica ante el Departamento de Alguacilazgo cada treinta (30) días, incluida las veces que sea previamente convocado por el Tribunal de Primera Instancia y/o por el Ministerio Público, so pena de serle revocadas las medidas conforme lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y 2.- la prohibición expresa de realizar venta de tickets o implementar sistemas de entradas a cualquier establecimiento destinado a la adquisición de productos básicos o de cualquier índole, que de manera ilegal e ilícita, impida, limite o condicione de alguna forma que los usuarios o público en general puedan accesar a dichos establecimientos para adquirir bienes y/o servicios regulados por la Ley Sobre el Delito de Contrabando y/o la Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, so pena de serle revocadas las medidas conforme lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los ocho (08) días del mes de octubre de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

EGLEE DEL VALLE R.V.A.B.

Ponente

LA SECRETARIA

A.P.B.S.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 687-15 de la causa No. VP03-R-2015-001703.

A.P.B.S.

La Secretaria

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