Decisión nº 073-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Febrero de 2016

Fecha de Resolución 5 de Febrero de 2016
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteMaurelys Vilchez Prieto
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 05 de febrero de 2016

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-002136

Decisión No. 073-2016

  1. PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

    Se han recibido las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., presentado por la profesional del derecho MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NERWIN J.D.M., titular de la cédula de identidad No. V-23457283. Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 1164-15, de fecha 12 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: ACORDÓ LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 y artículos 237 y 238 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de marras, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 321 en concordancia con el artículo 322 del Código Penal, ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 eiusdem, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Identificación, y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 43 ídem, en perjuicio del Banco Occidental de Descuento. Segundo Acordó el procedimiento especial, de conformidad con los artículos 234, 355 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal y la aprehensión en flagrancia, previsto en los artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 22 de enero de 2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

    En este sentido, en fecha 11 de enero de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

  2. DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

    La profesional del derecho MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NERWIN J.D.M., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión la decisión No. 1164-15, de fecha 12 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

    Inició la apelante su escrito, solicitando: “(…) como primer planteamiento la imposición de la medida cautelar menos gravosa a la solicitada por el ministerio publico, tomando en consideración que las resultas del proceso pueden perfectamente garantizarse con una medida menos gravosa a la solicitada por la representación fiscal toda vez que los delitos imputados no exceden en su limite máximo de ocho (08) años. A este respecto se requiere (sic) analizar uno a uno dichos tipos penales…”

    Del mismo modo esgrimió, que: “(…) se evidencia que todos los tipos penales imputados no exceden en su limite máximo de ocho (08) años por lo que en definitiva deben ser tramitados a través del procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves tal y como lo prevee (sic) el articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

    Así las cosas es evidente conforme a las dispocisiones (sic) establecidas por el legislador que incluso desde el inicio de la causa pueden llegar a ser otorgadas al defendido cualquiera de las formulas alternativas a la prosecución (sic) del proceso, por lo que mal puede decretarse la privación judicial preventiva de libertad puesto que a todas luces resultaría desproporcionada con la magnitud del daño causa mas aun cuando se evidencia que el defendido ha manifestado dirección cierta cuenta con apoyo familiar es primario, entre otras circunstancias que demuestran al juzgador que las resultas del proceso pueden garantizarse con la imposición de un medida menos gravosa para el defendido…”

    Continuó, la defensa en su recurso exponiendo que: “(…) se evidencia de la exposición efectuada por el ministerio publico que solicita la apertura del procedimiento especial, manifestando de esta manera a criterio de esta defensa que el ministerio publico considera que se trata de un delito menos grave, por lo que resulta incongruente la solicitud de imposición de medida privativa, aperura (sic) que esa avalada por el tribunal de control en atención a lo expuesto en la dispositiva del fallo recurrido.

    En efecto, resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mi defendido, respecto a su estado de libertad referido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, a pesar de todas las circunstancias expuestas por esta defensa, siendo mas gravoso aun el hecho de que no exista una motivación certera en cuanto a los planteamientos expuestos por la defensa, pues se procede a negar la medida solicitada con el acostumbrado discurso de que estamos en la fase incipiente del proceso y que resultan acreditadas en actas suficientes elementos que justifican la impocision (sic) de la medida privativa, sin dar respuesta a los alegatos esgrimidos en cuanto a la magnitud del daño causado.

    En relación a lo anterior prosiguió argumentando la recurrente, que: “Señala igualmente el tribunal que existe multiplicidad de victimas, sin embargo tal aseveración resulta desajustada a derecho por cuanto el ministerio publico señala que se trata de victimas por identificar y en actas no se evidencia elemento de convicción alguno para presumir que ciertamente dichos delitos se efectuaron en contra de diversas personas pues no se puede traer al proceso a la ligera conclusiones carentes de sustento jurídico que califiquen o condicionasen la libertad a la cual tiene derecho el defendido.

    En otro orden de ideas, en lo que respecta al cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa denuncia, que precisamente, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

    De igual manera prosiguió explicando que: “En primer lugar, tipifica la norma como primer requisito para que se decrete la privación judicial de una persona, que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que el mismo no se encuentre evidentemente prescrito, partiendo de la postura adoptada por el tribunal ciertamente nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que el mismo no esta evidentemente prescrito, sin embargo tales presupuestos no pueden ser analizados aisladamente pues nuestro legislador exige que estos sean de carácter acumulativos.

    Como segundo punto, se exige fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible…”

    Asimismo la Defensa determinó que: “, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mi defendido, sea presentado ante un Juez de Control, por unos hechos; los cuales no se encuentra ni presuntamente demostrada su participación, pero sin embargo los mismos coartaron su l.p.…”

    Subsiguientemente planteó que: “Como último supuesto, tipificado en la norma adjetiva, se establece que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD

    Respecto de un acto concreto de investigación.

    A este respecto, en el caso de marras la vindicta pública ha querido evidenciar que existe peligro de fuga; tal alegato no se corresponde con lo estipulado en la norma adjetiva venezolana motivado esto conforme a los artículos 243, 237 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dice el primero que cuando se trate de delitos que estén sancionados con penas privativas de libertad cuyo límite máximo exceda de ocho años, el tribunal adicionalmente prohibirá la salida del país hasta la conclusión del proceso, es decir, siendo la libertad la regla y logrando garantizar realizar el juicio puede acordarse la medida cautelar independientemente de la pena y dice este mismo artículo en la parte infine lo siguiente: "El juez podrá igualmente imponer otras medidas cautelares según las circunstancias del caso, mediante auto motivado".(…).

    Insistió que: “(…) es criterio sostenido por la Jurisprudencia Patria, y reiterado por nuestra Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que los artículos 236, 237 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso.

    Es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto resulta evidente que ninguna de las actas que trajo el Fiscal al proceso, comprometen de algún modo en el delito alegado; por lo cual el Juez de Control como garantista constitucional, debió tomar en cuenta todas las actas del proceso que evidencian por sí solas la ausencia del tipo penal imputado y otorgarle a mi defendido, su libertad inmediata, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso, porque el imponer una prisión provisional, está adelantando una sanción a un delito, así como considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de l.p., este establecido en concordancia con los artículos 9, y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual solo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso, y en este caso en particular, el privar de libertad a mi defendidos, por el aseguramiento de las resultas del proceso, no es procedente, por no evidenciarse de las actas el peligro de fuga que se alega, y la obstaculización de la búsqueda de la verdad, en que pueda incurrir mis defendidos, ni las demás circunstancias establecidas en el referido artículo 237 ejusdem…”

    Por último solicitó que: “(…) que a la presente apelación de autos se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar, Revocando la decisión de fecha doce (12) de Noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1,2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano: NERWIN J.D.M., por la presunta comisión de los delitos de uso DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado (sic) en el articulo 321 en concordancia con el articulo 322 del Código Penal. ESTAFA, previsto y sancionado el articulo 462 del Código PenaL USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica de Identificación y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el articulo 43 Ejusdem. en perjuicio del BANCO OCCIDENTAL DESCUETO y PERSONAS POR IDENTIFICAR, acordando la L.P. de mi defendido o en su defecto el ajuste de la medida cautelar, desde la honorable Sala que corresponda conocer el presente recurso, por los argumentos antes planteados…”

  3. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

    De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano NERWIN J.D.M., titular de la cédula de identidad No. V-23.457.283, ejerció acción recursiva en contra la decisión No.1164-15, de fecha 12 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 y artículos 237 y 238 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado previamente identificado, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 321 en concordancia con el artículo 322 del Código Penal, ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 eiusdem, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Identificación, y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 43 ídem, en perjuicio del Banco Occidental de Descuento y otras personas por identificar. Segundo Acordó el procedimiento especial, de conformidad con los artículos 234, 355 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal y la aprehensión en flagrancia, previsto en los artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

    La apelante en su escrito solicitó la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de su Defendido el imputado NERWIN J.D.M., por considerar que las mismas pueden garantizar el correcto desenvolvimiento del proceso todo en razón de evidenciar que los delitos que le fueron imputados no exceden en su límite máximo de ocho (08) años de prisión, como lo son Uso de Documento Falso previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, Estafa previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, Uso de Documento Falso previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Identificación y Usurpación de Identidad previsto y sancionado en el artículo 43 igualmente de la Ley Orgánica de Identificación.

    Asimismo denuncia la recurrente que una vez determinado los tipos penales imputados a su defendido y evidenciado que no exceden ninguno en su límite máximo de ocho (08) años de prisión, los mismos deben ser tramitados a través del procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves tal y como lo prevé el artículo 354 ejusdem de la norma adjetiva penal, por considerar que los delitos cometidos por el procesado de autos no son considerados de mayor gravedad criterio este manejado tanto por la defensa como por el Ministerio Público.

    Continuó exponiendo la Recurrente que las resultas del presente asunto pueden ser perfectamente aseguradas con la imposición a su defendido de una medida menos gravosa por cuanto la privación preventiva de libertad que recayó en su contra a su juicio resultó violatorio del artículo 44 de la Constitución de la República de Venezuela el cual preserva el estado de libertad, sin que de la decisión impugnada se desprendiera una motivación certera en cuanto a los planteamientos expuestos por la defensa.

    Insistió quién apela que no se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que sustenten el decreto de Privación Preventiva de Libertad que recayó sobre su defendido así como fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles que se le atribuyen.

    Explicó la recurrente que a su juicio no existe multiplicidad de víctimas así como lo expone la jueza de primera instancia en la motivación de su decisión, no existiendo suficientes elementos de convicción que así lo determinen.

    Por último, como petitorio, la recurrente solicitó se revoque la decisión de fecha 12 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control acordando la l.p. a su defendido o en su defecto ajustar la medida a una menos gravosa que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada.

    Delimitado como ha sido por este Tribunal ad quem, los motivos del recurso de apelación, debe establecerse, que el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al ordenamiento jurídico, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

    Así las cosas, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

    . (Negrillas y Subrayado de la Sala).

    A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del p.p. que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

    En relación al planteamiento realizado por la defensa pública del imputado NERWIN J.D.M., puesto que a su juicio no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal así como no existen elementos de convicción y en razón de ello no es viable la imposición de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad en contra de su defendido; Es por lo que, quienes aquí deciden, consideran pertinente hacer alusión a la decisión No. 1164-15, dictada en fecha 12.11.2015, emitida por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control Primera Instancia del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, de la misma se extraen las siguientes consideraciones:

    Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BÓLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, con multiplicidad de víctimas, y no se encuentran evidentemente prescritos, como lo son los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto v sancionado en el articulo 321 en concordancia con el articulo 322 del Código Penal, ESTAFA, previsto y sancionado el articulo 462 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 41 de la L.O.d.I. y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el articulo 43 Eiusdem, en perjuicio del BANCO OCCIDENTAL DESCUETO (sic) y PERSONAS POR IDENTIFICAR. SEGUNDO: Existen plurales, serios, elementos de convicción que hacen presumir que el imputado A.J.G.P., es autor o participe del hecho que se investigan, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 11-11-2015, SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES ADSCRITOS AL CUERPO DE, INVESTIGACIÓN, CIENTÍFICA PENAL Y CRIMINALÍSTICA, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO LA CUAL RIELA INSERTA AL FOLIO (03) SUS VUELTOS, FOLIO (04) SUS VUELTOS, FOLIO (05) Y SUS VUELTOS DE LA PRESENTE CAUSA. 2.- DERECHOS DEL IMPUTADO EFECTUADO AL CIUDADANO NERWIN J.D.M., DE FECHA 11-11-2015, FIRMADA POR MENCIONADO CIUDADANO Y POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIÓN, CIENTÍFICA PENAL Y CRIMINALÍSTICA, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO LA CUAL RIELA INSERTA AL FOLIO (06) Y SUS VUELTOS DE LA PRESENTE CAUSA. 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIS FÍSICAS, DE FECHA 11-11-2015 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIÓN, CIENTÍFICA PENAL Y CRIMINALÍSTICA, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO LA CUAL RIELA EN EL FOLIO (07) Y SU VUELTO DE LA PRESENTE CAUSA.. 4.-EXPERTIC1A AL SERVICIO DEL ÁREA DE DOCUMENTOLOGIA DEL DEPARTAMENTO DE CRIMINALÍSTICA, DE LA DELEGACIÓN ESTADAL ZULIA de fecha 11-11-15, LA CUAL RIELA EN EL FOLIO (8 ) y su vuelto al (9) Y (10) DE LA PRESENTE CAUSA.. 5.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNOCA. DE FECHA 11-11-15 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIÓN, CIENTÍFICA PENAL Y CRIMINALÍSTICA, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO INSERTA A LOS FOLIOS (11) AL (12) DE LA PRESENTE CAUSA.. SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra del hoy imputado, medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga ya que no se encuentra demostrada en actas la dirección de la residencia del imputado y de obstaculización en la búsqueda de la verdad por cuanto es trabajador de la empresa PDVSÁ, aunado a que estamos en presencia de un delito grave, y encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y , 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano NERWIN J.D.M., de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 23.457.283 de 21 años de edad, nacido el 04-01-94, hijo de. M.M. y N.D., de profesión u comerciante tengo puesto de perros caliente: estado civil casado, residenciado en: URBANIZACIÓN SAN JACIENTO (sic) SECTO 3, VEREDA 11 CASA N° 2 MARACAIBO ESTADO ZULIA. TELEFONO: 04146554558, de mi hermano, por l presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 321 en concordancia con el articulo,322 del .Código Penal, ESTAFA, previsto y sancionado el articulo 462 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica de Identificación y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el articulo 43 Eiusdem, en perjuicio del BANCO OCCIDENTAL DESCUETO y PERSONAS. POR IDENTIFICAR. TERCERO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva a í'a Privación Judicial solicitada por la defensa se declara sin lugar el otorgamiento de una -Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa privada, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "...siempre que los supuestos que motivan la privación''judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. ".. .las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no. pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: "...Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo...." "...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas...". (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida dé carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es ¡a Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman ¡a presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece..." Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la Investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..." (Negrillas del Tribunal); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose .de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal. Y ASÍ SE DECIDE. CUARTO: SE ACUERDA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 355 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal y LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.-

    DISPOSITIVA

    Por las razones y los fundamentos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: ACUERDA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, V Y 3o, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano NERWIN J.D.M., de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo,. titular de la Cédula de . Ideritidad N° V.- 23457283 de 21 años de edad, nacido el 04-01-94, hijo de M.M. y N.D., de profesión u comerciante tengo puesto de perros caliente: estado civil casado, residenciado en: URBANIZACIÓN SAN JACIENTO SECTO 3 VEREDA 11 CASA N° 2 MARACAIBO ESTADO ZULIA. TELEFONO: 04146554558, de mi hermano: por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 321 en concordancia con el articulo 322 del Código Penal, ESTAFA, previsto y sancionado el articulo 462 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 41 de la L.O.d.I. y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el articulo 43 Ejusdem, en perjuicio del BANCO OCCIDENTAL DESCUETO y PERSONAS POR IDENTIFICAR; SEGUNDO: SE ACUERDA EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 355 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal y LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes…

    De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian la juezas que conforman este Tribunal Colegiado, que atendiendo a las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo justo en derecho era el decreto de la Medida Cautelar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado NERWIN J.D.M., plenamente identificado, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

    En tal sentido, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al p.p., cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

    Siguiendo el mismo orden de ideas, luego de estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de varios hechos punibles, siendo estos precalificados por el Ministerio Público, como por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 321 en concordancia con el artículo 322 del Código Penal, ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 eiusdem, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Identificación, y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 43 ídem, en perjuicio del Banco Occidental de Descuento y otras víctimas por identificar, toda vez que de las actas se desprende que el ciudadano NERWIN J.D.M., se encontraba en la entidad financiera Banco Occidental de Descuento ubicado en el Centro Comercial Nasa Norte, ubicado en la Avenida Fuerza Armadas, Parroquia J.d.Á., Municipio Maracaibo del estado Zulia específicamente, e intentaba cobrar un cheque por la cantidad de veintidós mil bolívares (Bs. 22.000), asimismo en su poder le fue encontrado dos documentos de identidad (cédula laminadas) presuntamente falsas, razón por la cuál funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas hicieron acto de presencia en el sitio del suceso.

    Posteriormente los funcionarios actuantes se entrevistaron con el Coordinador de Seguridad de la Entidad Financiera Banco Occidental de Descuento quién informó que se encontraba una persona del sexo masculino, identificado como: NERWIN J.D.M.; de igual manera el Coordinador de Seguridad hizo entrega de un cheque perteneciente al Banco B.O.D, signado con el número de cuenta 0116-0121-91-0011290022, serial numero 13000031, por la cantidad de Veintidós Mil Bolívares (22.000 Bs) y dos cédulas de identidad una con el nombre de E.F.R.P., titular de la cédula de identidad V-21.405.180 y otra con el nombre de NERWIN J.D.M., titular de la cédula de identidad V-23.457.283, las cuales fueron colectadas como evidencias de interés criminalístico, con la finalidad de realizar experticias de rigor.

    Seguidamente los funcionarios policiales realizaron experticia de reconocimiento de Autenticidad y/o Falsedad a las Evidencias antes colectada, obteniendo como resultado que los documentos encontrados en poder del imputado NERWIN J.D.M. son falsos y de conformidad con lo previsto en el artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a su aprehensión, todo ello en virtud de estar en presencia de la comisión de un hecho punible.

    Por último procedieron a darle lectura de manera detallada y clara de sus derechos Constitucionales, previstos en los artículos 44° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo giraron instrucciones, que se le notificara al Ministerio Público sobre las diligencias practicadas, por lo que se le efectuó llamada telefónica al ciudadano Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado D.V., a quien se le notificó sobre el procedimiento en flagrancia.

    Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

    1. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 11-11-2015, SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES ADSCRITOS AL CUERPO DE, INVESTIGACIÓN, CIENTÍFICA PENAL Y CRIMINALÍSTICA, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO LA CUAL RIELA INSERTA AL FOLIO (03) SUS VUELTOS, FOLIO (04) SUS VUELTOS, FOLIO (05) Y SUS VUELTOS DE LA PRESENTE CAUSA.

    2. - DERECHOS DEL IMPUTADO EFECTUADO AL CIUDADANO NERWIN J.D.M., DE FECHA 11-11-2015, FIRMADA POR MENCIONADO CIUDADANO Y POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIÓN, CIENTÍFICA PENAL Y CRIMINALÍSTICA, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO LA CUAL RIELA INSERTA AL FOLIO (06) Y SUS VUELTOS DE LA PRESENTE CAUSA.

    3. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIS FÍSICAS, DE FECHA 11-11-2015 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIÓN, CIENTÍFICA PENAL Y CRIMINALÍSTICA, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO LA CUAL RIELA EN EL FOLIO (07) Y SU VUELTO DE LA PRESENTE CAUSA..

    4. - EXPERTICIA AL SERVICIO DEL ÁREA DE DOCUMENTOLOGIA. DE FECHA 11-11-15 SUSCRITA POR EL DEPARTAMENTO DE CRIMINALÍSTICA, DE LA DELEGACIÓN ESTADAL ZULIA.

    5. - ACTA DE INSPECCIÓN TECNOCA. DE FECHA 11-11-15 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIÓN, CIENTÍFICA PENAL Y CRIMINALÍSTICA, SUB DELEGACIÓN MARACAIBO.

    De tal manera, que se observa de las actas, que la recurrida tomó en cuenta (entre otros elementos de convicción), las actas policiales, donde efectivamente el ciudadano NERWIN J.D.M., intentó el cobro de un cheque presuntamente falso ante el Banco Occidental de Descuento (B.O.D), asimismo le fue encontrado entre sus pertenencias dos documentos de identidad con los cuales pretendía cobrar un cheque por la cantidad de VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (22.000Bs), indicando además los funcionarios actuantes que el hoy imputado pertenece a una banda que se dedica a reconstruir cheques rotos que dejan los usuarios de la entidad financiera, en las cestas de basura.

    En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y a las circunstancias que rodearon el caso en particular, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a este punto y a la solicitud realizada por la Defensa Pública del imputado NERWIN J.D.M., respectivamente referida a que le sea otorgada una medida menos gravosa a favor de su defendido, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que existen suficientes elementos de convicción y el evidente peligro de fuga por la magnitud del daño causado para dictar la medida de coerción personal acordada, a objeto de asegurar las resultas del proceso.

    De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, cuando indicó que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a.l.m.d. daño causado y las circunstancias del caso, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los tipos penales que se le imputan como lo son el USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal:

    Artículo 321. El individuo que hubiere falsificado o alterado, total o parcialmente, alguna escritura, carta u otros géneros de papeles de carácter privado, de modo que haciendo él, u otro, uso de dichos documentos, pueda causarse el perjuicio al público o a particulares, será castigado con prisión de seis a dieciocho meses.

    Articulo 322: todo el que hubiere hechouso o de alguna manera se hubiere aprovechado de algún acto falso, aunque no haya tenido parte en la falsificación, sera castigado con las penas respectivas establecidas

    De igual manera al encausado de autos se le atribuyó el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 eiusdem del Código Penal, el cuál expresa:

    Articulo 462 El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciendo en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, sera penado con prisión de uno a cinco años.

    Seguidamente se observa que se le aplicó el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Identificación, el cual dispone:

    Articulo 41 la persona que, intencionalmente, haga uso de una tarjeta de nacimiento hospitalaria, partida de nacimiento, cédula de identidad, pasaporte o cualquier otro documento de identificación, cuyos datos sean falsos o estén adulterados, de modo que pueda resultar perjuicio al publico o a los particulares, sera penado con prisión de uno a tres años

    .

    Por último se le aplicó el delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Identificación, expresa:

    Articulo 43 la persona que obtenga la partida de nacimiento, dcedula de identidad pasaporte, mediante el suministro de datos falsos o mediante la presentación de documentos de otra persona, atribuyéndose identidad o nacionalidad distinta a la verdadera, sera penada con prisión de quince a treinta meses

    De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado presuntamente participó en hechos delictivos que atentan contra la seguridad financiera de los usuarios de una entidad bancaria, asimismo presuntamente usurpó identidades y estaba en posesión de documentos falsos con la finalidad de realizar actividades ilícitas, por lo que con tales elementos de convicción, hicieron presunción legal de la participación del hoy imputado en los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 321 en concordancia con el artículo 322 del Código Penal, ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 eiusdem, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Identificación, y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 43 ídem.

    Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control tomó en cuenta, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base al delito que ha sido imputado; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:

    …Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)

    (Comillas y resaltado de la Sala)

    Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida a.l.c. que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

    …Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

    Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…

    (Destacado de la Sala)

    En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en el Acta Policial y en razón de ello no le asiste la razón a las recurrentes al indicar que la decisión impugnada no quedaron determinados los elementos de convicción así como los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente se evidencia que el imputado en el presente asunto se encontraba en la entidad financiera Banco Occidental de Descuento ubicado en el Centro Comercial Nasa Norte, en la Avenida Fuerza Armadas, Parroquia J.d.Á., Municipio Maracaibo del estado Zulia, e intentaba cobrar un cheque por la cantidad de veintidós mil bolívares (Bs. 22.000), asimismo en su poder le fue encontrado dos documentos de identidad (cédula láminadas) presuntamente falsas, razón por la cuál funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas hicieron acto de presencia en el sitio del suceso.

    Posteriormente los funcionarios actuantes se entrevistaron con el Coordinador de Seguridad de la Entidad Financiera Banco Occidental de Descuento quién informó, que se encontraba una persona del sexo masculino, identificado como: NERWIN J.D.M.; de igual manera el Coordinador de Seguridad hizo entrega de un cheque perteneciente al Banco B.O.D, signado con el número de cuenta 0116-0121-91-0011290022, serial numero 13000031, por la cantidad de Veintidós Mil Bolívares (22.000 Bs) y dos cédulas de identidad una con el nombre de E.F.R.P., titular de la cédula de identidad V-21.405.180 y otra con el nombre de NERWIN J.D.M., titular de la cédula de identidad V-23.457.283, las cuales fueron colectadas como evidencias de interés criminalístico, con la finalidad de realizar experticias de rigor.

    Seguidamente los funcionarios policiales realizaron experticia de reconocimiento de Autenticidad y/o Falsedad a las Evidencias antes colectada, obteniendo como resultado que los documentos encontrados en poder del imputado NERWIN J.D.M. son falsos y de conformidad con lo previsto en el artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de estar en presencia de la presunta comisión de un delito en flagrancia procedieron a su aprehensión, por lo que la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Z.d.C.J.P. del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.-

    Asimismo denuncia la recurrente que una vez determinado los tipos penales imputados a su defendido y evidenciado que no exceden ninguno en su límite máximo de ocho (08) años de prisión, los mismos deben ser tramitados a través del procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves tal y como lo prevé el artículo 354 ejusdem de la norma adjetiva penal, por considerar que los delitos cometidos por el procesado de autos no son considerados de mayor gravedad criterio este manejado tanto por la defensa como por el Ministerio Público, y que por lo tanto su defendido es merecedor de una medida de coerción personal menos gravosa que la medida de privación de libertad.

    En relación a este punto de impugnación esta Alzada observó del cuerpo íntegro de la decisión que efectivamente el procedimiento que acordó la jueza a quo para el desarrollo del presente asunto es el Procedimiento Especial para el juzgamiento de los delitos menos graves previsto en el artículo 354 ejusdem del Código Penal, según lo peticionado por el Ministerio Público en la audiencia de imputación, el cuál esta dispuesto para la tramitación de aquellos delitos de acción pública determinados en las leyes cuya pena en su límite máximo no excede de ocho años de prisión tal y como es el caso que nos ocupa, al constatar que los delitos atribuidos al imputado NERWIN J.D.M., tienen esa característica, lo cual no impide que se pueda acordar a los fines de garantizar las resultas del proceso la medida de privación de libertad, tal como se interpreta de lo establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece que:

    Artículo 355. Salvo en los casos de comprobada contumacia o rebeldía, a los procesados y procesadas por delitos menos graves, conforme a lo previsto en el artículo anterior, se les podrá decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 242 de éste Código.

    Se entiende por contumacia o rebeldía del procesado o procesada, cualquiera de los siguientes hechos:

    1. La falta de comparecencia injustificada del procesado o procesada, de acudir al llamado del órgano jurisdiccional, o del Ministerio Público;

    2. La conducta violenta o intimidatoria, debidamente acreditada, del imputado o imputada durante el proceso hacia la víctima o testigos;

    3. El incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad impuestas;

    4. El encontrarse incurso en un nuevo hecho punible.

    En estos casos, el Juez o Jueza de Instancia Municipal de oficio o a solicitud del Ministerio Público, previa comprobación del hecho podrá revocar la medida o medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, que hayan sido previamente acordadas sin perjuicio de volver a otorgarlas.

    De manera que, considera este Órgano Colegiado, que de acuerdo a lo dispuesto en la citada norma a los procesados por este procedimiento especial se les podrá decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 242 ejusdem, pero no dice “deberá”; por lo que se interpreta que en casos como el que nos ocupa al encontrarse cumplidos los extremos legales previstos en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, no resulta suficiente la imposición de una medida cautelar menos gravosa para garantizar las resultas del proceso.

    Por otra parte, pero relacionado con el alegato del procedimiento especial aplicado por la a quo en el presente proceso, verifica esta Alzada que efectivamente así lo acordó la recurrida en su parte dispositiva cuando expuso que lo procedente en derecho era acordar la prosecución del asunto por medio del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, si bien es cierto existe un error a todas luces material en la motiva de la decisión impugnada esta Alzada considera que fue subsanado en la parte dispositiva cuando efectivamente acuerda el procedimiento a seguir y así quedó plasmado por lo que no le asiste la razón a la Defensa Pública cuando manifiesta que la a quo no aplicó el procedimiento adecuado, y que este era incongruente con la imposición de la medida privativa de libertad. Y Así Se Decide.

    Continuó denunciando la Recurrente que las resultas del presente asunto pueden ser perfectamente aseguradas con la imposición a su defendido de una medida menos gravosa por cuanto la privación preventiva de libertad que recayó en su contra a su juicio resultó violatorio del artículo 44 de la Constitución de la República de Venezuela el cual preserva el estado de libertad, sin que de la decisión impugnada se desprendiera una motivación certera en cuanto a los planteamientos expuestos por la defensa.

    En relación a lo previamente establecido, esta Alzada considera pertinente traer a colación lo dispuesto en la doctrina venezolana en relación a la conceptualización de la situación de flagrancia la cuál se limita a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos o a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

    En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

    …El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

    (Negrillas de la Sala)

    Estas notas explican una diferencia sustancial entre el delito flagrante y la detención en flagrancia, puesto que son figuras disímiles entre sí, radicando su discrepancia que la detención en flagrancia, es la sola aprehensión de un individuo, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, verbigracia, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión, ni una orden de inicio de investigación.

    Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

    Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…

    .

    De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

    El que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

    Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido.

    Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

    A este tenor, consideran quienes integran este Cuerpo Colegiado, referir lo establecido en el Acta de Investigación Penal, de fecha 10/11/2015 suscrita por los Funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalística, Sub Delegación Maracaibo de la cuál se desprende que el hoy imputado se encontraba en la entidad financiera Banco Occidental de Descuento ubicado en el Centro Comercial Nasa Norte, ubicado en la Avenida Fuerza Armadas, Parroquia J.d.Á., Municipio Maracaibo del estado Zulia específicamente, e intentó cobrar un cheque por la cantidad de veintidós mil bolívares (Bs. 22.000), asimismo en su poder le fue encontrado dos documentos de identidad (cédula láminadas) presuntamente falsas, razón por la cuál funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas hicieron acto de presencia en el sitio del suceso, situación que alarmó a las autoridades quienes evidenciaron que se encontraban en presencia de la presunta comisión de un delito en flagrancia.

    En razón de las consideraciones anteriormente explanadas, estas jurisdicentes observan que en el caso sub examine la detención del ciudadano NERWIN J.D.M., fue efectuada bajo los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haberse materializado la flagrancia, puesto que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido, en el lugar y en las condiciones descritas por el cuerpo policial.

    Destacando, que tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son; por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, el ciudadano fue aprehendo por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalística, Sub Delegación Maracaibo presuntamente por estar cometiendo los ilícitos penales descritos como de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 321 en concordancia con el artículo 322 del Código Penal, ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 eiusdem, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Identificación, y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 43 ídem, cometidos en perjuicio del BANCO OCCIDENTAL DEL DESCUENTO y otras víctimas por identificar, encontrándose dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tal como lo indicó la recurrida.

    En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del hoy imputado se efectuó sobre la base de las situaciones que establece el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con el artículo 234 de la N.P.A., concluye esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente con respecto a que no existe el peligro de fuga, cuando los hechos expuestos claramente lo evidencian, por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se declara.

    Asimismo adujo la apelante que la recurrida se encuentra inmotivada por cuanto no detalla los argumentos de hecho y de derecho que originaron la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado NERWIN J.D.M.

    En relación a este particular evidencian, las juzgadoras que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo a.l.c. del caso en particular, a tal efecto, la a quo verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia sólo se limitó a enumerar los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público.

    Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

    …En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

    .

    En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a las recurrentes de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, el juez de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.-

    Por último estableció la recurrente que no existe multiplicidad de víctimas así como lo expone la jueza de primera instancia en la motivación de su decisión.

    En razón de lo anterior, estas jurisdicentes consideran importante establecer, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación al imputado de autos y la comisión de los delitos con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

    De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

    Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

    En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

    …Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

    .

    En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

    Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los hechos y sus autores y/o partícipes, por lo que en esta fase del proceso, aún no es posible tener conocimiento si existe un número determinable de víctimas, hasta tanto no se presente la Acusación Formal de los hechos acaecido y que dieron origen al presente asunto, en razón de ello se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

    En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano NERWIN J.D.M., titular de la cédula de identidad No. V-23457283 y en consecuencia CONFIRMA la decisión No. 1164-15, de fecha 12 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: ACORDÓ LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 y artículos 237 y 238 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de marras, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 321 en concordancia con el artículo 322 del Código Penal, ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 eiusdem, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Identificación, y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 43 ídem, en perjuicio del Banco Occidental de Descuento. Segundo Acordó el procedimiento especial, de conformidad con los artículos 234, 355 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal y la aprehensión en flagrancia, previsto en los artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional, e igualmente se evidenció que el órgano jurisdiccional dio oportuna respuesta a las pretensiones formuladas por las partes, en aras de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. ASÍ SE DECIDE.

    V

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano NERWIN J.D.M., titular de la cédula de identidad No. V-23457283.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 1164-15, de fecha 12 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de febrero de 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Ponente

LA SECRETARIA

A.K.R.R.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 073-16 de la causa No. VP03-R-2015-002136

A.K.R.R.

La Secretaria

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