Decisión nº 552-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 18 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 18 de agosto de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001275

Decisión No. 552-15.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud interpuesto por el profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Auxiliar Vigésimo Noveno Penal Ordinario e Indígena adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos C.L.F.F., titular de la cédula de identidad No. 22.229.864 y KELVIS G.C.W., titular de la cédula de identidad No. 25.794.776.

Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 645-15, de fecha 4 de julio de 2015, dictadas por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró Primero: Declaró con lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose proseguir la causa mediante las reglas del procedimiento ordinario. Segundo: Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de marras, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la Adolescente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2, 3 y artículos 237 y 238 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 7 de agosto de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En este sentido, en fecha 10 de agosto de 2015, se produce la admisión de los RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Auxiliar Vigésimo Noveno Penal Ordinario e Indígena adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos C.L.F.F. y KELVIS G.C.W., plenamente identificados en actas, interpuso recurso de apelación, contra la decisión No. 645-15, de fecha 4 de julio de 2015, dictadas por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Inició la defensa pública su acción recursiva, esgrimiendo que: “…Con fundamento en el artículo 439 numerales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, recurro de tal decisión por cuanto dicho Tribunal al Ordenar la Privación Preventiva de Libertad en contra de mi defendido conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, desoyendo el pedimento de esta Defensa de la APLICACIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO, conforme al artículo 242 nuestro Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, a generado en mí defendido un GRAVAMEN IRREPARABLE, por cuanto a criterio de esta Defensa vulnera y contraria Principios y Garantías Constitucionales y Legales que amparan a todo Nacional y Extranjero en esta gran Nación…”.

Así pues, afirmó que: “…SEGÚN EL ACTA POLICIAL, PRESUNTAMENTE SE INCAUTA EN PODER DE MIS DEFENDIDOS, "UN FACSÍMILE DE ARMA DE FUEGO", ES DECIR, UN ARMA DE JUGUETE, SIN ESTABLECER A CUAL DE ELLOS SE LE INCAUTÓ; INCURRIENDO EL MINISTERIO PUBLICO (sic) EN UNA IRREGULARIDAD AL NO INDIVIDUALIZAR COMO ORDENA NUESTRO LEGISLADOR A CADA UNO DE LOS ACTUANTES…”.

Añadió que: “…ES EVIDENTE QUE LA V.D.L.V. (sic) NUNCA ESTUVO EN PELIGRO, SIENDO QUE LA ACCIÓN FUE DIRIGIDA AL OBJETO COSA QUE PORTABA LA VICTIMA (sic) Y NO EN CONTRA DE SU INTEGRIDAD FÍSICA O DE SU VIDA (…) QUEDA CLARO QUE EL JUEZ EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DEBIÓ ADECUAR LA CONDUCTA PRESUNTAMENTE DESPLEGADA, CON LA NORMA ADJETIVA CORRESPONDIENTE, A LOS FINES DE EJERCER EL DEBIDO CONTROL JUDICIAL, ORDENANDO AL MINISTERIO PUBLICO (sic) ADECUAR LA PRECALIFICACION FISCAL O DE LO CONTRARIO HACERLO MOTUS PROPIO POR CUANTO ESA ES SU FUNCIÓN COMO JUEZ DE LA CAUSA; CONSIDERA ESTA DEFENSA QUE EN EL SUPUESTO NEGADO DE QUE MI DEFENDIDO HUBIERE DE ALGÚN MODO PARTICIPADO EN LOS HECHOS QUE HOY NOS OCUPAN, ESTARÍAMOS EN PRESENCIA DE LA COMISIÓN DEL DELITO DE "ROBO EN FIGURA DE ARREBATON", PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ÚNICO APARTE DEL ARTICULO 456 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO…”.

Por otra parte recalcó, lo siguiente: “…la flagrante violación de normas de carácter legal y hasta Constitucionales, a criterio de esta defensa, el ciudadano Juez, no debe únicamente observar si LA PRESENTACIÓN SE REALIZA O NO DENTRO DE LAS 48 HORAS; SI LA MISMA ES FLAGRANTE O NO; SI EL TRIBUNAL ES COMPETENTE POR LA MATERIA Y LA JURISDICCIÓN, ETC; sino también, como órgano de CONTROL JURISDICCIONAL, ARBITRO, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DIRECTOR DEL P.P., el tribunal debe controlar que todos y cada uno de los elemento de convicción y pruebas aportadas por el Ministerio Publico y por los órganos auxiliares de justicia, se encuentre recabados, suscritos y promovidos conforme a derecho, porque de lo contrario, el Tribunal y el Ministerio Publico, estarían convalidando con su decisión, FUTURAS PRUEBAS ILÍCITAS, artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, pruebas estas que acarrearían indefectiblemente la NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN LA PRESENTE INVESTIGACIÓN PENAL Y POR ENDE DEL P.E. Sí MISMO, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano; alegado por esta defensa en la debida AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, e ignorado por el Ministerio Publico y el Juez…”.

Destacó el apelante, que: “…lamentablemente algunos Jueces en funciones de control, no están CONTROLANDO EN LO ABSOLUTO EL P.P., razón esta que genera RETARDO PROCESAL, CONGESTIONAMIENTO JUDICIAL, IMPUNIDAD, ETC; situación esta que suma miles de causas activas en los Tribunales de Juicios, sin pruebas de contundencia o por delitos menores, que pudieron ser objeto de un procedimiento especial, incluso desde el inicio de la investigación, tan solo si el Tribunal hubiere filtrado lo bueno y desechado lo malo, ajustando por ende la precalificación fiscal, a la norma…”.

Aseveró que: “…dicha PRECALIFICACIÓN FISCAL, es a todas luces ILEGAL, ILEGITIMA, ARBITRARIA Y POR ENDE VICIADA DE NULIDAD ABSOLUTA, como bien fue señalado por esta Defensa en su debida oportunidad en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, y que esta defensa RATIFICA NUEVAMENTE EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES EN EL PRESENTE ACTO, ADEMAS DE LO ALEGADO EN EL PRESENTE ESCRITO DE APELACIÓN…”.

En conclusión, solicitó el apelante que: “…declare CON LUGAR, por cuanto lo ampara el Derecho y lo asiste la razón, el presente RECURSO DE APELACIÓN, y en consecuencia REVOQUE decisión N° 642-15, de fecha 04 de Julio del año 2015, por fundamentarse la misma en actas viciadas de Nulidad Absoluta, mediante Sentencia Interlocutoria, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decidió Ordenar la Privativa de Libertad en contra de mí defendido, desoyendo el pedimento de esta Defensa de la NULIDAD ABSOLUTA O DE LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO, conforme a los artículos 174 y 175 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, y otorgar la Libertad plena y absoluta del mismo, a la cual mi defendido tiene Derecho y así lo exige en este acto esta Defensa…”. (Mayúsculas y negrillas del apelante).

IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional del derecho E.R.V.B., en su carácter de Fiscal Interina Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación incoado por el defensor público de los imputados C.L.F.F. y KELVIS G.C.V., bajo los siguientes términos:

Inició el escrito de contestación la representación fiscal realizando un resumen de las denuncias formuladas por la parte recurrente, ello a los fines de esgrimir lo siguiente: “…En atención a lo alegado por la defensa es menester señalar en primer término el Objeto de la fase Preparatoria del P.P., respecto a lo cual afirma la doctrina que el legislador atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase y, por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. V.G., 2011), siendo oportuna tal afirmación, pues no pudiera en esta fase incipiente del proceso el Juez de Control limitar la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público, pues es ésta, la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción, los que posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Público se encuentra acreditado…”.

En este sentido, esgrimió que: “…la decisión recurrida esta ajustada a derecho, en el entendido que no le esta dada la facultad al Juez de Control de emitir juicios de valor en esta etapa incipiente del proceso, afirmando así en su decisión que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público es de carácter provisional (…) siendo evidente que en el caso concreto el Tribunal de Control, luego de verificar la existencia de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal solicitada y calificar el hecho como flagrante, decretó ajustado a derecho la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando que en los delitos imputados por el Ministerio Público, a saber ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana DAYANIS CHIQUINQUIRA URDANETA ARIZA, en los que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, perseguibles de oficio, que merece pena privativa de libertad, de igual forma encontró ese juzgador fundados elementos de convicción para estimar o para presumir que los Ciudadanos C.L.F.F. Y KELVIS G.C.V., han sido autores o partícipes en la comisión del mismo…”.

Igualmente aseveró que: “…la decisión dictada por el Tribunal Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. se encuentra ajustada a derecho y no contraviene ninguna normativa jurídica, por cuanto como se evidencia, que el referido Tribunal si garantizo la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa, ya que la juzgadora en la oportunidad de decidir, apreció los elementos de convicción presentadas por el Ministerio Público al momento de la Presentación de imputado ante el referido Tribunal, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que lo procedente era decretar la Privación de Libertad, a los fines de asegurar la finalidad del proceso, siendo estos los elementos establecidos en el Artículo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los cuales se encuentran definidos en el Articulo (sic) 237 y 238 Ejusdem; elementos que fueron expuestos y plasmados en la decisión recurrida emanada de un procedimiento policial realizado bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, no causando un gravamen irreparable a los imputados de autos como quiere entrever la Defensa Técnica, al pretender que el Tribunal de Control traspase los límites de sus funciones y entre a valorar los elementos de convicción obtenidos hasta ahora y determinar que la conducta desplegada por los imputados C.L.F.F. Y KELVIS G.C.V., no se ajusta a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, la cual es menester recordar que es de carácter provisional, que en el devenir de la Investigación puede variar…”.

En el punto denominado petitorio, solicitó que: “…SOLICITO sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado R.A.S.R., Defensor Público Vigésimo Noveno (29),Penal Ordinario adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del estado Zulia, quien ejerce la Defensa de los ciudadanos C.L.F.F. Y KELVIS G.C. V1LCHEZ, por cuanto considera esta Representación Fiscal que no le asiste la razón a la recurrente y menos aún otorgue la LIBERTAD a los imputados C.L.F.F. Y KELVIS G.C.V., y en consecuencia, solicito sea CONFIRMADA la DECISIÓN RECURRIDA de fecha 04/07/2015, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados C.L.F.F. Y KELVIS G.C.V., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana C.L.F.F. Y KELVIS G.C. VILCHEZ…”. (Destacado original).

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que se recibió acción recursiva interpuesta por el profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Auxiliar Vigésimo Noveno Penal Ordinario e Indígena adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos C.L.F.F., y KELVIS G.C.W., en contra de la decisión No. 645-15, de fecha 4 de julio de 2015, dictadas por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando que en el acta policial establecieron los funcionarios actuantes que a su defendido se le incautó un facsímile de arma de fuego, sin establecer a cual de los dos imputados se le incautó, incurriendo en una irregularidad al no individualizar la conducta de sus representados, alegó que a su decir, la víctima nunca estuvo en peligro, la acción fue dirigida al objeto cosa que portaba la víctima y no en contra de su integridad física o su vida.

Además adujo que el Juez de instancia debió en la audiencia de presentación adecuar la conducta presuntamente desplegada, con la norma adjetiva correspondiente, a los fines de ejercer el control judicial correspondiente, estimando la defensa que en el supuesto negado de que su defendido hubiere participado en algún hecho estaría en presencia en la comisión del delito de “Robo en figura de Arrebaton”, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 456 del Código Penal, esgrimiendo el recurrente que ha existo una flagrante violación de normas de carácter legal y hasta constitución, y al ser convalidadas incurrirían en futuras pruebas ilícitas, de conformidad con los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal,

Finalmente, señaló que la precalificación fiscal es ilegal, ilegitima, arbitraria y por ende viciado de nulidad, en razón de lo anterior, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque la decisión No. 642-15 de fecha 4 de julio de 2015, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez estudiados los fundamentos de la acción recursiva planteada por la defensa pública de los ciudadanos C.L.F.F. y KELVIS G.C.W., los cuales versan en atacar la audiencia de presentación, puesto que a juicio del apelante en el presente caso existió flagrante violación de normas de carácter legal y constitucional, igualmente ataca la precalificación jurídica otorgada en la audiencia, aduciendo la nulidad absoluta de las actas que conforman la presente causa penal. Sobre estas denuncias, quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la decisión No. 645-15, de fecha 4 de julio de 2015, dictadas por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la misma se extraen las siguientes consideraciones:

…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada a una de las actuaciones insertas a la presente investigación, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: Se observa que la detención del hoy imputado, se produje i bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 03 de Julio de 2015, encontrándose los imputados C.L.F.F. y KELVIS G.C.W., realizándoles a ambos una revisión corporal al amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándoles una cartera para dama color marrón, un facsímile tipo pistola, color cromo, sin marca ni seriales visibles y un teléfono celular marca blackberry, color blanco y negro, con un tarjeta sin card de la tecnología movistar, razón por la cual procedieron a la aprehensión de los aludidos ciudadanos, por estar incursos en la comisión de un delito FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en relación a estos hechos se evidencia que la conducta descrita, se subsumen provisionalmente en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de la ciudadana DAYANIS URDANETA, razón por la cual se decreta la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, establecido como ha sido de acuerdo al acta policial que los imputados presuntamente actuaron como coautores, siendo que esta conducta se subsumen presuntamente en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de la ciudadana DAYANIS URDANETA, todo lo cual so desprende de los elementos de convicción que corren insertos a la causa, tales como 1.- Acta Policial de fecha 03 de Julio (sic) del año 2015 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de la detención de los imputados de autos al momento de ser señalados por la victima, incautándoles el bolso de la victima (sic) y el facsímil, inserta en el folio (04) de la presente causa, 2 - Actas de Denuncia de fecha 03 de Julio del año 2015 realizada por la adolescente DAYANIS URDANETA, quien compareció por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y manifestó que dos sujetos la apuntaron con un arma de fuego y la despojaron de sus pertenencias, inserta en el folio (05), 3.- Derechos de los imputados, de fecha 03 de Julio del año 2015 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta en el (sic) folio (sic) (07), 4.- Reseña Policial, de fecha 03 de Julio del año 2015 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional bolivariana, inserta en el (sic) folio (sic) (08 y 09), 5.- Informe Medico (sic), de fecha 03 de Julio del año 2015 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta en el (sic) folio (sic) (10 y 11) 6.- Registro de Cadena de Custodia, de fecha 03 de Julio del año 2015 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta en el (sic) folio (sic) (13, 14, y 15); 7.- Fijación Fotográfica, de fecha 03 de Julio (sic) del año 2015 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta en el (sic) folio (sic) (17 y 18). Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría de los imputados de actas en la comisión del delito aquí imputados y acogido por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados a los ciudadanos C.L.F.F. y KELVIS G.C.W. (sic), determinan la posibilidad que éstos sean presuntos autores de los mismos, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, y se DECRETA MEDIDA DE PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de C.L.F.F. y KELVIS G.C.W., por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y US0 DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de la ciudadana (…) ante tales consideraciones estima quien aquí decide defensa publica (sic) cuando manifiesta que no existen elementos de convicción y que no se encuentra individualizada la participación de cada uro, toda vez que de las actas se evidencia que los imputados fueron detenidos en posesión de las pertenencias de las victimas (sic), a escasos metros del sitio del hecho, y en relación a la tenencia del facsímil estima esta juzgadora que mediante la investigación esto ha de ser determinado junto con la participación individualizada de cada uno de Ion imputados, razón por la cual se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa publica (sic) en relación a la libertad plena de los imputados de autos, así como la imposición de una medida de las establecidas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las mismas son insuficientes para garantizar las resultas del proceso. Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Destacado de original).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la N.P.A.V., toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el p.p. dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificados por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la Adolescente; con fundamento a la exposición que realizaré el Ministerio Público en la audiencia oral, así como verificó los elementos de convicción los cuales fueron consignados por el titular de la acción penal, a los fines de demostrar la presunta participación de los imputados C.L.F.F. y KELVIS G.C.W., en los hechos acaecidos, que dieron origen a la detención de los mismos, tal como consta en actas.

De esta forma, la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados C.L.F.F. y KELVIS G.C.W., en el delito endilgado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

1) Acta Policial, No. EXP:PNB-SP-036-10101-2015, de fecha 3 de julio de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial-Zulia, Servicio de Transporte Terrestre, en la cual especifica las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos en relación a los hoy imputados.

2) Acta de Notificación de Derechos: de fecha 3 de julio de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial-Zulia, Servicio de Transporte Terrestre, en la cual identifica a los ciudadanos C.L.F.F., portador de la cédula de identidad No. V-22.229.864 y KELVIS G.C.W., portador de la cédula de identidad No 25.794.769; quienes fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el artículo 44 y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la firma del funcionario actuante.

3) Acta de Denuncia, de fecha 3 de julio de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial-Zulia, Servicio de Transporte Terrestre, en la cual identifica el lugar de los hechos.

4) Registro de Cadena de C.d.E., signado bajos los Nros. 526-15, 527-15 y 528-15, de fecha 3 de julio de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial-Zulia, Servicio de Transporte Terrestre.

5) Acta de inspección técnica, de fecha 3 de julio de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial-Zulia, Servicio de Transporte Terrestre.

6) Fijación Fotográfica, de fecha 3 de julio de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial-Zulia, Servicio de Transporte Terrestre, donde deja constancia de la mercancía incautada, plurales indicios de convicción estos que constan el copia certificada en la incidencia de apelación en los folios veinticinco al cuarenta y dos (25-42) de la incidencia de apelación, los cuales fueron considerados por la instancia al momento de proferir su fallo.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de instancia estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, las resultas del proceso sólo es posible asegurar las resultas del proceso mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos C.L.F.F. y KELVIS G.C.W..

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por el defensor público, primeramente decretó la legitimidad de la aprehensión, para posteriormente, y a su vez estimar que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los procesados de marras, esgrimiendo que en cuanto a la solicitud de la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, la misma debía ser declarada sin lugar, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años, existiendo a juicio de la instancia suficientes elementos para negar el referido pedimento interpuesto por la defensa técnica.

En tal sentido, esta Sala observa que la jueza de Control al dictar la decisión recurrida sí verificó los hechos objeto de la presente causa, al establecer primeramente que la aprehensión de los hoy imputados C.L.F.F. y KELVIS G.C.W., se produjo en flagrancia, conforme lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; al ser aprehendido en fecha de 3 de julio de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial-Zulia, Servicio de Transporte Terrestre, tal como consta en el acta policial de la cual se desprende lo siguiente:

…Siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana estando en labores de Patrullaje en la Unidad 4093, en la PARROQUIA CHINQUINQUIRA, SECTOR S.R.C. 90, cuando observamos a un ciudadanos (sic) que nos hacen señas con sus maños, procedimos a abordarlo, el mismo nos manifestó que dos ciudadanos tenían Una cartera que acaban de robar a una señorita, a escasos metros del lugar se encontraban la víctima quien nos informaron que hacia escasos minutos dos ciudadanos de tez morena le habían sustraído de su cartera y un teléfono celular, los ciudadanos cuales fueron señalados por la presunta víctima, le dimos la voz de alto los cuales tomaron una actitud nerviosa queriendo emprender veloz huida, realizando un despliegue logrando restringirlos, se les solicito la documentación nos manifestaron que nos poseían dijeron llamarse : CASTTOR L.F. (sic) FERNANDEZ ,PORTADOR (sic) DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-22.229.864 (…) KELVIS G.C.W. ,PORTADOR (sic) DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-25.794.769 (…) se les realizo una Inspección Corporal facultados en el Artículo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole: UNA (01) CARTERA PARA DAMA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO (sic) DE COLOR: MARRON, LA MISMA POSEE EN SU PARTE INTERIOR, UN FACSIMIL (sic) TIPO: PISTOLA, DE COLOR: CROMO, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO (sic) DE COLOR: NEGRO, SIN MARCA NI SERIALES VISIBLES y UN (01) TELEFONO (sic) CELULAR (sic): MARCA: BLACKBERRY, EL MISMO POSEE UNA (01) TARJETA SIM CARD D E.T. (sic) MOVISTAR CON EL SERIAL: 580442001058134356, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR: BLANCO, la presunta víctima indico (sic) que iban a formular la respectiva …

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Igualmente se considera necesario traer a colación la denuncia, rendida por la víctima en fecha 3 de julio de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial-Zulia, Servicio de Transporte Terrestre, desprendiéndose lo siguiente:

…Yo me encontraba en la parada de socorro esperando el carrito para dirigirme a la universidad cuando dos chamos se me acercaron por detrás con una pistola apuntándome y pidiéndome mis pertenencias mi cartera me dijeron que me quedara callada y que me apurara yo se las di y se fueron caminando, 3 señores se le pegaron atrás pero después no supe mas nada de ellos yo como pude trate de buscar la Policía, luego paso una unidad de la Policía Nacional y me preguntaron que si yo era la que habían robado yo les dije que si me dijeron ya los agarramos en la esquina…

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De la lectura parcial efectuada al acta policial, así como de la lectura del acta de denuncia rendida por la víctima de marras, se desprende que la misma identificó a los ciudadanos detenidos como los presuntos autores o participes que la habían despojado de sus pertenencias bajo amenaza con un arma de fuego tipo facsímil, igualmente, al ser aprehendidos, se les incautaron los objetos que coinciden con los que le despojaron a la víctima, es por ello que no le asiste la razón a la defensa al afirmar que en el presente caso no existió amenaza a la víctima, toda vez que se evidencia que los imputados de marras presuntamente constriñeron a la víctima de autos para que la misma entregara sus pertenencias, es por ello que la precalificación dada por el Ministerio Público, en la fase del proceso se encuentra subsumida provisionalmente.

Por otro lado, es menester señalarle a la parte recurrente, que en la fase preparatoria del proceso, no es dable para el juez o jueza de control, realizar algún tipo de juicio de valor sobre el grado de participación de cada uno de los procesados, en la ejecución de los delitos atribuidos quien ostenta el ius puniendi, sin embargo, en el caso de marras el Ministerio Público subsumió los hechos acaecidos en las disposiciones penales citadas previamente, acogiendo la Jueza a quo, provisionalmente la precalificación jurídica aportada en la audiencia de presentación.

En esta misma sintonía, el M.T. de la República, mediante el fallo No. 856 de fecha 7 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, disponiendo taxativamente lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Destacado de la Sala).

Para reforzar lo anterior, la naturaleza de las precalificaciones jurídicas, que hace el titular de la acción penal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, poseen una naturaleza eventual y provisoria, siendo que las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

En tal sentido, consideran estas jurisdicentes, que en el asunto sometido a su conocimiento, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la apelante, como lo es la tipicidad del hecho ilícito; resultando exiguos a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas a los ciudadanos C.L.F.F. y KELVIS G.C.W., siendo criterio reiterado de esta Alzada, que tales hechos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, bien sea acusación, sobreseimiento o archivo; en el caso de emitir y presentar ante el órgano jurisdiccional una acusación fiscal, deberá individualizar la conducta que cada uno de los procesados en los hechos acaecidos; motivo por el cual se desestima los presentes puntos de impugnación; en virtud que no se evidenciaron los vicios denunciados por la parte apelante. Así se decide.-

Por otra parte, esta Alzada estima oportuno indicar que en cuanto al argumento de la defensa, referido a que en el acta policial no se determino a que quien de sus representados fue incautado el facsímil, evidenciando este Cuerpo Colegiado, que la instancia ante el referido planteamiento estableció que en la fase de investigación ha de ser determinado junto con la participación individual de cada uno de los imputados, criterio este el cual es compartido por este Tribunal Superior, aunado a ello, este proceso se encuentra en una fase tan inicial del proceso, por lo que iniciado el proceso, en la fase de investigación, la defensa está en el deber de coadyuvar con el Ministerio Público en la búsqueda de la verdad, desvirtuando los elementos de convicción que comprometan a su defendido y ofreciendo otros que ayuden a que el Ministerio Público evidencie cualquier circunstancia, que pudiera reforzar la tesis de la defensa, ya que la investigación es para buscar todos los elementos de convicción pertinentes y necesarios, a fin del acto conclusivo correspondiente.

Para reforzar tal argumento, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 2560, de fecha 05.08.2005, en relación a la fase preparatoria del proceso indicó que:

…En todo p.p. la primera etapa o fase es siempre de investigación…

Su naturaleza es exclusivamente pesquisatoria encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”…”

Es por ello, que mal puede la defensa establecer la insuficiencia de elementos de convicción en el presente caso, cuando es sabido que con el devenir de la investigación se vislumbrará el hecho, por lo que se desestima el alegato realizado por la defensa en su escrito recursivo, no siendo dable decretar la nulidad de las actas procesales, toda vez que en el presente caso no se ha evidenciado violación o quebrantamiento ha alguna garantía y/o derecho constitucional que le asisten a los imputados de autos, en razón de lo anterior se declara sin lugar el recurso de apelación. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Auxiliar Vigésimo Noveno Penal Ordinario e Indígena adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos C.L.F.F., titular de la cédula de identidad No. 22.229.864 y KELVIS G.C.W., titular de la cédula de identidad No. 25.794.776, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 645-15, de fecha 4 de julio de 2015, dictadas por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. ASÍ SE DECIDE.

VII

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto el profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Auxiliar Vigésimo Noveno Penal Ordinario e Indígena adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos C.L.F.F., titular de la cédula de identidad No. 22.229.864 y KELVIS G.C.W., titular de la cédula de identidad No. 25.794.776.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 645-15, de fecha 4 de julio de 2015, dictadas por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de agosto de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.V.A.B.

Ponente

LA SECRETARIA

C.G.U.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 552-15 de la causa No. VP03-R-2015-001275.-

C.G.U.

LA SECRETARIA