Decisión nº Nº287-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 14 de Agosto de 2009

Fecha de Resolución14 de Agosto de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteDoris Fermin Ramírez
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-005359

ASUNTO : VP02-R-2009-000662

DECISIÓN N° 287-09.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: D.F.R..

Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario e Indígena adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano J.L.G., en contra de la Decisión de fecha 22-06-09, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas Con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ABUSOS SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 43 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la niña IDENTIFICACIÓN OMITIDA.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente Decisión. Así mismo, por auto de fecha 12-08-09, se admitió el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado lo hace, con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

  1. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

    La defensa fundamentó su recurso de apelación de autos de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 ejusdem, en los siguientes términos:

    Manifiesta el apelante que en fecha 22-06-09, fue presentado su defendido J.L.G., por ante el Juzgado Segundo de Control con Competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretándole Medida Cautelar de Privación de Libertad, en virtud de que la Jueza a quo considero que se encontraba llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales según su opinión, extremos que en ningún momento fueron motivados, ya que en la decisión no se expone cuales son los fundados elementos de convicción para estimar que su defendido es el sido autor o participe en la comisión del delito que se le imputa, y tampoco menciona ni motiva la presunción razonable de peligro de fuga ni obstaculización de la búsqueda de la verdad, además no toma en cuenta que su defendido es una persona con arraigo en el país y perteneciente a la etnia Wayuu con residencia en el Municipio Páez.

    Señala la defensa que solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, partiendo del hecho que en actas no había suficientes elementos de convicción para decretar una Medida de Privación de Libertad, por cuanto el hecho por el cual fue presentado su defendido, como lo es el Abuso Sexual a Niño, no se realizó, tal como consta en las actas, donde se evidencia que fue aprehendido por supuestos ciudadanos pertenecientes a la comunidad y sin testigos presenciales de los hechos, así como se constata de la denuncia interpuesta por la progenitora de la víctima que no lo señala como responsable del abuso, ni indica las características fisonómicas del mismo. Igualmente, expreso que las actas no se observa que la víctima haya manifestado que su defendido era la persona responsable de lo ocurrido, violándose de esta manera lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Arguye el accionante que la Jueza de la recurrida pretende fundamentar la medida impuesta a su defendido, basándose en el contenido del Acta Policial, en el dicho de tres personas que fueron entrevistadas, que no son testigos presenciales, así como en la denuncia de la madre de la víctima que en ningún momento señaló al responsable del abuso sexual del cual fue objeto su hija ni indica el lugar especifico en que la misma fue víctima de un hecho punible el día 21-06-09. Siguiendo este mismo orden de ideas, la defensa cita la Jurisprudencia de la de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25-06-02, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

    Igualmente, sostiene el apelante que según los artículos 9 y 247 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, las normas sobre restricción y coerción de libertad son de interpretación condicional, ya que la libertad es un derecho fundamental, que es tutelado no sólo por nuestra Carta Magna sino por los instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y ratificado mediante las leyes aprobatorias que han incorporado al derecho Interno y que debido a ello las normas sobre coerción a la l.p. son de interpretación restrictiva, por lo tanto son providencia excepcionales.

    Por otra lado, la defensa alega que la legislación es clara en cuanto a los lineamientos para garantizar el Derecho a la L.P. así como la garantía de ser Juzgado en Libertad, salvo en los casos de gran repercusión considerando para ello la magnitud del daño causado y la pena a imponer, mal podría la Juez a quo negar la L.I. a su defendido, aunado a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión, pues está se llevó a acabo en otro lugar por parte de varios ciudadanos de la comunidad quienes lo golpearon sin mediar palabra, no incautándole objeto de interés criminalístico, así como no se practicaron los exámenes médicos de rigor para determina el daño causado a la víctima.

    PRUEBAS: Solicita el recurrente se compulse la totalidad de la causa, para mayor ilustración de la Corte de Apelación

    PETITORIO: Solicita la defensa que se admita el Recurso de Apelación, se declare Con Lugar y se le otorgue la L.I. de su defendido, tal y como lo dispone el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ó en su defecto se acuerde una Medida menos gravosa de conformidad con en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo los principios de Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad contemplados en los artículos 8, 9 y 243 ejusdem.

  2. DE LA CONTESTACIÓN REALIZADA POR LA VINDICTA PÚBLICA:

    El abogado L.A.P.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público del estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto por la defensa, en la causa seguida en contra del ciudadano J.L.G., y en la parte motiva del escrito presentado se destaca:

Primero

Alega el Fiscal del Ministerio Público, que en fecha 22-06-09 se efectúo la Audiencia de Presentación del imputado J.G., por encontrarse incurso en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, cometido en perjuicio de la niña IDENTIFICACIÓN OMITIDA, por los hechos ocurrido el día 21-06-09 aproximadamente a las 07:00 horas de la mañana, en el lugar identificado como el Sector El Mariche II, población Paraguaipoa del Municipio Páez del Estado Zulia, específicamente en una zona enmontada ubicada a unos 100 metros de la casa comunal del referido sector, situación que fue informada al órgano jurisdiccional, haciéndose saber que para el momento de la detención del referido ciudadano, este había sido aprehendido en forma flagrante por la comunidad de la mencionada población, tal y como se desprende del Acta Policial de fecha 21-06-09, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, así como por las entrevistas rendidas por los testigos R.A.G., quien menciona que una vez conocida la desaparición de la niña por parte de su progenitora, éste se introdujo en una zona enmontada donde logro visualizar al imputado de autos, quien mostraba actitud nerviosa y al someterlo logro trasladarlo hasta la residencia donde se encontraba la niña Y.S. quien al observar al referido ciudadano pudo señalarlo como la persona que haciendo uso de violencia la sometió para abusar sexualmente de su persona.

Asimismo, señala que la detención del imputado de auto se efectuó en amplia armonía con la disposición legal contenida en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que fue aprehendido viéndose perseguido por el clamor público, y posteriormente puesto a la orden de los funcionarios de la Guardia Nacional, poco después de haberse cometido el hecho, situación que fue oportunamente corroborada por los testigos R.G., D.C. y L.P.P., mencionaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se efectuó la aprehensión del imputado; y no como lo refiere la defensa en su escrito, en el cual expresa que los testigos mencionados no presenciaron el hecho investigado, desconociendo la defensa que el hecho objeto del proceso trata de un delito cuya perpetración se desarrolla en la clandestinidad y no necesariamente en presencia de otras personas. Igualmente, sostiene quien contesta que la defensa indica en su escrito que la progenitora de la víctima no informa las características fisonómicas de la persona que abusó sexualmente de la niña IDENTIFICACIÓN OMITIDA, lo cual resulta irrelevante por cuanto estos datos deben ser esgrimidos por la víctima, por ser la persona quien presenció los hechos de violencia sexual cometidos por el imputado de autos, el cual fue reconocido por la víctima poco después de cometido el hecho, tal cual como lo hace saber el ciudadano R.A.G., en su exposición.

En este mismo orden de ideas, refiere el órgano fiscal que una vez analizadas las actas procesales considera que la decisión dictada se encuentra ajustada a derecho, toda vez que en su oportunidad mostró elementos de convicción que hacía presumir la responsabilidad penal del imputado en el hecho punible investigado, tal y como se desprende del Acta Policial, en cuyo contenido se explana las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, constatando también la denuncia formal realizada por la progenitora de la víctima, igual que las entrevistas tomadas a los testigos referenciales de los hechos ocurridos, y presenciales en cuanto a la detención del ciudadano J.G., circunstancias que hicieron presumir a la Juez a quo que el hoy imputado es autor o participe en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, cuya posible pena a imponer es superior a los diez años, y de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, puede considerarse como una seria presunción de Peligro de Fuga. En este sentido el representante Fiscal destaco criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López de fecha 22-04-08.

Segundo

Considera quien contesta que es errado el criterio de la defensa cuando señala la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a su defendido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 ejusdem, por cuanto el Juez a quo tomo en cuenta cada uno de los elementos de convicción aportados en la Audiencia de Presentación, los cuales comprometen la responsabilidad penal del imputado de auto, en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL, consistiendo estos en el Acta de Denuncia Formal donde la progenitora de la victima, menciona las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual fue encontrada gravemente herida su hija IDENTIFICACIÓN OMITIDA, de igual forma se mostró el contenido del Acta Policial de fecha 21-06-09, en cuyo contenido se mencionan las circunstancias en las cuales la comisión policial obtuvo el conocimiento del hecho punible investigado y se detallan las circunstancias en las que se practico la detención del ciudadano J.G., quien para el momento de su aprehensión asumió una actitud nervioso. Siendo los elementos de convicción para que la Jueza acordara la imposición de la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad.

PETITORIO: Solicita se declare Sin Lugar el recurso interpuesto por el Abogado A.P., Defensor Público Trigésimo Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado J.L.G., y se ratifique la Medida de Privación Judicial decretada.

  1. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

Corresponde a la Decisión de fecha 22-06-09, dictada por el Juzgado Segundo de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano J.L.G., por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la niña IDENTIFICACIÓN OMITIDA.

IV FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Este Tribunal Colegiado, una vez analizado como ha sido el fundamento de derecho explanado por el recurrente en su escrito de apelación de autos, pasa a resolver sobre el fondo de su pretensión de la siguiente forma:

Señala la defensa que la decisión dictada por la Juez a quo mediante la cual decretó Medida de Privación en contra de su defendido J.L.G., no fue debidamente motivada, en virtud que en la misma no se evidencia los elementos de convicción para estimar que su defendido ha sido autor o participe en la comisión del delito que se le imputa, y no motiva la presunción razonable de peligro de fuga ni la obstaculización de la búsqueda de la verdad, indicando además que solicitó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que en actas no consta suficientes elementos de convicción para comprometer la responsabilidad penal de su defendido, quien fue aprehendido por ciudadanos pertenecientes a la comunidad y sin testigos presenciales de los hechos, sosteniendo que no se señalo en la denuncia interpuesta por la progenitora de la víctima como el responsable del abuso, ni se indica las características fisonómicas del mismo, ni en actas se evidencia que la víctima haya explanado que su defendido era la persona responsable de lo ocurrido; violándose de esta manera lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada pasa a examinar las actuaciones que conforman la investigación fiscal N° 24-F35-0528-09, seguida en contra el ciudadano J.L.G., a los fines de determinar si realmente se presenta el vicio denunciado por la defensa, constatándose de ello:

- Acta Policial de fecha 21-06-09 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia nacional Bolivariana, que corre inserta a los folio (04 y vuelto), donde dejan constancia de:

…SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 07:30 HORAS DE LA MAÑANA DEL DIA 21 DE JUNIO DEL AÑO 2009, SE RECIBIO LLAMADA TELEFONICA…HABITANTE DEL SECTOR MARICHE II…QUIEN MANIFESTO QUE EN EL MENCIONADO SECTOR PRESUNTAMENTE HABIAN VIOLADO A UNA NIÑA DE SEIS AÑOS…SE NOMBRO COMISION MILITAR DE CINCO GUARDIAS NACIONALES…LA COMUNIAD LE INFORMO QUE TENIAN UN CIUDADANO DE RAZA INDIGENA ATADO EN EL PATIO DE UNA CASA, YA QUE VARIAS PERSONAS DEL SECTOR LO QUERIAN AGREDIR FISICAMENTE POR PRESUNTAMENTE HABER VIOLADO A UNA MENOR DE SEIS (06) AÑOS DE EDAD, QUIEN RESPONDE AL NOMBRE DE IDENTIFICACIÓN OMITIDA…PROCEDIERON A TRASLADAR AL CIUDADANO J.L. GONZALEZ…QUIEN PRESUNTAMENTE COMETIO ACTOS LASCIVOS CON UNA MENOR DE EDAD … LA NIÑA..SE DIRIGIA REALIZAR UNA COMPRA EN LA BODEGA DEL SECTOR, CUANDO FUE SORPRENDIDA POR UN CIUDADANO ..LA MADRE DE LA NIÑA NOTO LA TARDANZA Y SALIO A OBSERVAR QUE LE HABIA PASADO FUE CUANDO SE ENCONTRO CON SU HIJA GRITANDO Y MANCHADA DE SANCHE, MOTIVO POR EL CUAL LA COMUNIDAD LO BUSCO HASTA DETENERLO Y SER ENTREGADO A LA COMISIÓN DE LA GUARDIA…

- Denuncia interpuesta por la ciudadana N.D.C.S., por ante el Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, en fecha 21-06-09, que corre inserta al folio (05) de la investigación.

- Acta de entrevista rendida por el ciudadano L.M.P.P., por ante el Comando regional N° 3 de la Guardia Nacional, en fecha 21-06-09, que corre inserta al folio (06) de la investigación, donde señala:

(…Omissis) ESTABAN VIENDO AL INDIVIDUO QUE ESTA AMARRADO…LA ROPA INTIMA DE LA NIÑA QUE ESTABA MANCHADA DE SANCHEZ PRODUCTO DE LA VIOLACION…LA VI QUE ESTABA ASUSTADA CON LA MIRADA PERDIDA Y LA TENIA SU MADRE EN LOS BRAZOS…A UNOS 100 METROS DE LA CASA COMUNAL EN UN TERRENO ENMONTADO...

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- Acta de Entrevista de los ciudadanos D.S.C. y R.A.G., rendida por ante el Comando Regional N° 3 de la Guardia nacional, en fecha 21-06-09, que corre inserta desde el Folio (08) al (11) de la causa.

- Entrevista rendida por la niña IDENTIFICACIÓN OMITIDA, por ante el Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, en fecha 06-07-09, que corre inserta al folio (31) de la investigación.

- Informe Medico Forense practicado a la menor IDENTIFICACIÓN OMITIDA, de fecha 22-06-09, suscrito por funcionarios del Departamento de Ciencia Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde dejan constancia de lo siguiente: “Conclusión…1. Himen anular con bordes lisos intacto sin Desfloración, con desgarro reciente…2. Ano-Rectal: Las lesiones descritas son compatibles con relación Per-Amnun por objeto duro romo…”, que corre incurso al folio (29).

En cuanto a este aspecto denunciado, observan quienes deciden que en el Acta de Presentación de Imputado, la Juez a quo, expresó lo siguiente:

…se encuentra llenos los extremos requeridos por el Legislador en el artículo 250 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública que amerita pena corporal y que no esta evidentemente prescrito, es decir, la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL…en perjuicio de la niña IDENTIFICACIÓN OMITIDA, precalificación establecida por el representante del Ministerio Público…de igual manera el Ministerio Público presentó ante este Tribunal elementos de convicción que permite presumir que el ciudadano J.L.G., es el agresor en la presente causa, teniendo comprometida su responsabilidad como autor o participe, lo cual se desprende de los siguientes elementos: ACTA POLICIAL de fecha 21-06-09, SIENDO LAS 0900 horas de la mañana de esta misma fecha, …funcionarios adscritos al primer pelotón …siendo aproximadamente las 07:30 horas de la mañana del día 21 de junio del año 2009, se recibió llamada telefónica por parte de una ciudadana quien no quiso ser identificada, habitante del sector Mariche II…quien manifestó que en mencionado sector presuntamente habían violado a una niña de seis años aproximadamente por parte enmontada, …una vez en el sector …la comunidad le informo que tenia un ciudadano de raza indígena atado en el patio de una casa…por presuntamente haber violado a una menor de seis (06) años de edad, quien responde al nombre de IDENTIFICACIÓN OMITIDA…procedió a trasladar al ciudadano J.L. GONZALEZ…quien presuntamente cometió actos lascivos con una menor de edad en un terreno del mismo sector…la niña IDENTIFICACIÓN OMITIDA Castillo, se dirigía realizar una compra en la bodega del sector cuando fue sorprendida por un ciudadano…la madre de la niña noto la tardanza y salio a observar que le había pasado, fue cuando se encontro con su hija gritando y manchada de sangre, motivo por el cual la comunidad lo busco hasta detenerlo y ser entregado a la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana…se efectúo la respectiva lectura de sus derechos como imputado según lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…seguidamente salio para el hospital binacional de paraguaipoa el site (sic) CONTRERAS RODRIGUEZ auxiliar de la cuarta compañía …con el fin de llevar a la menor IDENTIFICACIÓN OMITIDA Castillo para que le practicara los exámenes correspondiente…así como le efectuaron las entrevistas respectivas del caso…DENUNCIA VERBAL de fecha 21-06-09 …dijo ser y llamarse como queda escrito N.D.C.S. …quien manifestó lo siguiente:

me pare a las 06:00 horas de la mañana….envíe a mi hija a comprar café en la tienda en vista que se tardaba tanto salí y le pregúntela señor L.M. que si no habla visto a mi hija y el señor me respondió que no, después el señor se fue y mande a mis otros hijos a buscar a mi hija y venia con la niña en los brazos con sangre en la ropa y en el cuerpo el cual presumo que fue violada…(Omissis…) Este Tribunal considera que el ciudadano tiene comprometida su responsabilidad como autor o participe de los hechos, la defensa privada no ha traído ningún documento ni elemento que pueda hacer presumir que el imputado J.L.G. tenga arraigó en el país, ya que el mismo es indocumentado, constando en autos solo una dirección de habitación, no consta igualmente lugar de trabajo habitual o cualquier otro hecho que permita presumir a esta juzgadora que la presente causa pudiera garantizarse con una medida menos gravosa, equivalente la pena posible aplicar por el delito que ha precalificado el Ministerio Público es de Quince a veinte años de prisión que el presente procedimiento no puede garantizarse con la imposición de una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, Acuerda Con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público y acuerda imponer MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que son concurrente los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme al ordinal 2° del artículo 251 puede existir el peligro de fuga en virtud de que la pena establecida para el delito de Violencia Sexual es de Quince a Veinte años de Prisión, por la magnitud del daño causado. Puede existir obstaculización de la investigación por tratarse de una niña y a además el imputado tiene su residencia en la misma zona de mariche II en el lugar donde sucedieron los hechos según lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Declarando Sin Lugar lo solicitado por el defensor Público al solicitar una medida cautelar Sustitutiva de privación de Libertad….”

Para este Órgano Colegiado es menester señalar que en el caso sub examine, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria, y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta etapa tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.

Igualmente, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputados de autos todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En el marco de la observación anterior, este Tribunal de Alzada considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

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De tal forma, que las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, que expresa:

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal

…omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

Asimismo, la Sala Constitucional ha ratificado en numerosos fallos, la procedencia legal de las privaciones judiciales preventivas de libertad ordenadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, confirmando así el criterio establecido en su sentencia Nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), en el cual dejó sentado lo siguiente:

... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un p.p., en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...

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En efecto, ha quedado establecido, que la regla dentro del p.p. venezolano es que el imputado afronte el mismo en libertad, y a tal efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el Código Adjetivo Penal.

De acuerdo a lo anterior, quienes aquí deciden observan que la Juez de la recurrida fundamentó de manera clara y precisa los motivos por los cuales decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252, todos de la norma adjetiva penal al imputado J.G.; ello como consecuencia de que la Juez competente, en este caso la de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dichas disposiciones, para proceder a decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del Debido P.P., establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, así como la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes, más aún las del imputado, quien es considerado el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, al estimar que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito.

Al respecto, se observa claramente, que ni el caso bajo examen no se ha vulnerado ni el Derecho a la Libertad, puesto que en el presente caso se está en la fase inicial del proceso, y la misma determinará en concreto los elementos probatorios que se tengan tanto a favor como en contra del imputado J.L.G., por cuanto es necesario que la investigación de sus resultados para establecer sí se materializo o no la comisión del delito antes mencionado y por ende la responsabilidad penal de que ello pudiera arrojar.

Así las cosas, la Juez a quo no solo respondió las solicitudes realizadas por las partes en la Audiencia de Presentación de imputados, sino también fundamentó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal y como se indicó ut supra en la presente decisión, ya que se está en una fase incipiente, por lo que no es indispensable una fundamentación exhaustiva en ese tipo de decisiones durante en la fase de control, razón por la cual en este punto no le asiste la razón a la defensa cuando manifiesta que la decisión no esta fundamentada. Y así se decide.

En este mismo orden, y en razón de la entidad del delito cometido en perjuicio de la niña IDENTIFICACIÓN OMITIDA, le corresponde al Ministerio Público recabar todos los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos, dado que los mismos revisten importancia penal, y fueron atribuidos al imputado de autos, generando la formación de un juicio de valor por parte de la Juez de Control, quien al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en aras de garantizar las resultas del proceso, estimó que estos no podrían ser resguardadas con una medida menos gravosa, considerando esta Alzada que existen suficientes elementos que requieren la correspondiente comprobación judicial, a fin de concretar la investigación y obtener los fundamentos para la presentación del acto conclusivo que corresponde; por lo que no le asiste la razón a la defensa, al decir que no existen elementos para decretar la Medida de Privación de Libertad. Y así se declara.

Por otra parte, indica el accionante que la detención del imputado de actas fue realizada de manera ilegítima por no ser aprehendido en flagrancia, violando lo consagrado en el Ordinal 1° del artículo 44 de la Carta Magna. Al respecto este Tribunal Colegiado considera conveniente traer a colación el contenido del referido artículo, que establece: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia, tal como ocurrió en el caso de marras, pues al realizar el análisis del Acta Policial en la cual consta la forma de aprehensión del imputado J.L.G., se determina la existencia de una vinculación entre el sujeto activo y el delito imputado, pues la indicada aprehensión se produjo por vecinos del sector, a escasos momentos de haberse cometido el hecho, entregándolo posteriormente a los funcionario adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, lo que significa, que no se observan irregularidades relativas a la detención, toda vez que la situación aparece enmarcada en la definición de flagrancia contenida en el artículo 248 ejusdem, cuando expresa:

...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...

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Como corolario de lo expuesto, es evidente que la detención del imputado de actas se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la l.p., prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido, no le asiste la razón al recurrente en esta denuncia. Y así se declara.

Por otra parte aduce el apelante que en el caso objeto de estudio se inobservó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que no se encontraban cubiertos los extremos de ley para decretar la Medida Privativa impuesta a su defendido.

Al respecto, este Tribunal de Alzada analiza la decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente la misma dio cumplimiento a los presupuestos legales consagrados en la normativa procesal citada, observándose que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En el presente caso, considera esta Sala que de la decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 250 ejusdem, que la Juez a quo dejó constancia en acta, que el hecho punible por el cual fue individualizado el ciudadano J.L.G., fue por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 43 de la ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña IDENTIFICACIÓN OMITIDA, siendo el caso que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecido la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo.

Por tanto, se requiere que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que estos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en el hecho que se le imputa.

De tales elementos surgió la convicción de la Juez a quo, respecto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado J.L.G., se encontraba comprometida, elementos éstos que pudo evidenciar de las actas que integran la investigación fiscal, constatándose de esta manera el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal.

Por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que, en el caso sub examine, se evidencia que la Juez que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas presentadas por la Vindicta Pública, plasmando de manera razonada tales elementos. Y así se decide.

Por los argumentos antes expuestos los integrantes de este Tribunal Colegiado estiman que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario e Indígena adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor publico del ciudadano J.L.G., y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión de fecha 22 de Junio del presente año, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ABUSOS SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 43 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la niña IDENTIFICACIÓN OMITIDA. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario e Indígena adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor publico del ciudadano J.L.G., y SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión de fecha 22 de Junio del presente año, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas Con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

Publíquese y Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTE,

A.A.D.V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

M.F.U.D.F.R.,

Ponente

LA SECRETARIA,

MELIXI ALEMAN NAVA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 287-09.

LA SECRETARIA,

MELIXI ALEMAN NAVA

DFR/gr.-

Asunto VP02-R-2009-000662

La Suscrita Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. MELIXI ALEMAN NAVA, hace constar: que las anteriores copias son transcripciones fieles y exactas de sus originales que cursan insertas a la causa. ASÍ LO CERTIFICO, todo de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de Agosto de dos mil nueve (2009).

LA SECRETARIA,

MELIXI ALEMAN NAVA

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