Decisión nº 292-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 21 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución21 de Octubre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
Número de ExpedienteVP02-R-2014-001094
PonenteNola Gomez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Sala 2

Maracaibo, 21 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-038847

ASUNTO : VP02-R-2014-001094

DECISIÓN Nº 292-14.

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado L.L.M.U., titular de la cédula de identidad N° 23.260.272, en contra de la decisión N° 1411-14 de fecha 01 de septiembre de 2014, emanada del Juzgado de Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, y del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3° 5° y 8° de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores y el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de La Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ciudadano R.H.G. y EL ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa en fecha 07 de octubre de 2014 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la DRA. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 08 de octubre de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que estando dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte accionante, abogada YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado L.L.M.U., ejerció su escrito recursivo, en los siguientes términos:

Manifestó que apeló en contra de la decisión dictada por el Juzgado segundo de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al considerar llenos los extremos señalados por el articulo 237 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 01 de septiembre de 2014, en el acto de la Audiencia de Presentación de Imputado

Destacó que su defendido fue presentado ante el Tribunal Segundo de Control, por la Fiscalía Interina de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de R.H., considerando el Fiscal que era el tipo delictual al que se adecuaba a los hechos, sin tomar en consideración que de ninguna de las actas que conforman la presente causa demuestran por sí sola la comisión del delito que le imputa la vindicta pública y compartido por la Juez de Control, por cuanto para que haya una adecuada calificación jurídica por parte de la Vindicta Pública debe haber, no solo suficientes elementos de convicción que demuestren la responsabilidad del imputado sino que dichos elementos tienen que valerse por si mismos, es decir deben ser en su esencia capaces de adecuar la responsabilidad tanta de mi defendido como de cualquier Justiciable al tipo penal que le corresponda, y no hacerlo de manera aleatoria, y que tal descripción del tipo penal y de los hechos sean totalmente aprobados por el Juez en funciones de Control imponiendo una Medida Privativa de Libertad lo que representa un agravio a su defendido, razón por la cual considera esta defensa habiendo quedado identificado su defendido y haber suministrado la dirección de su residencia, puede quedar razonablemente satisfecha las resultas del proceso con la aplicación de las medidas cautelares establecidas en los numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal

Señaló que es importante destacar que de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción suficientes que pudiera hacernos presumir siquiera la existencia, del delito, toda vez que solo esta el dicho de la presunta victima, ya que no hubo testigos presenciales que dieran certeza en lo declarado por la denunciante, tal como se desprende de la declaración rendida por la victima de autos ante la Policía Nacional Bolivariana.

Adujo la defensa que los hechos expuestos, causa gran preocupación ya que su defendido, fue presentado ante un Juez de Control, siendo coartados de su libertad personal y se le imputo el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siéndole decretada la privación de libertad, apartándose de la solicitud de la defensa sobre el otorgamiento de una medida sustitutiva de libertad contenida en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien para el supuesto negado que se determinara la responsabilidad de su defendido es viable y ajustado a derecho aplicarle el contenido del articulo 482 del Código Penal. Adicionalmente, observó la defensa que, la insuficiencia de elementos de convicción, lo que hace procedente otórgale a su defendió la libertad inmediata.

Indicó que, en primer lugar que la Juzgadora de la recurrida no dio cumplimiento a su función como garante del debido proceso al no pronunciarse sobre los alegatos expuestos por la defensa, con lo cual se le causó gravamen irreparable a su representado, en virtud de no obtener una respuesta oportuna a sus peticiones y una violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuando a través de una decisión infundada se le decretó una Medida Cautelar Privativa de Libertad sin siquiera esbozar de forma genérica los fundamentos del decreto de dicha Medida, sino haciendo gala de infinidad de transcripciones jurídicas que nada aportan a la causa que nos ocupa.

PETITORIO: Solicitó sea declarado con lugar en la definitiva, y sea revocada la decisión de fecha primero (01) de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Control de éste Circuito Judicial Penal, ordenando la Libertad del ciudadano L.M., desde la sala que corresponda conocer el presente recurso.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado que el mismo contiene como particulares, que van dirigidos a cuestionar los elementos de convicción y la calificación jurídica en el acto de presentación de imputado, celebrado en fecha 01 de septiembre de 2014, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

A los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

Consta a los folios veintisiete (27) al cuarenta y uno (41) de la causa, fallo dictado por el Tribunal de Instancia, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales se dictó la medida de privación preventiva de libertad en contra del imputado de autos, y declaró la sin lugar lo solicitado por la defensa, de la siguiente manera:

(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

Observa este Tribunal, que corre inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 12 de Agosto de 2014, en la cual se evidencia la manera como se practicó la aprehensión del imputado L.L.M.U., debidamente firmada por esta, lo que significa que el Ministerio Público los ha presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciando este Juzgado que las circunstancias en las que fueron detenidos los hoy imputados, según lo narrado por el organismo actuante encuadran en las circunstancias de flagrancia a que contrae el mencionado artículo 44.1 de la Carta Magna, por lo que se decreta la aprehensión en flagrancia. Y ASÍ SE DECLARA.

De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo son los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 .3 5 y 8 de la LEY SOBR5E ROBO Y HURTO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES y el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo -.53 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS cometido en perjuicio del ciudadano R.H.G. y del ESTADO VENEZOLANO; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia de el citado delito, como la presunta participación de las hoy imputadas en la comisión del mismo, tales como lo son: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 30AGOSTO2014, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose la comisión policial en servicio de patrullaje en las inmediaciones de la ESCUELA L.Á.G.P.A.B.R.M.M.D.E.Z., cuando observaron al ciudadano detenido quien al ver la comisión policial asumió una actitud sospechosa, y al proceder a restringirlo se le realizó la advertencia de que seria objeto de una inspección corporal conforme al articulo 191 del COPP quedando identificado como L.L.M.U., a quien se le encontró en su poder UN ENVASE PLÁSTICO DE COLOR BLANCO CONTETIVO EN SU INTERIOR DE 65 ENVOLTORIOS Y EN SU INTERIOR RERSTOS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA DENOMINDAD MARIHUANA PARA UN PESO BRUO DE 14,23 GRAMOS APROXIMADAMENTE; por lo que amparándose en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a su detención ya que se encontraban en un hecho punible, de igual manera fue notificado de sus derechos constitucionales basados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, con el ACTA DE DENUNCIA de fecha 31-08-14 interpuesta por el ciudadano Ricardo ante el Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio N° 07 de la presente causa, aunado al ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA INCAUTADA inserta al folio N° 06 de la presente causa, aunado a el REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.. inserto al folio (08 de la presente causa), RESEÑA FOTOGRÁFICA insertas a los folios 09 al 10 de la presente causaa actas todas estas en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de actas se encuentran como se ha manifestado, incursos en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados en el tipo penal precalificado en esta audiencia.

Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida de Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para los hoy imputados de actas, para lo cual se opone la Defensa de los imputados y por ende solicitan entre otras cosas la libertad plena o en su defecto una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, alegando la defensa que no existen fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de cada uno del imputado de autos en los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 ,3, 5 y 8 de la LEY SOBR5E ROBO Y HURTO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES y el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 153 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS cometido en perjuicio del ciudadano R.H.G. y del ESTADO VENEZOLANO,

En relación a lo planteado por la defensa Pública, considera esta Juzgadora que del contenido del acta policial que fuera suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en as mismas se pude observar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjeron los hechos objeto del presente proceso, por tanto en la misma se encuentra presente la flagrancia,Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

…De los criterios doctrinarios y jurisprudenciales precedentemente citados, se puede concluir que unos de los elementos determinantes para la reputación de un delito como flagrante, está constituido por el momento de su consumación, distinguiéndose cuatro supuestos o momentos específicos, a saber 1 -El que se está cometiendo en el preciso momento que el agente es descubierto por alguien. 2- El que acaba de cometerse. 3- cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y 4.- cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que el es el autor.

En el caso bajo análisis, puede observarse, que la aprehensión del ciudadano L.L.M.U., es presunto autor y/o partícipe, en los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 ,3, 5 y 8 de la LEY SQBR5E ROBO Y HURTO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES y el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto v sancionado en el articulo 153 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS cometido en perjuicio del ciudadano R.H.G. y del ESTADO VENEZOLANO.-

Ahora bien, considera este Tribunal que de actas se evidencia que el imputado de autos en las actas de investigación se deja establecido que efectivamente fueron detenidos en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 ,3, 5 y 8 de la LEY SOBRE ROBO Y HURTO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES y el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 153 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS cometido en perjuicio del ciudadano R.H.G. y del ESTADO VENEZOLANO, considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado y que la misma atenta contra la propiedad; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso…es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: L.L.M.U., supra identificado, como autores o participes en la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 ,3, 5 y 8 de la LEY SQBR5E ROBO Y HURTO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES y el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 153 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS cometido en perjuicio del ciudadano R.H.G. y del ESTADO VENEZOLANO, que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1o, y 3o, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteado por la defensa privada. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes ASÍ SE DECIDE…

Asimismo se trae a colación el acta policial, de fecha 31 de agosto de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos al Gobernación Bolivariana Del Estado Z.S.d.S. y Orden Público, Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual dejaron constancia de lo siguiente:

"Siendo las 09:00 horas de la mañana encontrándonos en labores de patrullaje vehicular como CUADRANTE 39 BORJAS ROMERO, de la Parroquia Borjas Romero, en momentos que realizábamos un recorrido por los alrededores de la Escuela L.Á.G. específicamente en la calle 79N, frente a la residencia 109A - 06, observamos a un sujeto de piel morena, de estatura media, que caminaba sobre la acera del lado izquierdo nuestro en sentido contrario, el cual vestía para el momento camisa color blanco con cuello a rayas grises y pantalón Jean color Azul con calzado deportivo color blanco y amarillo, quien al observar la unidad policial adopto movimientos de nerviosismo observando hacia todo su alrededor motivo por el cual inmediatamente el OFICIAL (CPBEZ) E.C., baja rápidamente de la unidad policial se identifica como funcionario activo de esta institución, le indica al ciudadano se detenga y que va a ser objeto de una inspección corporal como lo establece el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal penal, ya presumíamos podía llevar oculto algún objeto o sustancia de interés criminalístico, no sin antes solicitarle que exhiba los objetos o pertenecías que pudiera llevar en sus bolsillos, debajo de su vestimenta o adherido a su cuerpo, observando que el ciudadano introduce sus mano derecha en el bolsillo delantero de su pantalón del mismo lado y saca un envase que arroja rápidamente hacia el mismo lado a una pequeña distancia de separación del, por lo que rápidamente procede a realizarle la inspección corporal del mismo sin logar ubicarle ninguna otra evidencia de interés criminalístico, se trato de ubicar alguna personas para que fuera testigo de la actuación policial y presenciara la verificación del envase ya que presumíamos podía ser droga, pero fue negativo la ubicación de alguna persona por ser un día no laborable y que esa calle es bastante desolada en horas de la mañana, por lo que al verificar el envase pudimos conocer que trataba de un envase plástico de color blanco el cual llevaba en su interior Sesenta y cinco (65) envoltorios de papel color blanco tipo cigarrillos los cuales poseían en su interior restos vegetales de una presunta droga, incautándola inmediatamente, al conocer el contenido del envase inmediatamente procedimos a informarle a dicho ciudadano que estaba detenido conforme a lo establecido en el articulo Nro. 234 Del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndosele y respetándosele sus derechos y garantías constitucionales establecidas en el Artículo 44 ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo 119 Ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, Solicitándole sus documentos de identificación, presentando este su cédula de identidad a través de la cual fue identificado plenamente como: MANZANILLA U.L.L., Venezolano ,de 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, titular de la cédula de identidad N° V-23.260.272, residenciado en el Barrio L.Á.G., calle 79M, casa N° 106A-46, y quien presentara las siguientes características piel morena, de estatura media, vestía para el momento camisa color blanco con cuello a rayas grises y pantalón Jean color Azul con calzado deportivo color blanco y amarillo, subiendo al ciudadano a la unidad policial y trasladándolo inmediatamente a la sede de la Coordinación Policial, donde se realizaron las coordinaciones necesarias para verificar los datos de identidad del ciudadano ut supra por ante operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) A.P., titular de la cédula de identidad N° V-15.254.692, quien nos informo que de acuerdo a la base de datos del Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) no podía verificarse ya que para el momento no poseía línea de conexión para la verificación de posibles antecedentes o solicitudes, se realizaron las coordinaciones necesarias para realizar el pesaje de la misma realizándolo en una b.e. de color plateada marca KIWOR, propiedad del centro de Coordinación Policial el cual indicara gue los Sesenta y cinco envoltorios dieran un peso de 14.23 gramos aproximadamente, una vez recopilados los datos necesarios procedimos a realizar las actuaciones pertinentes del caso y colocar a dicho ciudadano a la disposición del Ministerio Publico, haciendo acta de presencia a la sede de la Coordinación policial un ciudadano quien se identificara como: R.H.G., quien indico que en la calle 79N, del barrio L.Á.G., habían detenido a un sujeto de piel morena, delgado, cara fina, estatura media, el cual lo había despojado de su vehículo marca Volkswagen Vento, color blanco, placas AC792VV, luego de conocer lo expuesto por el ciudadano se procedió a tomarle denuncia narrativa, como se establece en los Artículos 267,268 y 269 del Código Orgánico Procesal Penal, protegiendo al mismo como lo establece el Artículo 23 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, efectuando llamada telefónica a través del Nro. (0414)-6166004, a la abogada Solsire Chourio, Fiscal auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio público de la circunscripción judicial del Estado Zulia, con competencia en materia de Droga a quien se le notifico de la detención del ciudadano y los detalles de la actuación realizada, de igual forma se realizo llamada al 0-800REGISTRO donde el Oficial (CPBEZ) L.R., titular de la cédula de identidad N° V-15.523.764, quien se encontraba de servicio en la sala situacional de la Fundación Servicio de Atención al Zulia (FUNZAS 171) para que conocería de la detención del ciudadano, procediendo a trasladar al ciudadano hasta la sede de la Dirección de Inteligencia en la Unidad CPBEZ 122, donde el mismo quedara en resguardo hasta su presentación ante el tribunal correspondiente...

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De allí pues, se evidencia de la mencionada acta, y de la sinopsis fiscal, que el procedimiento realizado por los efectivos policiales fue ajustado a las reglas de actuación policial, y que los funcionarios actuantes, plasmaron con una relación sucinta los actos realizados, que el ciudadano fue detenido de manera flagrante, y que se le leyeron sus derechos y garantías, fue puesto a la orden del Tribunal, en la cual se le informó el motivo de su detención e imputándosele por parte del Ministerio Público los delitos presuntamente por el cometido, en tal sentido, no se verificó violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, por tal razón, no se evidencia de violación de garantías constitucionales, ni procedimentales, en la aprehensión del ciudadano L.L.M.U., en consecuencia, no se evidencia de tal actuación desplegada por los funcionarios policiales, contravención de derechos y garantías constitucionales y legales, ya que se procesaron mediante informaciones provenientes de los indicios aportados por la víctima del hecho punible investigado, constituyendo dicho proceder una diligencia de investigación, tendiente a la obtención de la verdad.

En este mismo sentido, se cita denuncia referida a que el ciudadano R.H.G., quien identificó al ciudadano L.L.M.U. como presunto autor o coautor del presunto delito de robo de vehículo, es menester para esta Alzada traer a colación la denuncia narrativa, de fecha 31-08-2014, inserta al folio 18, en la cual relató lo siguiente:

A eso de las 07:30 horas de la mañana del día 30/08/14, en momentos que me encontraba trabando como taxista en mi vehículo marca VOLSWAGEN , COLOR BLANCO , MODELO VENTO, placas AC792W, cuando pasaba por el sector los plataneros, un ciudadano de estatura media, delgado, moreno me indico me detuviera, lo hice y este me pregunto por cuanto me hacia la carrera hasta detrás del estacionamiento los pírelas. Le indique que por cien Bolívares lo llevaba, el subió y después me dijo que lo llevara al final de la calle conduje hasta el lugar, cuando llegue y me estacione al final de la calle, este señor me agarro la mano y me apago el carro, y saco las llaves del suiche y las tenía en sus manos, de repente llego otro sujeto moreno, bajo, con gorra y por la ventana me apunto con un arma de fuego de color niquelado y cacha marrón, me dijo bájate viejo otro sujeto de piel blanca, bajito me halo por el suéter y me dijo corre viejo, después de haberme llevado como a cuadra y media el otro tipo que se quedo en el carro lo grito y le dijo tráete al viejo que el carro no prende , este me llevo de nuevo al carro, se bajo el que estaba tratando de encenderlo que fue el mismo que me había pedido la carrera me subieron prendí el carro y me bajaron de nuevo, me llevaron al final de una vereda y luego me hicieron cruzar y me metieron en una casa abandonada en la cual las ventanas están tapadas con latas de zin este que me llevo me dijo quédate ahí viejo y de ahí no te vas a salir, el se paro en la esquina pendiente de lo que yo hacía, y después como a los quince (15),minutos este se fue de donde estaba e inmediatamente salí del lugar, mire para donde había dejado el carro ya no estaba ahí, vi una unidad que venía y camine rápido hacia ella, le indique lo que había pasado y ellos reportaron, ellos me preguntaron hacia donde habían salido les indique preguntaron a unos vecinos y ellos dijeron que si era un carro blanco más adelante estaba estrellado contra una casa, ellos fueron al lugar y lo encontraron, recuperaron mi vehículo y después lo llevaron al comando de los patrulleros, el día de hoy un conocido que vive por el barrio L.Á.G. me llamo y dijo que quien me había robado mi vehículo se lo habían llevado preso, por lo que vine a comando a denunciarlo porque el fue quien me quito el carro con otros…

Se observa de la denuncia anteriormente transcrita que la víctima en el presente caso describió los hechos acontecidos, relatando que dos ciudadanos lo habían constreñido llevándose el vehículo de su propiedad, todo lo cual constituyen elementos de convicción para la investigación que adelanta el Ministerio Público, y así llegar al acto conclusivo correspondiente.

Ahora bien, analizada la decisión antes transcrita, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor “A.A.S.”, en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V. (2ª edición actualizada), señala lo siguiente:

…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en Cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incrirninadora y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida….

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que 1a persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta A.M., no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el proceso penal en el cual se verificar los hechos que constituyen su contenido.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad..

(p.45 al 48)

En este orden de ideas, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el P.P.V.”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

(negrillas de la Alzada)

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, concretamente en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; observando este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los ilícitos penales precalificados en el caso de marras, así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos, en la comisión de los mismos.

En este orden de ideas, sobre el caso que nos ocupa se puede citar sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 23-05-2011, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación al delito de Droga, dejó sentando lo siguiente:

…El Delito de Trafico de Drogas “es catalogado por este alto Tribunal como un delito de lesa humanidad, lo que trae como consecuencia inmediata, como se ha asentado en diversas oportunidades, que no puede otorgarse durante el procesamientote ese delito alguna medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad”. (se reitera sentencia 1712 del 12 de septiembre de 2001).”

Quienes aquí deciden considera, que en el presente caso se encuentran dados los tres (03) supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3° 5° y 8° de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores y el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de La Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ciudadano R.H.G. y EL ESTADO VENEZOLANO; así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado L.L.M.U., en la comisión del mismo, como son: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 30-08-2014, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión en flagrancia del ciudadano antes mencionado, 2.- Acta de Denuncia de fecha 31-08-14 interpuesta por el ciudadano R.G., por ante el Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, 3.- Acta de Aseguramiento de Sustancia, 4.- Registro de Cadena de C.d.E.F., y 5.- Reseña Fotográfica; por otra parte, se presenta la presunción legal del peligro de fuga, establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado y la conducta desplegada por el imputado de autos, la cual ya fue referida, y el de obstaculización previsto en el artículo 237 eiusdem en función de los ilícitos penales imputados por la representación fiscal, es por lo que considera este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, constituido, el primero de ellos por la existencia de un hecho punible perseguible de oficio, que no se encuentra prescrito y que merecen pena privativa de libertad, además de los fundados elementos para estimar la presunta participación del ciudadano L.L.M.U., en los ilícitos en cuestión, ya que, se evidencia de las actas ut-supra transcritas y que el ciudadano de autos, al ver la presencia de los funcionarios policiales tomó una actitud sospechosa, colocándose nervioso con tal presencia y así se evidencia del acta policial, aunado al hecho que la victima lo señaló como la persona que lo apuntó y le arrebató sus pertenencias acompañado por otra persona, describiendo a los sujetos, y apersonándose la víctima hasta el sitio a exigirle al presunto imputado le devolviera sus pertenencias, siendo apuntado nuevamente por el agresor y este al percatarse de los funcionarios policiales trataron de emprender veloz huida; y el segundo, en la posibilidad de fuga o de obstaculización de la investigación, todo de conformidad con el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

De otra parte, deben señalar quienes aquí deciden, en relación a la denuncia referida a la calificación atribuida a los hechos, se indica que la misma podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a la recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar como acto conclusivo una acusación en contra del imputado. Debe ratificar este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica que se dirime en la audiencia de presentación es provisional, y sobre tal planteamiento han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto: En sentencia N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, se extrae:

… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad….

En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”.

También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre el particular, al expresar:

… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(negrillas de la Alzada)

De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en ambas audiencias (presentación y preliminar), porque están sujetas a modificación o variación en fases posteriores del proceso, incluso, por la propia actividad del imputado y su defensa en la proposición de práctica de diligencias de investigación, conforme a los señalados artículos 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación; evidenciadose que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable al imputado de autos. Así se Declara.

Concluye esta Alzada que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, y del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano L.L.M.U., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por el defensor. Así se Declara.

Como corolario de lo anterior, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar sin lugar, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada la abogada YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado L.L.M.U., y por vía de consecuencia se confirma la decisión N° 1411-14 de fecha 01 de septiembre de 2014, emanada del Juzgado de Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, y del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3° 5° y 8° de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores y el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de La Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ciudadano R.H.G. y EL ESTADO VENEZOLANO. Así se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada la abogada YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado L.L.M.U., titular de la cédula de identidad N° 23.260.272;

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 1411-14 de fecha 01 de septiembre de 2014, emanada del Juzgado de Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, y del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3° 5° y 8° de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores y el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de La Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ciudadano R.H.G. y EL ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. ELIDA ELENA ORTÍZ DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.S..

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 292-14.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.S..

NGR/jd.-

ASUNTO VP02-R-2014-001094