Decisión nº 232 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 14 de Septiembre de 2016

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido al momento en que se realizaba una inspección en el Abasto Bicentenario de Guanare, ubicado en al avenida Unda entre carrera 8 y 9 del Municipio Guanare Estado Portuguesa y una vez que los funcionarios del SEBIN le requieren el inventario a fin de verificar los inventarios semestrales y el inventario anual vigente, así como los procedimientos administrativos referentes a los casos de pérdida de mercancía y/o reclamos de faltante de productos, le fue mostrado el inventario correspondiente al mes de julio de 2015, la cual arrojaba un total de ciento sesenta y nueve mil ciento cuatro bolívares con veintidós céntimos (169.101,22) en perdidas de productos de diferentes rubros, solicitándole al Gerente de la Tienda que exhibiera las denuncias que a tal efecto realizó ante los organismos competentes, indicando el encartado de autos no contar con el mismo y con fundamento a ello, los funcionarios aprehensores bajo directrices de la Fiscal con Competencia en materia de Corrupción, procedieron a la aprehensión del ciudadano D.J.E., por estar presuntamente incurso en uno de los delitos tipificados en la Ley contra la Corrupción, constituyendo con ello la aprehensión en flagrancia, tal y como lo dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimando el petitorio de la defensa en cuanto a que fuese desestimado la aprehensión en flagrancia.

En relación a la calificación jurídica atribuida por la Fiscal del Ministerio Público como peculado doloso propio, de conformidad con el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, considera pertinente quien aquí decide analizar la tipicidad en este delito y con fundamento a ello se procede a transcribir el contenido del artículo 54 de la Ley contra la Corrupción:

Articulo 54: cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público

.

Una vez trascrito el contenido de la referida norma, tenemos que la acción típica del delito de peculado doloso propio, consiste en apropiarse o distraer, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público cuya recaudación, administración o custodia se tenga por razón del cargo.

Por otra parte, la acción delictiva puede consistir en un acto en sentido estricto, cuando hay una realización de un movimiento corporal; en una omisión pura o propia si se trata de un no hacer algo, o una combinación de ambas posibilidades, llamada comisión por omisión u omisión impropia.

Ahora bien, el Ministerio Publico al imputar el delito en estudio, lo efectúo con fundamento a. “….por no haber justificados donde se encontraban los productos como faltantes ….omissis … solicito se admita la precalificación por el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción, en virtud de la Resolución N° 1078 donde no indica fecha, señala al ciudadano como gerente estadal, y por lo que causa un grave daño al pueblo, es por lo que solicito tomando en cuenta la crisis alimentaría que afecta al país, por la guerra económica, ya que las comunidades tienen derecho a acceder a los productos básicos para su sustento …omissis…”.

En el Derecho Penal, constituye dolo la resolución libre y consciente de realizar voluntariamente una acción u omisión prevista y sancionada por la ley.

Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos establece para efectos de señalar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado; así las cosas, como bien se adujo en párrafo anterior, el Ministerio Publico como titular de la acción penal subsumió la conducta desplegada por el ciudadano D.J.E., en el delito de peculado doloso propio por el hecho que, al serle requerido el procedimiento administrativo correspondiente al reporte de inventario sobre la perdida de productos de diferentes rubros - denuncia ante las autoridades o bien la debida participación a sus superiores - no fue soportada o justificada por éste; circunstancias esta que no comparte quien aquí decide, por cuanto de los elementos de convicción cursantes en autos, se destraba que la conducta del imputado devino por omisión, puesto que si bien es cierto el legajo de inventario aportado por el imputado al momento de su aprehensión, siendo este el elemento base que origino la presente investigación, corresponde al mes de julio del año 2015, fecha esta en que se presume que el encartado de autos, no fungía como gerente de la red bicentenario de Guanare, en virtud que aunque consta en autos copia fotostática simple de notificación de ingreso al personal Nº 1078-2015, correspondiente al ciudadano D.J.E., donde se evidencia que le fue aprobado su contratación a tiempo indeterminado para desempeñarse como Gerente de Tienda adscrito al Abasto Bicentenario Guanare, sin estar debidamente fechada, no es menos cierto que, con fundamento a la mínima actividad probatoria y en sustento al principio de inocencia, previsto en el artículo 08 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene que éste para el mes de julio no era el gerente de la tienda y como consecuencia de ello no tiene responsabilidad directa con las pérdidas de productos reflejas en fechas anteriores a su nombramiento, pero si recae sobre él una conducta culposa y consecuentemente una responsabilidad indirecta en el hecho aquí investigado.

En ese sentido, se entiende por culpa cualquier falta, voluntaria o no de una persona que produce un daño, que llevado al caso concreto, el ciudadano D.J.E. al momento de asumir el cargo como gerente de la Abasto Bicentenario Guanare, asume con todas sus avenencias o desavenencias de las funciones para el cual fue desempeñado, eso por una parte, y por la otra, desde el mismo momento en que se percató de la perdida de los productos expresamente reflejados en el inventario julio 2015, omitió bien por negligencia, impericia o inobservancia, de hacer las correspondientes participaciones a sus superiores jerárquicos y de realizar las correspondientes denuncias ante las autoridades competentes, ocasionando un daño patrimonial al Estado; es decir en el presente caso culpa equivale a causa.

En cuanto a la omisión por parte del imputado, de hacer la correspondientes participación de los rubros perdidos, la defensa consignó sendos recaudos, que a su decir, su representado hizo llegar a los superiores jerárquicos a través de correo institucional; ahora bien, considera quien aquí decide que aunque la defensa consigna los mismos al efecto de desvirtuar los hechos imputados por el Ministerio Publico, no es menos cierto que tales documentos deben someterse a experticia de autenticidad o al menos ser constatados si los mismos fueron enviados a través del correo institucional de la red Bicentenario, correspondiéndole al Ministerio Publico corroborar toda documentación aportada en esta audiencia por la defensa técnica del imputado, todo ello a los fines de garantizar el debido proceso y soportar la búsqueda de la verdad que rige en nuestra sistema jurídico penal.

Así pues, incurre en el delito de peculado culposo, de acuerdo con el artículo 55 de la Ley contra la Corrupción, “ Cualquiera de las personas indicadas en el artículo 3º de este decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún Órgano o ente público, diere ocasión por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos ordenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes…” conducta que debidamente probada da lugar a “prisión seis (6) meses a tres (3) años.”

Según la descripción de la figura típica, para la comisión del delito de peculado culposo, desde el punto de vista objetivo, se requiere no sólo tener la calidad de servidor público del actor, que en el caso concreto está suficientemente probada con la inclusión de la resolución de nombramiento Nº 1078-2015 donde se evidencia que le fue aprobado su contratación a tiempo indeterminado para desempeñarse como Gerente de Tienda adscrito al Abasto Bicentenario Guanare, sino que adicionalmente, producto de la negligencia, incuria, inobservancia de sus funcionaos como Gerente de Tienda, falta de atención, los bienes puestos a su cuidado se extravíen, pierdan o deterioren de manera total o parcial y que sea la culpa el factor determinante en la degradación, deterioro o pérdida de los bienes objeto de custodia por parte del servidor público. Subrayado y negrita propio.

Finalmente, teniendo claro la participación en el hecho punible, y existiendo en esta fase inicial del proceso, fundados elementos de convicción que el ciudadano D.J.E. es participe u autor en la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, es por lo que esta Juzgadora desestima el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y en consecuencia subsume la conducta desplegada por el agente, en la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley contra la Corrupción, por cuanto incumplió el deber de cuidado que le fue asignado en razón de su cargo en la administración pública, ya que por su descuido de manera indirecta consintió en la perdida de productos, al no haber realizado el correspondiente reporte ante sus superiores jerárquicos o bien ante cualquier organismos policial, sobre la perdida de diferentes rubros, que por la crisis económica que franquea el país, han sido encomendados para llevar a cabo una eficiente administración, y por ende son considerados bienes del Patrimonio del Estado.

De lo anterior, debe quedar claro, tal y como lo ha venido sosteniendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el Código Orgánico Procesal Penal prohíbe que el Juez de Control, en la fase preparatoria juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. En esta fase inicial del proceso (fase preparatoria), el Juez de Control debe limitarse a controlar si las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público cumplen con los requisitos de legalidad, en estricto cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, así mismo, determinar si la detención del imputado por parte de los funcionarios aprehensores, se practicó conforme a la Ley, si de las actas que integran la investigación están dados los extremos del artículo 236 eiusdem para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, y analizar el tipo penal aplicable, en el entendido de que sólo estamos en presencia de precalificaciones jurídicas que pueden ser variadas en la fase intermedia, según los elementos de convicción que puedan ir surgiendo en el transcurso de la investigación.

Con base en lo anterior, en fase de investigación, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios y con fundamento a ello debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

Ahora bien, dados por acreditados los dos primeros requisitos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, constituidos por la verificación de un delito – peculado culposo – que acarrea pena privativa de libertad y que dada su reciente data de comisión no se encuentra evidentemente prescrito, así como por la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es participe de dicho delito, determinados de las actas de investigaciones cursantes en esta primera facie, así como por el acta de investigación policial, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión de dicho imputado, lo que hace surgir los fundamentos serios, que en esta fase del proceso se reputan como suficientes para considerar que el imputado de autos, se encuentran comprometidas en el delito de especie, correspondiendo en consecuencia determinar, si se actualiza el tercer requisito del artículo 236 en referencia, a saber, la existencia de una presunción razonable, derivada de la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y al respecto procederá esta Juzgadora al estudio del tercer ordinal del artículo 236 eiusdem, en cuanto al periculum in mora, es decir, a la concurrencia o no del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que determinará la procedencia de una medida de coerción personal o la libertad sin restricciones del imputado.

Con base en lo anterior y de conformidad al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para desvirtuar el peligro de fuga, se aprecia, que el imputado D.J.E. tiene arraigo en el país, de lo cual podría inferirse que el mismo puede sujetarse al proceso. De igual manera, el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. En razón del carácter instrumental de la medida, verificados los extremos del fumus boni iuris, el Juez independientemente de que el Fiscal solicite la medida de privación de libertad, puede de acuerdo con las circunstancias del caso, rechazar razonadamente la petición fiscal e imponer una medida cautelar menos gravosa.

De igual forma, en cuanto a la magnitud del daño causado, debido a que el ilícito aquí atribuido es considerado como pluriofensivo, por cuanto atenta a varios bienes jurídicos como la probidad, fidelidad y el interés colectivo de protección, es de destacar, que dependiendo del daño producido, existen mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso, circunstancia que no se verifica en el caso bajo examen.

Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

. (Subrayado propio)

Menester resulta señalar que la presunción ipso iure del peligro de fuga que prevé el parágrafo primero del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que opera cuando se está en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a los diez años, no debe ser entendido por los Jueces de manera absoluta y aislada, para estimar sin otras consideraciones sobre la procedencia de pleno derecho del peligro de fuga, se debe tomar en cuenta los hechos en concretos de cada caso; al respecto se ha pronunciado en un Voto Salvado de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L., en la sentencia dictada en fecha 14/06/2004, expediente 2004-0139 por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció el siguiente criterio:

omissis…En efecto, el juez debe ponderar que los criterios de racionabilidad, proporcionalidad y necesidad deben privar sobre los límites de la pena que pueda ser impuesta, de tal forma que no se pierda de vista el principio de presunción de inocencia, y tomando en cuenta que el proceso pueda cumplirse con la presencia del imputado o acusado, por lo que el juez debe estimar concretamente las circunstancias de cada caso en particular, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, (arraigo en el país, la pena que pudiera imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso y la conducta predelictual) para determinar sin efecto el justiciable ha ejecutado actos que implique la intención de fugarse o de evadir el juicio, o de entorpecer la realización de algún acto concreto del proceso …omissis…De esta forma, la decisión sobre la medida judicial privativa de libertad será dictada, mantenida o revocada atendiendo a los principios constitucionales, y de acordada quedara sustentado su carácter excepcional

.

En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho del procesado penalmente a ser juzgado en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas del proceso.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Bajo esta premisa, en el caso de marras quedó plenamente desvirtuado el peligro de fuga, al estimarse que el ciudadano D.J.E., tiene arraigo en el país; en cuanta al peligro de obstaculización, considera quien aquí decide que no se acreditó las circunstancias previstas en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la circunstancia que existe una prohibición expresa que emerge del articulo 239 ejusdem, cuando refiere que el delito que merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el Imputado haya tenido una buena conducta predelictaul, solo proceden medidas cautelares sustitutivas, y corolario a lo antes expuesto no puede acreditarse el tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora.

Necesario resulta destacar que el aplicar una medida de privación judicial privativa de la libertad y cautelar sustitutiva, no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aún y cuando el imputado D.J.E., tiene la garantía que se le presuma inocente, no obstante, esa medida coercitiva, fue concebida por el legislador, con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del derecho y la justicia, y que en nada afecta la referida garantía del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la N.A.P.V..

En razón de lo anterior, considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar lo peticionado por la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se decrete medida judicial de privación de libertad y en consecuencia impone al ciudadano D.J.E. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada treinta (30) días por ante este Tribunal y la prohibición del país sin autorización del Tribunal, tomando en cuenta que las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de libertad, también son medidas restrictivas de libertad, cuyo fin no es más que el aseguramiento de las resultas del proceso. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1).- Se declara la aprehensión del ciudadano D.J.E., titular de la cedula de identidad N° 18.526.287, de nacionalidad Venezolana, natural de Guanare Estado portuguesa, fecha de nacimiento: 09/08/1985, de 30 años, residenciado en el Barrio Maturín, carrera 9, entre calles 5 y 6, casa N° 008, Guanare Estado Portuguesa, en flagrancia conforme a lo establecido 234 del Código Orgánico Procesal Penal; desestimándose el petitorio de la defensa en cuanto a que fuese desestimado la aprehensión en situación de flagrancia.

2).- Se precalifica el hecho por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, de conformidad con el artículo 55 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio de la Administración Pública.

3).-Se acuerda continuar la investigación conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

4).- Se declara sin lugar lo peticionado por la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se decrete la medida judicial de privación de libertad y en consecuencia impone al ciudadano D.J.E. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada treinta (30) días por ante este Tribunal y la prohibición del país sin autorización del Tribunal.

5. -) Se declara sin lugar la solicitud de L.P. sin restricción alguna, alegada por el Abg. J.Á.A., en su condición de Defensor Privado.

6. -) Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes, por considerar que las mismas no son contrarias a derecho.”

   II

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Los Abogados J.Á.A.Á. y D.J.P. en su condición de defensores privados del imputado D.J.E., interpusieron recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

   …omissis…

   III

   DE LA PROCEDENCIA DE LAS MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA

   Ha quedado establecido a través de variadas jurisprudencia que para que pueda ser decretada la procedencia de una medida de coerción personal de cualquier tipo deben existir de manera concurrente los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y de igual forma lo establece el artículo 242 eiusdem en cual establece que "...Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad...", estableciendo el legislador que aun cuando se proceda a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el articulo 242 deberá analizarse la existencia de manera concurrente de los requisitos establecidos en el articulo 236 lo cuales son:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   Se observa de este requisito y de las elementos de convicción cursantes en autos que en primer lugar no se demuestra cual es el hecho ilícito, puesto que se califican los hechos objeto del presente proceso en el delito de peculado culposo, pero no existe elemento de convicción alguno que determine que nuestro representado haya realizado alguna acción u omisión que pueda ser clasificada como imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, que conllevaran a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen, los productos indicados en el inventario presentado por el Ministerio Publico y en el cual se indican que los mismo son perdidas de la empresa.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   Con relación a este 2do requisito, pueden observar ustedes ciudadanos magistrados que no existen en la presente causa elementos de convicción que sustente en primer lugar que las pérdidas del abasto Bicentenario, indicadas en el inventario presentado por la representación del Ministerio Público, hayan sido por algún tipo de imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos y en segundo lugar dicho elemento de convicción no es suficiente para estimar ni siquiera por inferencia, que nuestro representado haya sido participe o autor del delito de peculado culposo, por cuanto pueden observar ustedes ciudadanos magistrados que el inventario presentado por la representación del ministerio público es del mes de Julio del 2015, fecha para la cual no se encontraba mi representado ejerciendo las funciones de gerente, por cuanto el mismo inicio las funciones inherentes al cargo en fecha 05 de Noviembre de 2015, tal y como se evidencia del nombramiento, consignado en la audiencia de presentación por esta defensa.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   No existe en el presente caso, ninguna presunción razonable, ni de peligro de fuga y mucho menos de la intención de la obstaculización del proceso y al puede observarse eso al valor los requisitos establecidos en el articulo 237 eiusdem en los numerales Io (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o (El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5o La conducta pre-delictual del imputado. Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", para luego de realizar cada uno estos analizar pasar a decretar la imposición de las medidas cautelares de presentación periódica y la prestación de una caución económica.

   IV

   DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO.

   IMPUTACIÓN GENÉRICA.

   Es oportuno señalar, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que en el nuevo proceso tiene el Ministerio Público, sobre quien descansa, la encomiable responsabilidad, de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 ordinales Io, 2o, y 3o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 263, al fijar el alcance del Ministerio Publico en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, más aún, como parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras obligaciones, se le acredita la misión de: "...Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles...", circunstancia éstas que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción.

   En el presente caso ciudadanos magistrados la recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, trascribiendo igualmente una serie de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de los mismos y establecer pormenorizadamente los elementos que a su consideración apunten a establecer la presunta participación del imputado en el delito que se le imputa, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción de forma separada y conjunta, e informar motivadamente la supuesta participación del ciudadano D.J.E., y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por nuestro defendido en el hecho histórico reconstruido según la representación fiscal. Nada de esto se observa en el auto recurrido, obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que conduzca a la probabilidad de la vinculación de nuestro defendido en el hecho que se le imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una celebración de la recurrida sobre ellos y de los cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por el imputado en relación a la subsunción de la norma en el tipo penal atribuido.

   Sin embargo, no solo se limita a extraer una serie de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal de la actas de investigación, que conforman la presente causa, sino que además no discrimina la conducta antijurídica del imputado. Lo aquí observado determina que estemos frente a una imputación genérica. Pues en nada indica e informa en dicho acto de imputación formal las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre la conducta que ha decir de la representación fiscal atribuye a nuestro defendido; en relación a la subsunción del hecho en la norma penal invocada.

   En tal sentido, es necesario hacer mención a lo sostenido por Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal en relación al Acto formal de imputación, a saber:

   …omissis…

   En este orden de ideas, al quedar establecido mediante la citada jurisprudencia con carácter vinculante en cuanto al contenido del acto de Presentación del imputado al órgano jurisdiccional constituye el llamado "ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL"; este a su vez debe contener unas series de requisitos de forma y de fondo en cuanto a la validez del mismo acto procesal. Pues, es necesario que en tan importante acto de información (imputación) se ponga en conocimiento de todos los elementos de convicción que obran en la presente causa penal, así como la congruencia que debe existir entre dichos elementos con la precalificación jurídica atribuida en dicho acto de imputación, como del derecho de informar al imputado de sus mecanismos de defensa. Ahora bien, no basta con realizar un acto de imputación en sede jurisdiccional para dar la apariencia de garantía formal del mismo, si este no cumple con el sagrado deber de ser claro la representación fiscal en cuanto al contenido del hecho atribuido [modo, tiempo, y lugar], así como la enumeración y especificación de aquellos elementos de convicción que sustentan el recuento histórico atribuido; pues aceptar lo contrario seria caer en la imputación genérica; lo cual acarrea una evidente indefensión dado que mal podía defenderse el imputado de un hecho del cual se le esta atribuyendo; pero del análisis del mismo no se evidencia su conducta específicamente atribuida. Es decir, nadie puede defenderse de lo desconocido. Es por ello, que considero que partiendo y aceptando que la audiencia de presentación del imputado D.J.E.; celebrada en fecha 78 de Febrero de 2016: por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de este Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; constituye ese acto de imputación formal el mismo se encuentra afectado de NULIDAD ABSOLUTA; en razón que del contenido de la imputación no se evidencia una atribución clara, especifica y precisa de la conducta que se le atribuye dentro del hecho histórico, así como, una precalificación jurídica que no es armónica ni compatible con los elementos de convicción que son objeto de la investigación penal.

   Por ello de conformidad con lo establecido en el 1o del artículo 49 Constitucional en concomitancia a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitamos se decrete por parte de esta Instancia superior la NULIDAD ABSOLUTA del acto de imputación formal antes señalado por las consideraciones indicadas en la presente denuncia.

   V

   IMPROCEDENCIA DEL TIPO PENAL ATRIBUIDO AL IMPUTADO

   Se le califica a nuestro representado el delito de peculado culposo previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley contra la corrupción, pero es importante analizar de forma detallada este tipo penal el cual establece:

   "…Cualquiera de las personas indicadas en el artículo 3o de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público, diere ocasión por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes, será penada con prisión de seis (6) meses a tres (6) años…." (Negrillas y subrayado de quienes suscriben).

   Es de forma evidente que el tipo penal de peculado culposo, no es procedente, por cuanto de los elementos de convicción cursantes en autos, se desprende que nuestro representado no poseía ninguna cualidad de garante sobre los productos perteneciente al abasto Bicentenario que se reflejan en el inventario presentado por el Ministerio Público como perdidas, puede observarse ciudadanos magistrados al realizar un análisis detallo de dicho inventario que el mismo corresponde al mes de Julio de 2015, fecha para la cual nuestro representado no ejercía las junciones de gerente del abasto bicentenario, de la ciudad de Guanare, pero existe además ciertos elementos, necesarios para que se dé la materialización del tipo penal ut supra citado como lo:

   1. Que el Sujeto activo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público.

   2. Que el sujeto activo, por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leves, reglamentos, órdenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes,

   En relación al primer elemento, denominado por la doctrina como elementos objetivos del tipo penal, se puede determinar ciudadanos magistrados, como hemos indicado en líneas anteriores, no pueden considerarse acreditados estos elementos objetivos, por cuanto no poseía nuestro representado ningún tipo de cargo, administración o custodia de bienes del patrimonio público, para la fecha en que produjeron la pérdida de ciento sesenta y nueve mil ciento cuatro bolívares con veintidós céntimos (169.104.22), en productos propiedad del Abasto Bicentenario de la ciudad de Guanare, puesto que para esa fecha no poseía nuestro representado la posición de garante de esos bienes.

   En cuanto al segundo requisito, denominado por la doctrina como elementos subjetivos del tipo pena, por cuanto estrechamente relacionados por la acción u omisión realizada por el sujeto activo, considera esta que mal pudiera considerarse acreditado tales elementos, cuando para poder acreditar estos es indispensable que el sujeto activo ejerza funciones de garante, sobre las pérdidas sufridas por el abasto bicentenario.

   Aun y cuando consideramos que ha quedado claro no existe para parte de nuestro representado la comisión del delito de peculado doloso resulta oportuno hacer mención a que los delitos culposos son aquellos en los cuales el sujeto activo del delito, no se propone comer delito alguno, sino, que el acto delictuoso ocurre a causa de la imprudencia, la negligencia, la impericia en su profesión, arte u oficio, por parte del sujeto o porque este dejo de observar los reglamentos ordenes o instrucciones, debiendo señalarse que en la imprudencia se hace algo que no ha debido hacerse, se actúa sin cautela o precaución, pudiendo decirse que la persona realiza el delito por hacer algo de más; en cambio, en la negligencia, la persona hace algo de menos, en tanto omite lo que debía hacer y es por ello que realiza el delito; cuando se habla de impericia a su vez se hace referencia a la ejecución de una actividad sin la destreza requerida y propia para ello; y la inobservancia de reglamentos, ordenes o instrucciones es una especie de categoría residual en la que entrarían todas aquellas conductas que incumplen con los mandatos o prohibiciones derivados de tales reglamentos, ordenes o instrucciones en virtud de lo cual se realiza un delito, pero en definitiva hay asentar que todos y cada uno de los conceptos referidos quedan abarcados por la infracción del deber objetivo del cuidado. (Alejandro J. R.M., en su libro: Síntesis de Derecho Penal Parte General 3ra Edición, Pág. 238)

   Ahora bien la juzgadora al momento de motivar considero a nuestro representado como autor o participe del delito de peculado culposo porque estimo que incurrió en delito de comisión por omisión bajo las siguientes consideraciones:

   …omissis…

   Visto ciudadanos magistrados a la falta circunstancia objetivas y subjetiva para la materialización del delito de peculado culposo y además la falta de elementos de convicción para sustentar dicha pre-calificación jurídica, es por lo que solicitamos analicen ustedes todas las circunstancias de mero derecho con base al PRINCIPIO IURA NOVIT CURIAN en relación al auto que acá se recurre; así mismo estimamos que la juez desatendió el análisis de los elementos de convicción que fueron aportados por la defensa en el desarrollo de la audiencia de presentación, específicamente los informes remitidos vía correo electrónico por parte de nuestro defendido, en razón, de haber alertado y dejado constancia la falta de entrega formal por parte de la Gerencia anterior.

   Habiéndose realizado todas las consideraciones necesarias en el presente caso, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestro defendido, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales el Juzgador decretó la procedencia de las medidas cautelares establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del texto adjetivo penal, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha 18 del mes Febrero del 2016; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a nuestro defendido una l.p., tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; Así como la NULIDAD ABSOLUTA del acto de IMPUTACIÓN FORMAL realizado por la Fiscalía Segunda con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Ministerio Público de este Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; por ante el mencionado Juzgado de control en la precitada fecha por carecer de los elementos esenciales para su validez de tan importante acto procesal.

   III

   DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.Á.A.Á. y D.J.P. en su condición de defensores privados del imputado D.J.E., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 18 de febrero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, en la que calificó la detención en flagrancia del ciudadano D.J.E., por la presunta comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción, imponiéndole la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada treinta (30) días ante el Tribunal y la prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal.

   A tal efecto, alegan los recurrentes en su medio de impugnación lo siguiente:

1. -) Que para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva se requiere la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. -) Que de los elementos de convicción cursantes en el expediente, no se demuestra cuál es el hecho ilícito, limitándose la recurrida a transcribir una serie de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público.

3. -) Que no existe ninguna presunción razonable, ni de peligro de fuga ni la intención de obstaculización del proceso.

4. -) Que nada se indica e informa en dicho acto de imputación formal las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre la conducta atribuida por el Ministerio Público, en relación a la subsunción del hecho en la norma penal invocada; por lo que los recurrentes solicitan la nulidad absoluta del acto de imputación formal.

5. -) Que el tipo penal de PECULADO CULPOSO atribuido al imputado, es improcedente, en razón de la falta de circunstancias objetivas y subjetivas para la materialización del referido delito, y a la falta de elementos de convicción.

   Por último solicitan los recurrentes, sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, se declare la nulidad absoluta del acto de imputación formal, se le revoque al imputado la medida cautelar sustitutiva impuesta y se le imponga de la l.p..

   Ahora bien, por notoriedad judicial esta corte hace mención, que en fecha 03 de marzo de 2016, mediante decisión Nº 05, Exp. 6877-16, con ponencia de la Jueza de Apelación Abogada S.R.G.S., esta Alzada declaró SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la representación fiscal en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido en fecha 18 de febrero de 2016, en la que se le imputó al ciudadano D.J.E. la presunta comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción, y se le impuso medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, indicándose en la motivación de dicha decisión lo siguiente:

   Del iter procesal arriba indicado, se procederá a darle respuesta al primer alegato formulado por el Ministerio Público, referido a que se está en presencia del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 54. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte (20%) por ciento al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito.

   Se aplicara la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público

   .

   Por su parte, la Jueza de Control para desestimar la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, motivó lo siguiente:

   Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos establece para efectos de señalar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado; así las cosas, como bien se adujo en párrafo anterior, el Ministerio Publico como titular de la acción penal subsumió la conducta desplegada por el ciudadano D.J.E., en el delito de peculado doloso propio por el hecho que, al serle requerido el procedimiento administrativo correspondiente al reporte de inventario sobre la perdida de productos de diferentes rubros - denuncia ante las autoridades o bien la debida participación a sus superiores - no fue soportada o justificada por éste; circunstancias esta que no comparte quien aquí decide, por cuanto de los elementos de convicción cursantes en autos, se destraba que la conducta del imputado devino por omisión, puesto que si bien es cierto el legajo de inventario aportado por el imputado al momento de su aprehensión, siendo este el elemento base que origino la presente investigación, corresponde al mes de julio del año 2015, fecha está en que se presume que el encartado de autos, no fungía como gerente de la red bicentenario de Guanare, en virtud que aunque consta en autos copia fotostática simple de notificación de ingreso al personal Nº 1078-2015, correspondiente al ciudadano D.J.E., donde se evidencia que le fue aprobado su contratación a tiempo indeterminado para desempeñarse como Gerente de Tienda adscrito al Abasto Bicentenario Guanare, sin estar debidamente fechada, no es menos cierto que, con fundamento a la mínima actividad probatoria y en sustento al principio de inocencia, previsto en el artículo 08 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene que éste para el mes de julio no era el gerente de la tienda y como consecuencia de ello no tiene responsabilidad directa con las pérdidas de productos reflejas en fechas anteriores a su nombramiento, pero si recae sobre él una conducta culposa y consecuentemente una responsabilidad indirecta en el hecho aquí investigado

   .

   A los fines de aclarar lo argüido por el Ministerio Público, es de considerar que este delito radica en la traición a la confianza. Es el caso del funcionario público que se apropia o distrae las cosas públicas, en violación de la fe pública, entendida ésta como la confianza necesaria que se origina en la sociedad organizada civilmente. Es el abuso de confianza entre una persona pública y el público, en razón de la trascendencia de la relación de servicio del funcionario con la comunidad que lo hace responsable, no frente al Estado, sino ante todos los ciudadanos.

   La acción típica se anuncia mediante la fórmula apropiar que significa, hacer propio de alguno cualquier cosa; o bien, tomar para sí una cosa haciéndose dueño de ella. En el peculado está presente la voluntad consciente del individuo de tener el bien público como suyo, se siente verdaderamente propietario de la cosa, subjetivamente vinculado a ella como dueño.

   Señala la doctrina, que el peculado propiamente dicho entraña una relación funcional de la persona con los bienes del patrimonio público para diferenciarlo del peculado impropio en el que delinque el funcionario público que no tiene títulos o razones para relacionarse con esos bienes, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público. Este agente cualificado se los apropia o los distrae en beneficio propio o ajeno. Pero también su acción puede contribuir a que un particular se apropie o distraiga esos bienes.

   Además, el tipo penal contenido en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, se trata de un tipo doloso, cuya naturaleza es de infracción de un deber de lealtad del sujeto activo respecto a la administración pública, por lo tanto es un delito grave por la lesión que le causa a los intereses de la administración pública en sentido amplio. De allí, que el elemento subjetivo de este delito lo conforma la voluntad dirigida a la apropiación o distracción de bienes, a conciencia de que pertenecen a la administración pública.

   Con base en lo anterior, y visto los elementos de convicción cursantes en el expediente, es de precisa lo siguiente:

1. -) Que la comisión del SEBIN al aprehender al ciudadano D.J.E., lo hizo con fundamento en un inventario de productos de fecha 07 de Julio de 2015, ingresados al Abasto Bicentenario de Guanare, donde se refleja una pérdida de diferentes productos, por un monto de ciento sesenta y nueve mil ciento cuatro Bolívares con veintidós céntimos (169.104,22).

2. -) Que si bien no consta la fecha de ingreso del ciudadano D.J.E. como Gerente de Tienda adscrito al Abasto Bicentenario de Guanare, consta al folio 68 el acta de entrega de fecha 05 de noviembre de 2015, suscrita por el ciudadano N.J.P.P. como Gerente Encargado Saliente y el ciudadano D.E. como Gerente Encargado Entrante, documentación que deberá ser debidamente corroborada por el Ministerio Público como titular de la acción penal, pero que en esta prima facie del proceso, obran a favor del imputado al no haber sido desvirtuadas por el Ministerio Público.

3. -) Que el ciudadano D.J.E. es un funcionario público, por contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República; por lo tanto está sujeto a que se le aplique la Ley Contra la Corrupción.

4. -) Que el ciudadano D.J.E. como Gerente de Tienda adscrito al Abasto Bicentenario de Guanare, por razón de su cargo y de las funciones a desempeñar (según su contratación), es responsable de la recaudación, administración y custodia de los bienes pertenecientes a dicha Empresa, la cual se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, Red de Abastos Bicentenarios S.A.

5. -) Que existe inserto al expediente, un informe de las diferencias arrojadas en la toma física general (folios 69 al 73), realizada en el Abasto Bicentenario de Guanare, en fecha 19 de enero 2016, suscrito por el Supervisor L.P. (Dirección de Operaciones), dirigido a la Gerente de Calidad de Datos y al Vicepresidente de Operaciones de dicha institución, en donde se detalla la cantidad de Bs. 161.263,18 faltantes en el referido Abasto Bicentenario, referido a diversos rubros de alimentos (té en polvo Nestea sabor limón, jamones endiablados) y otros productos (carritos, toldos plásticos, pañitos), señalándose en dicho informe a manera de conclusión lo siguiente:

   “Cabe destacar que muchas mercancías faltaron en la toma física de este inventario debido a hurto no detectado en la salida por la puerta por el personal de seguridad debió a la astucia de las personas para poder extraer la mercancía del abasto.

   Esta acotación se deja plasmada en este informe debido a mensajes anónimos que le llegaron al oficial de seguridad J.T. CI 14093547 donde le informaban que había un trabajador el cual estaba sustrayendo mercancía del abasto, se le inicio un seguimiento a este trabajador de nombre C.U. CI 13738114, cuando el día domingo 17/01/2016 se agarró con producto en su cuerpo (paquetes de bolsa blanca de atención al cliente) el cual al verse descubierto procede a Firmar la renuncia…

   Es de notar que así como estuvo sustrayendo bolsa blanca también debe de haber estado sacando mercancía seca sin ser notado.

   Cabe destacar que la mercancía Faltante en el inventario, recae mayormente en la gerencia anterior del Sr. N.P.. Debido que el Sr. D.E., empieza sus funciones en el mes de Noviembre.

6. -) Que no fue aportado por el Ministerio Público en esta fase inicial del proceso, que el ciudadano D.J.E. haya tenido la voluntad consciente (dolo) de apropiarse, o de hacer propio o adueñarse de la cantidad de Bs. 161.263,18 faltantes en el Abasto Bicentenario de Guanare, o de los objetos que representan esa cantidad.

7. -) Que no se detalló en qué fecha o en que período, se produjo el faltante o las diferencias arrojadas en el inventario efectuado en el mes de enero de 2016, ello a los fines de determinar la responsabilidad penal del funcionario público encargado.

8. -) Que del inventario efectuado en el mes de enero de 2016 en el Abasto Bicentenario de Guanare, se indicó que la mercancía faltante era debido al hurto por parte de personas astutas (consumidoras) y que no era detectado en la puerta de salida por el personal de seguridad; aunado a que un trabajador estaba sustrayendo mercancía del abasto, quien al verse descubierto presentó su renuncia.

9. -) Que el ciudadano D.J.E. al momento de asumir la Gerencia del Abasto Bicentenario de Guanare, no efectuó un inventario de los productos que estaba recibiendo, a los efectos de determinar la cantidad y las condiciones en qué estaba recibiendo.

10. -) Que el ciudadano D.J.E., no presenta registros policiales, y tiene residencia fija en el Barrio Maturín desde hace 30 años, según Carta de Residencia expedida por el C.C. del mencionado Barrio (folio 84).

    De tal manera, de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público a la investigación, no podría hablarse del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, ya que no se comprobó que el ciudadano D.J.E., como Gerente de Tienda adscrito al Abasto Bicentenario de Guanare, se haya apropiado o distraído bienes pertenecientes a dicho Abasto, de manera voluntaria o dolosa.

    Ahora bien, se procederá a analizar el tipo penal acogido por la Jueza de Control consistente en el delito de PECULADO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción, el cual prevé lo siguiente:

    Cualquiera de las personas indicadas en el artículo 3 de este decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún Órgano o ente público, diere ocasión por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos ordenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes, será penada con prisión seis (6) meses a tres (3) años.

    Por su parte, la Jueza de Control para acogerá la precalificación jurídica de PECULADO CULPOSO, motivó lo siguiente:

    En ese sentido, se entiende por culpa cualquier falta, voluntaria o no de una persona que produce un daño, que llevado al caso concreto, el ciudadano D.J.E. al momento de asumir el cargo como gerente de la Abasto Bicentenario Guanare, asume con todas sus avenencias o desavenencias de las funciones para el cual fue desempeñado, eso por una parte, y por la otra, desde el mismo momento en que se percató de la pérdida de los productos expresamente reflejados en el inventario julio 2015, omitió bien por negligencia, impericia o inobservancia, de hacer las correspondientes participaciones a sus superiores jerárquicos y de realizar las correspondientes denuncias ante las autoridades competentes, ocasionando un daño patrimonial al Estado; es decir en el presente caso culpa equivale a causa.

    En cuanto a la omisión por parte del imputado, de hacer la correspondientes participación de los rubros perdidos, la defensa consignó sendos recaudos, que a su decir, su representado hizo llegar a los superiores jerárquicos a través de correo institucional; ahora bien, considera quien aquí decide que aunque la defensa consigna los mismos al efecto de desvirtuar los hechos imputados por el Ministerio Publico, no es menos cierto que tales documentos deben someterse a experticia de autenticidad o al menos ser constatados si los mismos fueron enviados a través del correo institucional de la red Bicentenario, correspondiéndole al Ministerio Publico corroborar toda documentación aportada en esta audiencia por la defensa técnica del imputado, todo ello a los fines de garantizar el debido proceso y soportar la búsqueda de la verdad que rige en nuestra sistema jurídico penal.

    Así pues, incurre en el delito de peculado culposo, de acuerdo con el artículo 55 de la Ley contra la Corrupción, “Cualquiera de las personas indicadas en el artículo 3º de este decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún Órgano o ente público, diere ocasión por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos ordenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes…” conducta que debidamente probada da lugar a “prisión seis (6) meses a tres (3) años.”

    Según la descripción de la figura típica, para la comisión del delito de peculado culposo, desde el punto de vista objetivo, se requiere no sólo tener la calidad de servidor público del actor, que en el caso concreto está suficientemente probada con la inclusión de la resolución de nombramiento Nº 1078-2015 donde se evidencia que le fue aprobado su contratación a tiempo indeterminado para desempeñarse como Gerente de Tienda adscrito al Abasto Bicentenario Guanare, sino que adicionalmente, producto de la negligencia, incuria, inobservancia de sus funcionaos como Gerente de Tienda, falta de atención, los bienes puestos a su cuidado se extravíen, pierdan o deterioren de manera total o parcial y que sea la culpa el factor determinante en la degradación, deterioro o pérdida de los bienes objeto de custodia por parte del servidor público. Subrayado y negrita propio.

    Finalmente, teniendo claro la participación en el hecho punible, y existiendo en esta fase inicial del proceso, fundados elementos de convicción que el ciudadano D.J.E. es participe u autor en la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, es por lo que esta Juzgadora desestima el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y en consecuencia subsume la conducta desplegada por el agente, en la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley contra la Corrupción, por cuanto incumplió el deber de cuidado que le fue asignado en razón de su cargo en la administración pública, ya que por su descuido de manera indirecta consintió en la perdida de productos, al no haber realizado el correspondiente reporte ante sus superiores jerárquicos o bien ante cualquier organismos policial, sobre la perdida de diferentes rubros, que por la crisis económica que franquea el país, han sido encomendados para llevar a cabo una eficiente administración, y por ende son considerados bienes del Patrimonio del Estado.

    De tal manera, para aplicarse el delito de PECULADO CULPOSO, solo se requiere el factor “culpa” del funcionario público (imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones), que diere ocasión a que otras personas (terceros) extravíen, pierdan, deterioren o dañen los bienes que en razón de su cargo, es responsable de su recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público.

    Es de destacar, que el funcionario debe tener, por razón de su cargo, una relación funcional con los bienes que son objeto de extravío, pérdida, deterioro o daño. Y esta conducta de culpa contiene, bien un hacer u obrar precipitado (imprudencia), o un no hacer (negligencia), o una ignorancia (impericia), o una inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones.

    En el presente caso, se aprecia, que el ciudadano D.J.E. como Gerente de Tienda adscrito al Abasto Bicentenario de Guanare, como funcionario público contratado encargado de la recaudación, administración y custodia de los bienes del mencionado Abasto, era el responsable desde el día en que asumió sus funciones, de hacer las correspondientes denuncias ante los organismos correspondientes, de los rubros perdidos o cuyas cantidades no eran reflejadas en el inventario de bienes, o de aquellos hurtos que eran cometidos en las instalaciones del Abasto, bien por funcionarios subalternos adscritos al Abasto o bien por terceros (consumidores).

    De allí, que tal y como lo indicó la Jueza de Control, la conducta omisiva del ciudadano D.J.E., ocasionó un daño patrimonial al Estado, el cual deberá seguir siendo investigado por el Ministerio Público.

    Por otra parte, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el proceso, cabe destacar, que la calificación jurídica acogida por la Jueza de Control, es una calificación provisional, que puede variar una vez que haya concluido la fase de investigación, incluso puede ser modificada al realizarse la audiencia preliminar.

    Con base en lo anterior, considera esta Sala Accidental que la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control se encuentra ajustada a los actos de investigación cursantes en el expediente, dándose por acreditado el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia de un hecho punible no prescrito y a la existencia de serios y plurales elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del imputado en ese hecho punible.

    Ahora bien, se procederá a verificar el periculum in mora contenido en el artículo 236 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga por parte del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación. Al respecto, la Jueza de Control ante este requisito indicó lo siguiente:

    Ahora bien, dados por acreditados los dos primeros requisitos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, constituidos por la verificación de un delito – peculado culposo – que acarrea pena privativa de libertad y que dada su reciente data de comisión no se encuentra evidentemente prescrito, así como por la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es participe de dicho delito, determinados de las actas de investigaciones cursantes en esta primera facie, así como por el acta de investigación policial, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión de dicho imputado, lo que hace surgir los fundamentos serios, que en esta fase del proceso se reputan como suficientes para considerar que el imputado de autos, se encuentran comprometidas en el delito de especie, correspondiendo en consecuencia determinar, si se actualiza el tercer requisito del artículo 236 en referencia, a saber, la existencia de una presunción razonable, derivada de la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y al respecto procederá esta Juzgadora al estudio del tercer ordinal del artículo 236 eiusdem, en cuanto al periculum in mora, es decir, a la concurrencia o no del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que determinará la procedencia de una medida de coerción personal o la libertad sin restricciones del imputado.

    Con base en lo anterior y de conformidad al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para desvirtuar el peligro de fuga, se aprecia, que el imputado D.J.E. tiene arraigo en el país, de lo cual podría inferirse que el mismo puede sujetarse al proceso. De igual manera, el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. En razón del carácter instrumental de la medida, verificados los extremos del fumus boni iuris, el Juez independientemente de que el Fiscal solicite la medida de privación de libertad, puede de acuerdo con las circunstancias del caso, rechazar razonadamente la petición fiscal e imponer una medida cautelar menos gravosa.

    De igual forma, en cuanto a la magnitud del daño causado, debido a que el ilícito aquí atribuido es considerado como pluriofensivo, por cuanto atenta a varios bienes jurídicos como la probidad, fidelidad y el interés colectivo de protección, es de destacar, que dependiendo del daño producido, existen mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso, circunstancia que no se verifica en el caso bajo examen.

    …omissis…

    Bajo esta premisa, en el caso de marras quedó plenamente desvirtuado el peligro de fuga, al estimarse que el ciudadano D.J.E., tiene arraigo en el país; en cuanta al peligro de obstaculización, considera quien aquí decide que no se acreditó las circunstancias previstas en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la circunstancia que existe una prohibición expresa que emerge del articulo 239 eiusdem, cuando refiere que el delito que merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el Imputado haya tenido una buena conducta predelictual, solo proceden medidas cautelares sustitutivas, y corolario a lo antes expuesto no puede acreditarse el tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora.

    Necesario resulta destacar que el aplicar una medida de privación judicial privativa de la libertad y cautelar sustitutiva, no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aún y cuando el imputado D.J.E., tiene la garantía que se le presuma inocente, no obstante, esa medida coercitiva, fue concebida por el legislador, con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del derecho y la justicia, y que en nada afecta la referida garantía del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la N.A.P.V..

    En razón de lo anterior, considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar lo peticionado por la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se decrete medida judicial de privación de libertad y en consecuencia impone al ciudadano D.J.E. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada treinta (30) días por ante este Tribunal y la prohibición del país sin autorización del Tribunal, tomando en cuenta que las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de libertad, también son medidas restrictivas de libertad, cuyo fin no es más que el aseguramiento de las resultas del proceso. Así se decide.

    Con base en lo anterior, y constatado que el delito acogido por la Jueza de Control, referente al PECULADO CULPOSO tiene asignada una pena de prisión seis (6) meses a tres (3) años, oportuno es referir, lo contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

    Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

    .

    Aunado a que el delito no amerita medida privativa de libertad, el ciudadano D.J.E. no presenta conducta predelictual y tiene residencia fija en el Barrio Maturín, según Carta de Residencia expedida por el C.C. del mencionado Barrio, es por lo que se CONFIRMAN las medidas cautelares sustitutivas impuestas por la Jueza de Control. Así se decide.-

    Con base en lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada GLAIZA R.D.E., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales; y se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 18 de febrero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare; mediante la cual se calificó la detención en flagrancia del ciudadano D.J.E., por la presunta comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción, imponiéndole la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada treinta (30) días ante el Tribunal y la prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal. Así se decide.-

    Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado, y se le levante al imputado la correspondiente acta compromiso de conformidad a las previsiones del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se ordena.”

    De tal manera, ya esta Corte de Apelaciones en fecha 03 de marzo de 2016, se pronunció sobre la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando que el delito acogido por la Jueza de Control e imputado al ciudadano D.J.E. consistente en el PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción, se encontraba ajustado a los elementos de convicción cursantes en el expediente; además de ya constar en el expediente el respectivo acto conclusivo (acusación fiscal).

    Por lo que esta Alzada ya se pronunció sobre los mismos hechos que nuevamente son alegados en el presente recurso de apelación por la defensa técnica, existiendo identidad de personas y de causa, por lo que se reitera en todo su contenido la decisión proferida en fecha 03 de marzo de 2016.

    De igual manera, esta Alzada ya verificó el periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose en esa oportunidad, que el delito atribuido al imputado, no ameritaba medida privativa de libertad, confirmándose las medidas cautelares sustitutivas impuestas por la Jueza de Control.

    Con base en lo anterior, y a los fines de no incurrir esta Alzada en decisiones contradictoria, acuerda declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 25 de febrero de 2016, por los Abogados J.Á.A.Á. y D.J.P. en su condición de defensores privados del imputado D.J.E.; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Y así se decide.-

    Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso. Así se ordena.-

    DISPOSITIVA

    Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de febrero de 2016, por los Abogados J.Á.A.Á. y D.J.P. en su condición de defensores privados del imputado D.J.E.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y TERCERO: Se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.

    Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

    El Juez de Apelación Presidente,

    J.A.R.

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    R.Á.G.G.S.R.G.S.

    (PONENTE)

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp. 6894-16.

    SRGS/.-