Decisión nº 051-11 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 16 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 16 de Marzo de 2011

200º y 152º

PONENTE: Jueza Integrante: DRA. E.R.M.

Asunto Nº CA-1049-11-VCM

Resolución Judicial N° 051-11

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de enero de 2011, por la abogada E.D.L.C., Defensora Pública Primera con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en este acto en carácter de defensora del ciudadano R.A.P., titular de la cédula de identidad N° 13.419.143, contra la decisión de fecha 19 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad (sic) del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal Vigente, y el delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Todo ello de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 1,2, 3, parágrafo primero y 252 numerales 1 y, 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 24 de febrero de 2011, este Tribunal Superior Colegiado, con ponencia de la Dra. E.R.M., Jueza Integrante, se admitió el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 01 de marzo de 2011, esta Alzada dictó auto, mediante el cual estimó necesario revisar las actuaciones originales, para decidir el recurso interpuesto en fecha 26/01/2011, por la Defensa Pública de autos. En consecuencia se suspendió el lapso estipulado en el encabezamiento del artículo 450 del texto adjetivo penal, hasta que la Corte reciba lo solicitado del Tribunal de Instancia.

En fecha 03 de marzo de 2011, esta Corte de Apelaciones, dictó auto mediante el cual recibe la causa principal solicitada al Tribunal a quo, y se ordena reabrir el lapso previsto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En consecuencia, a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, lo hace en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende de los folios 17 al 20 del Cuaderno de Apelación, acta de celebración de la audiencia a que se refiere el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de fecha 19 de enero de 2011, ante la Sede del Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida al ciudadano PALACIO R.A., mediante la cual el Juez a quo, dictó entre otras cosas el pronunciamiento recurrido, relacionado con la medida de privación judicial preventiva de libertad, decreto éste que fue publicado bajo la estructura de auto fundado, en la misma data y cursante a los folios 25 al 34 del Cuaderno de Apelación, que estableció lo siguiente:

…este TRIBUNAL TERCERO…DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, …acuerda: PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. por cuanto considera que existen Múltiples diligencia (sic) por practicar.

SEGUNDO: Vistos los elementos cursantes en actas, este Tribunal difiere de la calificación esgrimida por el Ministerio Público, y en su lugar califica los mismos; al tomar en cuenta el testimonio de la denunciante; y los testigos presenciales en el hecho como delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre del Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal Vigente, igualmente visto el testimonio de la víctima y de los testigos presenciales aunado a todo lo manifestado en esta Sala de audiencias; acredita además de ello, el delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la le in comento.

TERCERO: En lo que respecta a la Medida Preventiva Judicial de Libertad requerida por el Titular de la Acción Penal, estima quien aquí decide acoger la misma tomando en cuenta que de la revisión exhaustiva de las actas, se encuentran llenos lo extremos legales establecidos en el (sic) artículo (sic) 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral (sic) 1, 2 y 3 parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2, todos del Texto Adjetivo Penal. En consecuencia, asigna como sitio de reclusión al ciudadano R.A.P. el Internado Judicial YARE 1.

CUARTO: En cuanto a las medidas de protección y seguridad, este Juzgado declara procedentes las establecidas en el artículo 87 numerales 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por estimar que se encuentran ajustadas a derecho.

QUINTO: (..)

SEXTO: … Al término de la Audiencia se procederá a dictar la respectiva Resolución Judicial. Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ……

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 38 al 45 del Cuaderno de Apelación, Recurso de Apelación interpuesto en fecha 26/01/1011, por la abogada E.D.L.C., Defensora Pública Primera Penal con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación del ciudadano R.A.P., conforme a lo estipulado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual impugna la decisión del Tribunal de Primera Instancia, de fecha 19/01/2011, el cual decretó medida privativa de libertad en contra del referido imputado, en los siguientes términos:

“…Observa la defensa, que el Juzgado en sus respectivos pronunciamientos emitidos en la Audiencia Oral celebrada con ocasión a la aprehensión de mi defendido, específicamente al tercer pronunciamiento se limita a señalar que admite la medida privativa de liberta (sic), sin motivación alguna por lo que no le quedo claro ni a esta defensa ni a mi defendido cuales fueron las razones y motivos que llevaron a dicho Juzgador a imponer la referida medida privativa de libertad, por lo que nacen interrogantes a esta defensa ¿Puede un Juzgador imponer una medida de coerción personal sin pasar (sic) analizar los requisitos establecidos (sic) el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal? ¿Debe quedar este análisis en la psiquis del Juzgador? ¿Es derecho de mi defendido tener conocimiento del motivo por l cual se le impone la Medida Privativa de Libertad?. En tal sentido ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al Juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios en contra de mi asistido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos que llevan a atribuir a mi asistido la comisión del delito calificado por ese Despacho, lo que implica que la decisión está absolutamente inmotivada porque no existen ni elementos ni razonamientos lógicos del tribunal que permitan determinar una relación de causalidad entre la supuesta violencia y mi patrocinado.

Con respecto a LA INMOTIVACION DE LA DECISIÓN es importante señalar la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación que ha establecido: ‘…La motivación, (…) (Sala de Casación Penal, sentencia N° 046 del 11-02-2003).

“(…) (Sentencia N° 0080 del 13-02-2001)

Vistos entonces que no se señaló y menos aun se motivó cuales eran los fundados elementos que arribaron a la convicción del Tribunal, para estimar la presunción razonable de que el imputado ha sido autor o participe del delito que se investiga; toda vez que se limitó a calificar el delito de ‘violencia 80 Código Penal’ (el cual desconoce esta defensa), sin señalar cuál lo cuáles elementos de convicción existían en contra de mi defendido, incumpliendo de esta manera con la referida exigencia legal e ignorando esta defensa, qué elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios de culpabilidad en contra del ciudadano imputado, es decir, cuáles eran los argumentos por los cuales consideró que el referido ciudadano es autor o participe en la comisión del delito calificado, tipificado en el artículo80 del Código Penal, no explicó la presunta razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En relación a este último presupuesto, considera la defensa que el ‘Peligro de Fuga’ consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acreditada en actas, ni el juez adujo en su decisión, elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por parte del ciudadano R.P..

Es por ello, que criterio de la defensa, no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica; y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.

Dicho lo anterior, ciertamente observa la Defensa, que de las actuaciones que cursan en la presente causa, se desprende una presunta VIOLENCIA FISICA, y que la misma quedaría de la investigación determinar la autoría o participación al calificado por el Ministerio Público sin siquiera explicar el fundamento en que se basó para dictar dicha decisión, púes no fue considerada ni expuesto por el Tribunal los supuestos que configuran el referido hecho punible calificado por ese Despacho, mucho menos se indicaron cuales eran los fundados elementos de convicción que inculpan a mi asistido, ni a titulo de autor ni de participe, en la comisión del hecho punible que se investiga, ya que no especificó a cúal (sic)de los supuestos contendidos en la norma anteriormente transcrita, se refiere o subsume la conducta supuestamente desplegada por mi defendido; dejando en manos de la defensa inferir el supuesto de comisión que se estaba atribuyendo a mi defendido, lo cual es violatorio del Derecho a la Defensa; además no debe dejarse de considerar que para el momento el único elemento incriminatorio que existe contra el ciudadano R.A.P., es lo manifestado por la adolescente M.M.B.L, en su denuncia, y la declaración de la adolescente B.G.Y.N, quien no presenció en ningún momento los hechos objeto del presente proceso, pues no se ha recibido algún otro medio probatorio.

Entiende la Defensa, que si bien es cierto, dentro del Sistema Penal Actual, el estado de Libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, puede decretarse la privación de libertad en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apuntó los supuestos que hacen procedente dicha Medida Privativa, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual, cuando no se tiene, de los elementos que cursan al expediente, ni siquiera la presunción razonable de su autoría o participación en el delito de que se investiga; pues pudiera resultar un fallo absolutorio y consecuencialmente una l.p., pero causando un daño injustificado a esa persona, no sólo físico, sino moral, social, familiar y espiritual.

Al respecto, la defensa se permite transcribir las siguientes disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 8. Presunción de Inocencia: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante Sentencia Firme.

(Subrayado y negrilla nuestra)

Artículo 9. “Afirmación de la libertad: Las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretados restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta.

Artículo 243.Estado de Libertad: Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertades una medida cautelar, que sólo procederá cuando la demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado y negrilla de la Defensa).

Las disposiciones legales anteriormente transcritas, son principios generales de gran importancia dentro del régimen de las Medidas de Coerción Personal, y constituyen el fundamento legal para la excepción de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma; razón por la cual, a criterio de quien suscribe, todo lo que se aplique a intérprete fuera del ámbito de estas normas – y relacionado con dicho régimen- se considera ilegal.

Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, en perjuicio del perseguido, es decir, no se puede pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legales establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencia legales.

Aunado a ello, existe jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J., en donde se señala que el único dicho de la victima es un indicio, una presunción, ciertamente grave, la misma no constituye un testimonio más aun sin la victima no estaba presente en el lugar de los hechos no puede considerarse como un elemento jurídico además de ser el único con que se cuenta en autos sobre la certeza jurídica para determinar la responsabilidad penal de una persona.

En relación a esto existe decisión dictada por la sala de Casación Penal en fecha 13-12-2007, en la causa Niro. 2007-0382, mediante la cual se estableció entre otras cosas:

…La Sala, al respecto observa, que sin bien es cierto, que el dicho de la víctima podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio, a pesar de que tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, no por ello, quiere decir que el dicho de la víctima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver una persona

.

Es necesario mencionar que el ciudadano Juez, ni siquiera en la audiencia Oral explicó porque o bajo que supuestos consideraba que se encontraban demostrada la comisión de un hecho punible y cuales eran los fundamentos para estimar la responsabilidad penal del ciudadano R.P., lo cual deja la Defensa en un total estado de indefensión, al desconocer los fundamentos que motivaron la Medida Privativa de Libertad, tal como se puede evidenciar del acta de la audiencia oral levantada por dicho tribunal al efecto.

Cabe señalar que la Represente Fiscal, al momento de llevarse a cabo la audiencia Oral de presentación de detenido, no presentó en la audiencia las presuntas evidencia, a los fines de poder verificar la existencia delito alguno, cercenándose así una vez más el derecho a la defensa de mi defendido.

Con la Medida Privativa de libertad en contra del ciudadano R.A.P., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar su reclusión en el Centro de Reclusión YARE I, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar en todo caso una medida menos gravosa, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva penal.

Por todos y cada uno de estos planteamientos expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a las MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, ADMITAN Y DECLAREN CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y REVOQUEN LA MIEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Tercero en funciones de Control en fecha 19-01-2011, en contra del ciudadano R.A.P..

Evidenciado lo anterior, observa la defensa que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión dictada el 19-01-2011, decreto una Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano imputado, constándose de las actuaciones que rielan al expediente que la misma incumplió con lo previsto en el artículo 73 de la Ley especial y el artículo 94 ejusdem, además del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión dictada en Audiencia no fue debidamente motivada, pues, hasta la presente fecha la Defensa no ha comprendido las razones por las cuales consideró que –concurrían- los supuestos que hacen procedente tal Medida Privativa, y que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al principio de la proporcionalidad prevista en el artículo 244 ejusdem por la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que en caso de ser condenado se podría aplicar.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia decrete la nulidad de la audiencia de presentación de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 173 ejusdem, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN visto que se han inobservado y violado derechos y garantías constitucionales y legales previstos en la Constitución de la República de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, señalados por la defensa ut supra ya que al calificar el hecho sin fundamentar los elementos de convicción que hacen llegar al ciudadano Juez a esa conclusión violenta del derecho a la defensa, al debido proceso y por supuesto a la tutela judicial efectiva.

Es por ello, que la defensa invoca la nulidad de la audiencia de presentación, realizada contra mi defendido, tomando en consideración que las nulidades absolutas están referidas a las normas que garantizan la validez del proceso cuando se han obviado formalidades sustanciales o indispensables al acto procesal, que inciden sobre los efectos legales que está llamado a cumplir, ya que su ausencia desnaturaliza el acto sin que sea posible su convalidación, en este caso la inmotivación del hecho y de derecho del ciudadano Juez al calificar el delito sin concatenarlo con los elementos de convicción cursantes en autos.

De acuerdo a Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de enero de 2002, tomada del tomo I, pp. 74-82 Diaz F Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. “,,,Ha sido criterio reiterado de esa sala aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiere a los principios y garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o en inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convicciones y acuerdos internaciones, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan al proceso”.

Así mismo, solicito le sea acordada a mi defendido R.A.P., la L.S.R., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido el presente Recurso de Apelación; DECLARADO CON LUGAR y revocada la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 19-01-2011, en la cual decretó la Medida Privativa de Libertad impuesta al ciudadano R.A.P., y sea decretada la L.P. de mi defendido; en virtud de existir violaciones constitucionales y procesales en contra del ciudadano antes mencionado. …”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

La recurrente impugna la decisión del Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 19/01/2011, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano imputado R.A.P., por la presunta comisión de los delitos de VOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal Vigente y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 ejusdem; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 1,2,3, parágrafo primero y 252 numerales 1y, 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló la recurrente en su escrito, que ignora que elementos sirvieron de base al Juzgado de Primera Instancia en su decisión, para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios en contra de su asistido, alegando también que no explica los motivos que la llevaron a atribuirle a su defendido tal calificación, lo que implica para la defensa que dicha decisión esta absolutamente inmotivada, por cuanto no existen elementos, ni razonamientos lógicos del Tribunal a quo, que permitan determinar una relación de causalidad entre la supuesta violencia y su patrocinado; asimismo considera que no señaló los argumentos por los cuales consideró que el imputado de autos es autor o participe en la comisión del referido delito, tipificado en el artículo 80 del Código Penal, no explicó la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular como falta de motivación respecto de la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en un acto concreto de la investigación; considerando a su vez que no existen los elementos taxativos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; cuestiona también la defensa, que el Tribunal de Instancia calificó un tipo penal distinto al calificado por el Ministerio Público sin explicar el fundamento en que se basó para dicha decisión; por lo que la medida privativa de libertad dictada contra su defendido, afecta el derecho de libertad del mismo, al serle restringida la misma, en la decisión de fecha 19/01/2011, dictada por el Tribunal de Instancia, razones por lo que solicitó se le impusiera una medida cautelar sustitutiva de libertad, motivo por el recurre a esta Alzada y solicita que sea declarado con lugar el recurso propuesta y en consecuencia se le decrete la l.p. a su defendido.

Esta Alzada luego de analizar los argumentos esgrimidos por la recurrente, pasa a decidir el recurso de apelación observando lo siguiente:

El Tribunal a quo, estimó que en el presente caso, existen elementos suficientes para considerar la presencia de un hecho ilícito y punible de acción pública, de carácter dañoso en contra de dos adolescentes y mediante el cual lo llevaron a evaluar los elementos de convicción presentados en la audiencia oral por el Ministerio Público, quien consideró la presunta responsabilidad del imputado de autos, es decir, autor y responsable de dichos hechos lo cual se desprende de las actas procesales presentadas al Juzgado de Instancia, en su oportunidad y las cuales hicieron procedente la solicitud del Ministerio Público y mediante el cual el Tribunal a quo, difirió de la precalificación presentada por la Vindicta Pública.

En consecuencia de autos no se desprende la situación manifestada por la recurrente en su escrito recursivo, mediante el cual hace un señalamiento e interpretación de carácter literal al indicar “para así subsumir los hechos según su criterio en el tipo penal de VIOLENCIA 80 Código Penal “, no queriendo con esto el Tribunal a quo, indicar una falsa o errónea interpretación de la norma en la precalificación jurídica dada a los hechos presentados en su audiencia oral, por ello es importante acotar la naturaleza del debido proceso y el principio de autonomía e independencia de los jueces en sus decisiones, tampoco dejemos pasar por alto que los jueces son conocedores del derecho bajo el principio procesal de “iura novit curia” y ante el presente alegato nos encontramos simplemente con un error de transcripción de tipeo por el funcionario que lo realizó, y que en todo caso dicha circunstancia fue avalado por todos los presentes en la citada audiencia oral, por cuanto en el mismo se desprende la firmas o rúbricas de todos los presentes, incluyendo la aceptación de la hoy recurrente en el referido acto, tal y como se desprende al folio 17 de la causa principal del presente expediente, recordemos que una vez celebrada la audiencia las partes pueden hacer uso de las alternativas que le concede la norma para tal efecto, entre ellas tenemos, la revocación y el juez puede examinarlas nuevamente y ejercer la facultad de rectificación de conformidad con el artículo 443 de la norma adjetiva penal, como se trata en este caso de un error material.

Se evidencia entonces del auto motivado y dictado en esa misma fecha por el Tribunal a quo, el cual consta en los folios 21 al 30 de la pieza principal, claramente la precalificación establecida por a quo, y que al parecer la hoy recurrente obvió, y se limitó a ejercer su recurso únicamente con el acta de audiencia oral de fecha 19-01-2011, ya que en el mismo acto solicitó las copias simples, y que ello se desprende de la referida acta de audiencia en el punto “CUARTO: Se acuerdan las copias simples.”

La recurrida examinó, fundamentó y señaló los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, motivando así las circunstancias fácticas que lo llevaron a considerar el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos; asimismo, alude que dio cumplimiento a las exigencias de los artículos 251 numerales 1,2,3, parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. Es de resaltar que nos encontramos ante la figura de unas presuntas víctimas menores de edad, tomando en consideración el Principio de Prioridad Absoluta, previsto en la Constitución y el Principio de interés Superior del Niño, Niña y Adolescente. Es por ello que el Tribunal a quo, velando por la incolumidad de la Constitución y la Leyes especiales que rigen la materia consideró que los hechos cometidos contra las víctimas (adolescentes), están establecidos dentro del tipo penal de por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal Vigente, hechos estos que lo conllevaron a diferir de la precalificación solicitada por el Ministerio Público, la cual es de carácter provisional y la misma puede ser cambiada en el transcurso de la investigación mediante la cual el imputado de autos presentará los elementos, circunstancias, testigos y pruebas que desvirtúen dicha imputación,

En el presente caso, se advierte la presencia del peligro de fuga y obstaculización, pues el imputado en libertad puede influir en los testigos y victimas para que se comporten de manera desleal durante el proceso, ya que entre el imputado y las señaladas victimas existe una relación de amistad por el hijo del imputado de autos ya que es compañero escolar de ellas. Se debe recordar que ese tipo de delito ocurre en su mayoría en la clandestinidad, sin menos preciar el dicho de las víctimas que tienen la facultad de declarar y ser escuchadas, conforme así lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Hecho éste que tiene connotaciones graves, en virtud que las víctimas (adolescentes) pierden la confianza y seguridad en su desarrollo integral, ello aunado a su condición de mujer en plena inocencia, contra quien se ejerce la superioridad del hombre adulto para atacarla y hacerle daño, lo cual le hace más difícil su capacidad de relación con la figura masculina, por temor al “temido y aparente” poder que para la víctima, tiene el hombre sobre la mujer.

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el juez o jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a solicitud del Ministerio Público; exigiéndose para ello, la concurrencia de determinadas condiciones.

Debe establecer entonces el juez o jueza que conoce de la solicitud de medida de coerción personal, la existencia de un hecho con las características que lo hacen subsumibles en una disposición penal incriminatorias y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el sujeto activo se encuentra incurso como autor o partícipe en el hecho y por tanto merecedor de dicha Medida.

En este sentido, la recurrida estableció la existencia del hecho punible tipificado como la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal Vigente, el cual no se encuentra prescrito y estableció igualmente la recurrida, que el sujeto contra quien se solicitó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, el ciudadano R.A.P., es el presunto autor del referido delito cometido en perjuicio de dos adolescentes. (Identidad omitida).

Ello en atención a la denuncia efectuada por las adolescentes (se omite identidad) ante la División de Patrullaje Motorizado de la Dirección de Operaciones del Municipio Autónomo Sucre Policía Municipal Estado Miranda, mediante la cual señalaron entre otras cosas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de la investigación, de la siguiente manera: M.M.B.L: “…me agarró por el cuello y me pegó contra la pared y comenzó ahorcarme … me dio un golpe por la boca .. comencé a gritar y a pedir auxilio… un cuchillo tipo hacha pero pequeña me dijo que si no tenía relaciones sexuales con él me mataba allí mismo, pero no me llegó a penetrar… tengo rasguños en el cuello, un golpe en el labio superior de la boca y un rasguño en el hombro derecho”.. y B.G.Y.N: “…me empujó y me pegó contra el escaparate… un cuchillo que me lo paso por el cuello … ”. (Según consta a los folios 7 y 8 del Expediente Original). Dichos estos aunados con la evaluación médica practicada a la paciente B.G.Y.N., por el Centro de Diagnostico Integral adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, ubicado en La Urbina, que diagnosticó “traumatismo”. (cursante al folio 9 de la pieza original).

Precisado lo anterior, esta Alzada observa, que dichos elementos de convicción fueron considerados por el Juzgado A quo, para acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano R.A.P., los cuales para la etapa procesal de investigación en la que se encuentra la presente causa, resulta suficiente para el decreto de la medida de coerción impuesta, pues, le corresponderá al Representante Fiscal en el lapso de Ley, presentar el acto conclusivo correspondiente en la presente averiguación penal.

En este orden de ideas, se observa que la recurrida si realizó una motivación lógica, razonada y circunstanciada de los hechos en particular, por lo que consideró acreditado para el momento de la audiencia oral, la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal Vigente, en perjuicio de las víctimas (adolescentes) se omiten su identidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, elementos de convicción éstos que determinaron la presunta responsabilidad de un hecho punible cometido presuntamente por el imputado de autos, considerándose la existencia del peligro de fuga y obstaculización, por lo que se procedió a una medida de coerción personal.

En razón de lo anterior, considera esta Alzada, que igualmente se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que de las actuaciones que rielan en el presente cuaderno así como las declaraciones de las víctimas (adolescentes) de la presente causa, no han sido desvirtuados, en virtud, permiten acreditar la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal Vigente.

De igual forma, considera este Tribunal Superior que la presunción del Peligro de Obstaculización, previsto en el artículo 252, del Código Orgánico Procesal Penal, establecida por el Juez de la recurrida en la búsqueda de la verdad, evidenciándose en el presente caso, siendo que el imputado podría influir en el testigo y progenitores de las niñas, así como en las propias víctimas (identidad omitida), con el propósito que den informaciones falsas o se comporten de manera desleal o reticente, por cuanto el imputado conoce perfectamente a las victimas y los sitios donde se lleva por parte de sus progenitores, ya que había una relación de confianza, puesto que el autos es el padre de un compañero de estudio de las víctimas, lo cual implica que pudiera poner en riesgo la investigación, según lo establecido en el numeral 2 del artículo citado aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Ahora bien, entra esta Alzada como órgano revisor de las decisiones de instancia, considera advertir bajo el principio “iura novit curia” la adecuación del tipo de los hechos objeto del presente caso, ya que lo procedente y ajustado en derecho es adecuarlo a TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 80 del Código Penal en concordancia con el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que los grados se refieren a la medida de participación del sujeto activo en el delito. Por otra parte no es procedente en el presente caso, la adecuación típica dada a los hechos por el Tribunal a quo, en la audiencia de fecha 19-01-11, por el delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que el “empleo de la violencia”, es un medio de comisión típica para la configuración de la violencia sexual, por lo que precalificar este delito (VIOLENCIA FISICA) conjuntamente con el de VIOLENCIA SEXUAL, resulta incorrecto, ya que, implicaría una doble tipificación de la conducta que ya está implícita en el tipo de VIOLENCIA SEXUAL. Y ASI SE DECIDE.-

Con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho señalados anteriormente se concluye que la razón no asiste al recurrente por lo que lo procedente en derecho es Declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada E.D.L.C., Defensora Pública Primera con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del imputado R.A.P., contra la decisión de fecha 19 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad del referido imputado, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 80 del Código Penal en concordancia con el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de las adolescentes M.M.B.L., y B.G.Y.N., ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252, numerales 1,2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada E.D.L.C., Defensora Pública Primera con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del imputado R.A.P., contra la decisión de fecha 19 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad del referido imputado, por la presunta comisión de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 80 del Código Penal en concordancia con el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de las adolescentes M.M.B.L., y B.G.Y.N., ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252, numerales 1,2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase el cuaderno de apelación en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.E.P.G..

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. E.R.M.. DRA. R.M.M.G..

LA SECRETARIA,

Abg. A.D.S..

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. A.D.S..

JEPG/ERM/RMMG/Ads/Janc.-

Asunto N°. CA- 1049-11-VCM