Sentencia nº 388 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 6 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2013
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C12-116
Ponente:Yanina Beatriz Karabín de Díaz
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

Sala de Casación Penal

Ponencia de la Magistrada Doctora Y.B.K.D.D..

I

En fecha 11 de abril de 2012, se recibió por ante la secretaría de la Sala de Casación Penal, escrito contentivo del RECURSO DE CASACIÓN mediante el cual el ciudadano abogado R.R.D., impugnó la decisión dictada por la Corte Accidental de Apelaciones número 47 de fecha 23 de junio de 2010, que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el denunciante y que confirmó la decisión del 6 de abril de 2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de juicio con sede en Maracay, Estado Aragua, que condenó a quince años de prisión al ciudadano D.J.M.A.; de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal.

En fecha 7 de marzo de 2011, se llevo a cabo el acto de contestación del recurso por parte del Ministerio Público. Recibido el expediente el 11 de abril de 2012, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F..

El 2 de mayo de 2013, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la presente causa, y de conformidad con el artículo 103 único aparte de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia a la Doctora Y.B.K.D.D., quien con el carácter de ponente suscribe el presente fallo.

Mediante decisión No. 406 del 2 de noviembre de 2012, se produjo la admisión del recurso de casación interpuesto por el abogado defensor ut supra identificado; en razón de la cual en fecha 19 de marzo de 2013, se llevó a cabo la audiencia oral prevista en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el último aparte del citado artículo 458 eiusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal y hacer constar la existencia o no de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO

Los hechos que dieron origen a la investigación iniciada en la presente causa, fueron señalados por la representación fiscal; de la siguiente manera:

…En fecha 07 de febrero de 2007, el ciudadano D.J.M., en compañía de otro sujeto desconocido, portando armas de fuego, acudió al estacionamiento del edificio Macapo de la Urbanización El Toquito, y sin mediar palabras, le dispararon a los ciudadanos Daminger Jordany Uzcatia y H.L., quienes se encontraban sentados frente al edificio conversando, ocasionándoles la muerte

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En fecha 6 de abril de 2009, el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, condenó al ciudadano D.J.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.192.387, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal.

La Sala Accidental N° 47 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, compuesta por los ciudadanos jueces FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA (Juez Presidente), A.G.B.O. y N.A.G.M. (Ponente), en fecha 23 de junio de 2010, declaró SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.R.D., en su carácter de abogado defensor del acusado D.J.M.A.; estableciendo en dicho fallo lo siguiente:

…Precisado lo anterior, se desprende claramente de las actas que, no hubo violación de normas relativas a la oralidad, publicidad, derecho a ser oída, inmediación, concentración ni ningún principio orientador del juicio penal; ni hubo violaciones de garantías, principios ni derechos constitucionales, y menos aun quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causen indefensión a ninguna de las partes; y, como se dijo precedentemente, se evidencia del fallo recurrido que, la a quo hizo de manera precisa, clara y concisa la debida valoración de las pruebas traídas al debate contradictorio, analizando en su contexto individual y en su conjunto cada una de ellas, cumpliendo cabalmente con lo exigido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Consideran quienes aquí deciden que el fallo en cuestión se encuentra suficiente y claramente motivado, teniendo un orden lógico en la narración, descripción y apreciación de los hechos, cumpliendo con lo establecido en el artículo 364 de la ley adjetiva penal, relativo a los requisitos de la sentencia, no observándose violación de ninguna de las causales consignadas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así expresamente se declara.

En conclusión, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.R.D., en su carácter de defensor privado del ciudadano D.J.M.A., contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, de fecha 06 de abril de 2009, causa 1U-81 1-08, que condenó al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado, descrito en el artículo 408, ordinal 1 del Código Penal. Por ello, confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida, referida ut supra. Así se decide. …

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Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el ciudadano R.R.D., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.783, en su carácter de defensor privado del acusado D.J.M.A., dando origen a la presente incidencia recursiva.

IV

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

Determinada la competencia, se observa que en el presente caso, el recurso de casación planteado por la defensa, se fundamentó en los siguientes motivos de impugnación:

Señaló el recurrente como primera denuncia, la Violación a la Ley por Falta de Aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 12 y 108 en sus numerales 2° y 3°, en el artículo 125 ordinal 5°, en el artículo 307 y 452 ordinal 4°, todas del Código Orgánico Procesal (vigente para la fecha), los numerales 7°, 9° y 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y por Violación a la Ley por Falta de Aplicación de las disposiciones contenidas en los artículo 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a juicio de quien recurre la Corte de Apelaciones, no dio respuesta a los supuestos denunciados en la apelación, referidos a la incorporación y admisión por parte del tribunal de primera instancia, de una prueba al Juicio Oral y Público, la cual según alega el denunciante, no fue promovida por el Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente, lo que constituye violación flagrante del derecho a la defensa e igualdad de las partes, constituyendo en consecuencia un vicio de nulidad absoluta.

Según el solicitante, la decisión de la Recurrida está viciada de nulidad por violación de la Ley, por Falta de Aplicación del artículo 125, ordinal 5°, así como los numerales 2° y 3° del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha), y los numerales 7°, 9° y 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, pues señala la defensa que el Ministerio Público no ordenó la experticia solicitada en la audiencia de presentación, constituyendo un verdadero agravio en perjuicio del acusado, al no haber ordenado la realización de la prueba de activación de trazas de disparos (A.T.D.) al imputado, prueba esta que hubiese sido de gran utilidad para el Juzgador en la exculpación del imputado en los hechos investigados.

Continúa el recurrente indicando en el fundamento de su denuncia, que la Corte de Apelaciones no respondió al planteamiento contenido en el recurso de apelación, referido a la incorporación al debate Oral y Público de la prueba de activación de trazas de disparos (A.T.D.), la cual ha dicho de quien recurre, no fue ofrecida por el Ministerio Público en el momento de presentar la acusación, siendo que la misma había sido solicitada por el acusado durante la audiencia de presentación ante el Juzgado de Control y la cual habría sido admitida y ordenada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

Señala el formalizante como segunda denuncia, y de conformidad con los reformados artículo 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículos 452 y 454) la violación de la Ley por errónea interpretación de los artículos 22 y 353 del Código Orgánico Procesal Penal (vigentes para la fecha), por cuanto a juicio del recurrente los elementos probatorios no fueron apreciados bajo las normas de la sana critica, al indicar la forma en que el tribunal de juicio valoró el testimonio de los ciudadanos V.M.U.M., GLENY F.U., SOLANGELA M.G., F.O.R.H., HARRIS R.B.M., O.R.T.H., J.A.M., Ó.A.C.M., C.J.A.C., M.M.F.A., M.Z.A., E.J.R., R.A.L.L. y a la declaración del acusado D.J.M.A., y fueron concatenados con los elementos probatorios ofrecidos como documentales y los cuales fueron recibidos en el debate, y donde se incluyó el RECONOCIMIENTO TÉCNICO LEGAL realizado a las conchas percutidas y colectadas en el sitio del suceso, la experticia de LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO, y que indica el denunciante no reposaba en el expediente al momento del debate y las documentales sobre la reconstrucción de la TRAYECTORIA BALÍSTICA, pues señala la defensa que a pesar de no haber sido incorporadas al debate y de no constar la experticia en las actas procesales, el juzgado de juicio las valoró para fundar su fallo condenatorio.

Concluye su denuncia indicando:

…Denunció que la sentencia recurrida está viciada de nulidad por violación de la ley por errónea interpretación del artículo 22 y 353 (…) al afirmar en su fallo que la Juez a-quo hizo la debida concatenación de todos los medios probatorios evacuados en el debate oral y público (…) el tribunal sentenciador valoró el testimonio de los órganos de prueba de (…) y la declaración del acusado (…) y las concatenó con todas las documentales recibidas en el contradictorio, donde incluyo las documentales de RECONOCIMIENTO LEGAL (…) LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO (…) TRAYECTORIA BALISTICA…

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Como tercer motivo de casación el recurrente indicó, la falta de aplicación de los artículos 26, 49 y 51 de nuestra carta magna y del artículo 441 Código Orgánico Procesal Penal (hoy 432 del Código reformado) por considerar que la Corte de Apelaciones al dictar su fallo no resolvió los vicios denunciados, sobre la valoración de uno de los elementos probatorios que fueron incorporados al contradictorio, como lo es, la declaración de la ciudadana V.M.U.M., pues a juicio de quien recurre la Corte de Apelaciones no resolvió las contradicciones en que incurrió la testigo al momento de rendir su testimonio, pues señala el impugnante:

… hay contradicción al afirmar que el acusado mató a su hijo y al mismo tiempo dice que fueron dos los que dispararon (…) Hay contradicción al afirmar que el acusado estaba vestido con una franela azul de rayitas blancas y al mismo tiempo dice que estaba vestido con camisa blanca y un pantalón jeans…

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Para concluir manifiesta:

… Todas estas contradicciones denunciadas en el escrito de apelación y contenidas en el acta de apertura de juicio, se revelan que la testigo víctima V.M.U.M. no dijo la verdad sobre el autor de los hechos investigados…

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El cuarto motivo de impugnación se refiere a que la Corte de Apelaciones, no se pronunció de forma motivada con respecto a las infracciones presuntamente cometidas por el juzgado de Primera Instancia con respecto a las circunstancias de hecho y de derecho que constituyeron la responsabilidad penal del acusado, con lo cual se violó los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa; asimismo denuncia a falta de análisis lógico y coherente de los órganos de pruebas incorporados al debate, como la valoración realizada la deposición de la testigo V.M.U.M..

Por último, el impugnante solicitó que el recurso de casación sea admitido, declarado con lugar, se anule el fallo condenatorio y que la Sala Penal dicte una decisión propia.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión hecha a la causa, el escrito contentivo del recurso de casación, así como a la sentencia recurrida; la Sala observa que en el presente caso, se ha ejercido separadamente cuatro denuncias en el presente recurso de casación, la primera referida a la Violación a la Ley por Falta de Aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 12 y 108 en sus numerales 2° y 3°, en el artículo 125 ordinal 5°, en el artículo 307 y 452 ordinal 4°, todas del Código Orgánico Procesal (vigente para la fecha), los numerales 7°, 9° y 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y por Violación a la Ley por Falta de Aplicación de las disposiciones contenidas en los artículo 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al no haber ordenado el Ministerio Público la realización de la prueba de activación de trazas de disparos (A.T.D.) al imputado, prueba esta que a juicio de quien recurre hubiese sido de gran utilidad para el Juzgador en la exculpación del imputado en los hechos investigados.

La Sala para decidir observa:

La defensa denunció que la Corte de Apelaciones no dio respuesta a la denuncia realizada en su apelación en relación a que el Ministerio Público durante la fase de investigación o preparatoria, no ordenó la realización de la experticia de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D) al acusado, la cual (según la defensa) hubiera sido fundamental para comprobar la no participación de éste en el hecho investigado.

Por su parte la recurrida al momento de dar respuesta al recurso de apelación ejercido por la defensa, indicó:

…incumbe ahora pronunciarse con relación al Capitulo séptimo del escrito de apelación, subtitulado como: Denuncia sobre la violación del Principio de Igualdad y Oportunidad de la Prueba, cuando el acusado solicitó la prueba de ATD en la audiencia de presentación.

En este sentido, el Punto Primero está referido a la supuesta indefensión producida al no ser admitida en la audiencia de presentación de detenido, celebrada en fecha 08 de febrero de 2007, por ante el juzgado Décimo de Control (…) la prueba de ATD, además que la Fiscalía Décima Cuarta (14ª) del Ministerio Público omitió practicarla.

Bien, no entiende esta Sala lo aducido por el quejoso, ya que, en primer lugar, está señalando un acontecimiento ya precluido como lo es la audiencia de representación (sic) del detenido, y que no corresponde emitir en el presente estadio procesal pronunciamiento alguno, ya que las partes contaban para aquella oportunidad de los recursos ordinarios para contrarrestar alguna providencia que consideraban les era desfavorable. Por otra parte, pudo el defensor promover, el amparo de lo preestablecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las pruebas que consideraba necesarias para la efectiva defensa de su patrocinado. Igualmente insistir en fase de juicio de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 343 y 359 eiusdem, aunado a lo anterior, pudo el acusado y su defensa solicitar formal y directamente al Ministerio Público la práctica de cualquier prueba conforme lo garantiza el artículo 125.5 ibídem. Por ello, no comparte esta Alzada con lo expresado por el quejoso en cuanto al presente Punto Primero….

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Antes de resolver la presente denuncia, la Sala debe señalar previamente y en cuanto a la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Ahora bien, en relación al contenido de la denuncia, se observa de las actuaciones que los hechos que dieron inicio al juicio, sucedieron el 7 de febrero de 2007, ese mismo día el funcionario policial D.J.M.A., fue aprehendido y el 8 de febrero de 2007, se realizó la audiencia de presentación del aprehendido ante el Juzgado de Control. (Folios 342 al 346 de la pieza 1).

La Sala igualmente, observa que la defensa del ciudadano D.J.M.A., sólo solicitó al Juzgado de Control en la referida audiencia de presentación la práctica de la prueba de A.T.D., y un barrido de iones nitratos y nitritos, pero durante el resto de la fase preparatoria, nunca se lo solicitó al Ministerio Público sino hasta la fase intermedia (Audiencia Preliminar) en su escrito de descargo y excepciones, que alegó la no realización de la referida experticia y que con esto se violó el derecho a la defensa de su representado.

La Sala aprecia de las actuaciones que cursan en el expediente así como de lo anteriormente transcrito, que la sentencia impugnada se pronunció acerca del punto impugnado por la defensa en su recurso de apelación, por lo que sí dio una congrua respuesta a la denuncia.

Ahora bien, precisado lo anterior es necesario puntualizar que tal y como se evidencia de las actuaciones el acusado fue aprehendido el mismo día en que ocurrieron los hechos, y la audiencia de presentación se realizó al día siguiente y en ésta la defensa solicitó al tribunal que ordenara las referidas experticias criminalísticas a lo que el Juzgado de Control instó al Ministerio Público para que la realizara.

Al respecto cabe destacar que la prueba de Análisis de Trazas de Disparo conocida como (A.T.D) es una experticia que “permite establecer, con positiva evidencia, la naturaleza del residuo por la identificación de las partículas que contienen los elementos del detonador (Plomo, bario y antimonio). Es un método analítico que se considera altamente resolutivo. Es un método que indica que existen residuos de pólvora. Es una prueba determinante y concluyente,” (Camerlingo Segura C.F., Síntesis, Estudios y Conceptos sobre Criminalística; Caracas, Editorial Buchivacoa, 2009 – pág. 104); El Manual Único de Cadena de C.d.M.P., señala que la Experticia de Análisis de Trazas de Disparos “permite concluir las relaciones existentes entre las evidencias físicas estudiadas y su medio de producción”, asimismo se debe establecer que para la práctica de este peritaje la muestra debe ser tomada hasta un máximo de 72 horas después del hecho (dependiendo de ciertas circunstancias particulares), pues la toma de la muestra posterior a ese lapso sería ineficaz para establecer que el acusado dentro de ese periodo accionó o no un arma de fuego; sin embargo, una vez tomada la muestra el análisis de ésta se puede realizar posteriormente, debido a que la muestra no se degrada.

En este sentido, el “Artículo 127, del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“…DERECHOS. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

…5.- Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…

Igualmente, la propia norma adjetiva penal, dispone en su artículo 287:

“Artículo 287. Proposición de Diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

De lo anterior colige la Sala, que indiscutiblemente las partes gozan de derechos que se encuentran suficientemente garantizados en la Constitución y en nuestra norma adjetiva penal; a tal efecto, ésta última otorga la facultad al imputado de solicitarle al director de la investigación, que se practiquen diligencias con el fin de desvirtuar elementos existentes en su contra, y por consiguiente, la ley impone al Ministerio Público el deber de ejecutar las diligencias cuando considere que éstas son pertinentes y necesarias, pero en caso de estimar que dichas diligencias son innecesarias, deberá responder de forma motivada su opinión contraria.

Precisamente el Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles

(...)

  1. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación...”.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19 de diciembre de 2003, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

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Precisado lo anterior, es necesario destacar que si bien es cierto que es al Ministerio Público por mandato de la ley le corresponde dirigir la investigación, no es menos cierto que las partes deben solicitar la realización de las diligencias ordinarias de investigación, fundamentando utilidad, necesidad y pertinencia de la misma; la defensa técnica no puede permanecer inherte ni subrogarse en actuación del juez; es el caso que no se evidencia de las actuaciones que el recurrente durante el lapso de investigación o dentro de los días posteriores a la realización de la audiencia de presentación y dentro del lapso dispuesto haya solicitado las diligencias o interpuesto recurso de apelación sobre la realización o no de las diligencias solicitadas en la audiencia de presentación.

Por el contrario es en esta fase, La Investigación, en la que se realiza una recopilación de las evidencias que permitan el esclarecimiento de un hecho que presenta caracteres de delito y, en un momento posterior, la adopción de un acto conclusivo por parte del Ministerio Público y una decisión de un juzgado acerca de la forma de solución más adecuada del caso. Esta tarea investigativa es llevada a cabo por el Ministerio Publico, quienes están facultados para dar instrucciones particulares a los órganos de investigación acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación, por lo que es pertinente advertir a la defensa que las solicitudes de diligencias investigativas y periciales en la fase preparatoria deben realizarse en consonancia con lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estima la Sala que ordenar la práctica de las diligencias ordinarias de investigación, le corresponde a los Representantes del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo la diligencia de investigación solicitada por ella en la fase de investigación (experticia de A.T.D.), no obstante, se evidencia que la representación del acusado, no actuó apegada al cabal cumplimiento de sus funciones, por cuanto solicitó la práctica de la referida experticia durante la audiencia de presentación, posteriormente no acudió al Juez de Control, para solicitar el control judicial sobre la diligencia de investigación solicitada y de la cual no obtuvo respuesta por parte de la representación fiscal.

Por consiguiente, la Sala observa que la defensa no agotó los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar la supuesta infracción cometida por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 (ahora 264 reformado) del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido, no puede pretender quien recurre obtener de esta denuncia una duda razonable a favor del acusado por una diligencia que nunca se realizó y por consiguiente nunca fue ni incorporada al proceso ni evacuada en el debate; asimismo resultaría inoficioso en el caso concreto el alegato de pretender reponer la causa a la fase de investigación, por cuanto la toma de la muestra para la realización de dicha prueba es perentoria en el tiempo, pues los elementos a ser verificados con la experticia solicitada (plomo, bario y antimonio) han desaparecido, lo cual es palmario al constatar que desde la fecha de la presunta comisión del hecho punible hasta el día de hoy ha transcurrido un lapso de tiempo sumamente largo que hace imposible su reproducción.

De allí precisamente, que resulta importante para la Sala, resaltar contenido de la sentencia N° 231, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de Abril de 2008, que señaló:

…Cabe acotar, que esta Sala en jurisprudencia reiterada ha dicho que constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, (Sentencia N° 425 del 2 de diciembre de 2003 Recurso de Casación), no obstante, deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes…

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De lo anterior colige esta Sala, que si bien es cierto que el juez de control durante la audiencia de presentación instó al Ministerio Público a la práctica del requerimiento realizado por la defensa en cuanto a que se le realizara al imputado la experticia de análisis de trazas de disparo (A.T.D.), no es menos cierto, que la defensa no agotó los trámites e incidencias necesarias y los recursos existentes para instar al Ministerio Público a que la realizará.

No obstante, lo expuesto por la defensa, la Sala luego de la revisión integral del fallo de instancia, pudo corroborar que el tribunal de instancia desvirtuó la presunción de inocencia del acusado y determinó su responsabilidad penal con los elementos probatorios debatidos durante el curso del juicio, los cuales resultaron suficientes para establecer su culpabilidad por lo que esa experticia no tenía la fuerza ni el valor suficiente para arrojar otro fallo distinto al dictado por el juzgado de juicio.

Ahora bien, precisado lo anterior se debe puntualizar con respecto a la reposición inútil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 985, del 17/06/08, estableció que:

…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes…

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De allí que ha sido enfática la Sala Constitucional, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, al señalar qué consisten en: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.

Por ello, los Artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una única idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalismos no esenciales”, “formalidades” o “reposiciones inútiles”.

La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.

Por las razones anteriores, esta Sala de Casación Penal debe declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Con relación a la segunda denuncia, la defensa del acusado adujo; la errónea interpretación de los artículos 22 y 353 del Código Orgánico Procesal Penal (vigentes para la fecha), por cuanto a juicio del recurrente la Corte de Apelaciones al momento de valorar varios testimonios, y la declaración del acusado, las concatenó con el reconocimiento legal, el levantamiento planimétrico, así como la trayectoria balística y pruebas documentales que, a juicio del recurrente no fueron incorporadas al debate, pues no fueron consignadas por el Ministerio Público a las actas procesales.

La Sala para decidir observa:

Al respecto, la Sala advierte y es oportuno señalar, que la fase de preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es en esta etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley; todo en miras de la preparación del juicio oral.

En este orden de ideas, debe precisarse previamente, lo indicado por el juzgado de juicio en su fallo:

… Se incorporó por su lectura, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, las siguientes pruebas documentales (…)

6- Reconocimiento Legal, realizado a nueve conchas marca cavin, calibre 7.65 (…)

7- Levantamiento Planimétrico solicitado al laboratorio Criminalístico Aragua (…)

8- Trayectoria balística (…)

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Por otra parte la Corte de Apelaciones, en relación con este punto indicó:

… el abogado defensor denuncia la ilogicidad en la que incurre la sentencia por haber establecido la participación del ciudadano D.J.M.A. en los hechos sub iudice, ello, en criterio del quejoso, sin estar acreditado la trayectoria balística, que vinculen directamente al acusado con el homicidio. Agregando que, no está acreditada la existencia física del arma homicida, además agrega que no hay pruebas científicas que vinculen directamente a su defendido como autor de los hechos.

(…)

Esta instancia Superior vuelve a diferir del argumento de la defensa, ya que no es cierto que no exista prueba científica alguna que vincule al prenombrado encartado con los hechos que se imputan, pues, efectivamente la trayectoria balística no fue incorporada al debate por no contar el Ministerio Público con el físico de la misma, y así se parecía en la recurrida, sin embargo, consideran quienes aquí deciden que, no era óbice su no apreciación para que con el resto del acervo probatorio la sentenciadora pudiera plasmar su motivación soportada en las demás pruebas incorporadas al adversario, y que en conjunto armonizaron un claro y diáfano criterio suficiente para determinar la responsabilidad penal del ciudadano D.J.M.A..

(…)

De la misma manera, se incorporó la experticia hematológica, química y física realizada a dos segmentos de gasa impregnados de sangre y prendas de vestir extraídas de los cadáveres de las víctimas, aun cuando no fue valorado en la definitiva. Así pues, no habiendo sido valorada la anterior documental, así como, el Reconocimiento Legal realizado a nueve conchas calibre 7.65, cuatro conchas calibre 9 mm, dos conchas 9mm, tres proyectiles deformados, y tres blindajes de aspecto cobrizo; Levantamiento Planimétrico; y Trayectoria balística (…)

En fin, se estableció en la sentencia de forma clara la articulación probatoria que entrañó el esclarecimiento de la responsabilidad penal del acusado, empero, no haber sido valoradas algunas documentales, que en definitiva no fueron virtualmente determinantes, ya que de haber sido valoradas dichos documentos la sentencia hubiese sido la misma…

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La Sala advierte que los jueces son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión.

Precisamente es importante resaltarle a la defensa técnica, nuevamente su actuación; en el sentido de que se está indicando situaciones que se presentan durante el curso del juicio oral y público, teniendo la defensa durante el debate el control de las actuaciones y de los elementos probatorios que están siendo evacuados, por cuanto no se justifica el planteamiento realizado en la denuncia, cuando durante el juicio tenía participación plena, para solicitar lo que consideró pertinente en cuanto a las pruebas.

Del fallo recurrido se desprende, que la Corte de Apelaciones sí apreció que el tribunal de control admitió las referidas experticias para su lectura, pero durante el debate oral el juez en funciones de juicio, dejó constancia de que las referidas experticias no se encontraban consignadas en las actuaciones, por lo que su incorporación para la lectura era imposible y consiguiente valoración, al momento de dictar el fallo, resultó imposible de realizarse, es por ello, que el recurrente indicó en casación que el tribunal de primera instancia no incorporó para su lectura las experticias ofrecidas como documentales por no existir el físico en las actas del expediente y que asimismo esto no influyó en la decisión del referido juzgado de juicio.

Lo anterior resulta fundamental, debido a que, las pruebas al ser practicadas por un experto o perito, admitidas por el Juzgado de Control y evacuadas durante el debate en fase de juicio, todo esto dentro de un proceso judicial, conforman un todo que es analizado y valorado por el sentenciador en su fallo, pero en el presente caso, si bien es cierto que el Juzgado de Control durante la fase intermedia admitió las referidas experticias que fueron ofrecidas por el Ministerio Público, para ser leídas en el curso del debate, no es menos cierto que las mismas no se encontraban consignadas en el expediente, razón por la cual resultó imposible su evacuación y consiguiente valoración por el juzgado de juicio.

Acorde con lo anterior, la Sala Penal en decisión n° 387 del 13 de agosto de 2002, precisó:

… Establece el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que el dictamen pericial se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia. De esta norma se infiere que el resultado de la experticia debe constar por escrito en el expediente…

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Ahora bien, en lo que respecta al tema decidendum, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal en el año 1999, “el régimen probatorio en el sistema penal acusatorio venezolano, tiene su base en el Principio de L.d.P., (…), en virtud del cual en el proceso penal todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso concreto pueden ser probados, por cualquier medio de prueba, incorporado conforme las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, que no esté expresamente prohibido por la ley, a los fines de lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los mismos”. (Camerlingo Segura C.F.E.B. sobre el Derecho Procesal Penal, Editorial Buchivacoa, Caracas 2011, p. 120).

De allí precisamente que, cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos sean lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho a todo acusado, pues debe tomar en cuenta los elementos probatorios para llegar a una decisión condenatoria estos se deben ajustar con tal perfección para que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende quede establecida la culpabilidad.

Se aprecia igualmente, que nuestro sistema acusatorio al indicar que su base es la libertad probatoria, se debe entender que este no depende de un cumulo abundante de las mismas, pues basta con la existencia de una prueba lo suficientemente contundente para demostrar la participación de una persona en un hecho delictivo.

Acorde con lo anterior, la Sala advierte que las experticias de Reconocimiento Legal, Levantamiento Planimétrico; y Trayectoria Balística, no fueron evacuadas en el juicio y por consiguiente no fueron valorados por el tribunal, no inciden de forma esencial en el fallo adoptado por el referido juzgado, pues existieron otros elementos probatorios en los cuales fundó el fallo condenatorio el tribual de juicio.

En razón de lo expuesto, la Sala considera procedente declarar sin lugar, la presente denuncia, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 eiusdem. Así se declara.

Con respecto a la Tercera denuncia, la defensa del ciudadano D.J.M.A., indicó que la corte de apelaciones violó la Ley por falta de aplicación de los artículos 26, 49 y 51 de nuestra carta magna y del artículo 441 Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 432 del código reformado) por considerar que la Corte de Apelaciones al dictar su fallo no resolvió los vicios denunciados, sobre la valoración de uno de los elementos probatorios que fueron incorporados al contradictorio, como lo es la declaración de la ciudadana V.M.U.M., pues a juicio de quien recurre la Corte de Apelaciones no resolvió las contradicciones en que incurrió la testigo al momento de rendir su testimonio ante el tribunal de juicio durante el debate, con la entrevista tomada por los funcionarios actuantes.

La Sala para decidir observa:

La recurrida en su decisión y con respecto a este punto alegado en casación indicó lo siguiente:

… comienza el quejoso narrando lo expuesto por la ciudadana V.M.U.M., ello expresado en el Capitulo Segundo del escrito recursivo, intitulado como DE CÓMO OCURRIERON LOS HECHOS SEGÚN LA VERSIÓN DE LA ÚNICA TESTIGO PRESENCIAL V.M.U.M. (…) sobre lo antes expuesto, esta Sala Accidental observa que, la mencionada ciudadana fue ofrecida por la vindicta pública como testigo, y que en el desarrollo del juicio, en la fase de recepción de pruebas fue recibida y hubo el debido control de las partes sobre ese órgano de prueba, así pues, es necesario destacar que, solamente la declaración válida para ser tenida en consideración por la a quo en su sentencia es la rendida en el juicio, y no en un acta de entrevista, que ni siquiera fue ofrecida como prueba documental por el Ministerio Público, por ello no entienden quienes aquí deciden el señalamiento que hace la defensa de esa manifestación plasmada en un acta de entrevista, indicada supra, ya que no podía ser apreciada por la a quo al no constituir un medio probatorio debidamente ofrecido por su lectura (…) la defensa pretende probar una supuesta contradicción en la declaración de la ciudadana V.M.U.M., promoviendo el acta anteriormente señalada, que de suyo resulta improcedente, pues, como se dijo, no podría valorarse un medio de prueba que no fue ofrecido por su lectura en su debida oportunidad (audiencia preliminar) por las partes, y menos aún, compararlo con un medio de prueba que sí fue debidamente promocionado y admitido para su evacuación en juicio…

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La Sala aprecia que la defensa del acusado D.J.M.A., en esta denuncia indicó la supuesta contradicción que existe en la declaración realizada por la testigo V.M.U.M., en fase de investigación, la cual fue plasmada en un acta de entrevista realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana con la declaración rendida por esta testigo rendida durante el debate oral.

Al respecto la Sala Penal en decisión n° 676 del 17 de diciembre de 2009, precisó:

... referente a las pruebas que se deben presenciar en el juicio oral y público, estas deben ser incorporadas de forma oral, para su apreciación por quienes están llamados a decidir, salvo las experticias recibidas conforme a las reglas de la prueba anticipada, las pruebas documentales, actas de reconocimiento, registro o inspección y otras que las partes y el tribunal acepten expresamente; lo contrario, es decir, aceptar como pruebas las actas de entrevistas del Ministerio Público o actas policiales, sería ir contra los Principios Procesales de Oralidad, Inmediación, Concentración y Publicidad…

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Acorde con lo anterior indicó la Sala Penal:

...las contradicciones ... entre la declaración del testigo ... y lo depuesto por éste en el acta de entrevista realizada por el Ministerio Público, la Sala señala, que las inconsistencia de este tipo son exclusivamente objeto del debate oral y público, mediante la indagación exhaustiva de las partes en la etapa del interrogatorio de los testigos, para que el Tribunal de Juicio pueda valorar, en su justa dimensión el testimonio, ya que el juzgador no puede apreciar las entrevistas formadas en la etapa de investigación, por cuanto violaría los principios de inmediación y contradicción….

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Esta Sala observa, luego de examinar las actas procesales, que no le asiste la razón a la defensa, cuando argumentó la supuesta contradicción que existe en la declaración realizada por la testigo V.M.U.M., en la fase de investigación y la realizada durante el juicio por que esta ciudadana fue clara y precisa al expresar que: “vi al señor darle tiros en la cabeza a mi hijo y lo empecé a insultar, ese señor y un tal R.L. que fueron los que mataron a mi hijo…”.

Por otra parte, en cuanto a las contradicciones que denuncia el recurrente, entre la declaración rendida por la testigo V.M.U.M. realizada por los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana y la rendida en juicio. La Sala debe precisar, que la inconsistencia en las declaraciones que se pueden impugnar son las deposiciones que se realicen en el debate oral y público, mediante la indagación de las partes durante el interrogatorio, que son las que el Tribunal de Juicio puede valorar en su justa dimensión; ya que el juzgador no puede apreciar las entrevistas tomadas en la etapa de investigación, por cuanto violaría los principios de inmediación y contradicción.

Es por ello, que para el Tribunal de Juicio quedó demostrado con la referida declaración, la participación del acusado en el hecho, lo que comparado adminiculadamente con los otros medios probatorios, constituían elementos cónsonos para darle credibilidad, contribuyendo a la acreditación de los hechos reprochables.

Por todo esto, la Sala señala, que la sentencia de la Corte de Apelaciones, revisó y analizó de forma clara e idónea, todo lo expuesto por la defensa en el recurso de apelación, fundamentándose sobre la base de los hechos y el derecho, emitiendo un fallo debidamente motivado, al momento de declarar sin lugar el referido recurso de apelación y convalidar la sentencia condenatoria dictada por el tribunal de juicio.

En atención a lo previamente expresado, la Sala de Casación Penal, declara sin lugar la tercera denuncia del recurso de casación, interpuesto por la defensa pública. Así se decide.

En su cuarta denuncia, la defensa del ciudadano D.J.M.A., denunció que la Corte de Apelaciones, no se pronunció de forma motivada con respecto a las infracciones presuntamente cometidas por el Juzgado de Primera Instancia con respecto a las circunstancias de hecho y de derecho que constituyeron la responsabilidad penal del acusado, pues a juicio del recurrente no existió un análisis lógico y coherente sobre los elementos probatorios debatidos y evacuados en el juicio, específicamente la declaración de la testigo V.M.U.M..

La Sala para decidir observa:

En relación a esta denuncia, la Sala observa que los hechos acreditados, así como la responsabilidad penal del acusado fueron el resultado del razonamiento efectuado sobre el conjunto de elementos probatorios promovidos y evacuados durante el debate por el juzgado de juicio y sobre la base de un cúmulo probatorio, es decir, de una pluralidad de elementos y no de uno solo.

En este orden de ideas debe precisarse previamente lo dicho por la recurrida en relación a este punto impugnado:

…De seguidas la defensa en su ‘Punto Tercero’ del escrito recursorio del mismo ‘Capítulo Segundo’ del escrito de apelación, del título ‘DE CÓMO OCURRIERON LOS HECHOS SEGÚN LA VERSIÓN DE LA ÚNICA TESTIGO PRESENCIAL V.M. UZCATÍA MEJICANO’, insiste en afirmar que lo expresado por la mencionada testigo en la indicada acta de entrevista ‘...es la versión original de cómo ocurrieron los hechos, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo...’ De modo que, reitera esta Alzada que, lo expresado por dicha ciudadana en la tantas veces referida acta de entrevista, no tiene valor probatorio al no ser legal y oportunamente ofrecida por su lectura en el debate contradictorio, que el testimonio válido es el vertido en el adversatorio.

Plantea el quejoso en el ‘Punto Cuarto’, que esta Sala, ‘...al momento de dicta su decisión, se sirva practicar el respectivo examen del razonamiento utilizado por la Juez Lesbia Nairibes Luzardo, con fundamento a los principios generales de la sana critica, es decir, si la motivación del fallo se ajusta a los criterios de la lógica y a la experiencia.., misión que debe cumplir la Corte para el presente caso...’

Precisado lo anterior, esta Superioridad considera que tal exigencia no solamente es para ‘el presente caso’, sino para todos los casos que sean conocidos por este Órgano Colegiado, es decir, constatar el fiel cumplimiento de las exigencias que deben cumplirse en toda sentencia dictada por el tribunal de mérito. Y, revisada la decisión recurrida, y dando estricta respuesta a lo aducido por el quejoso en el presente punto, observan quienes aquí deciden que, se evidencia del fallo recurrido que, la a quo hizo de manera precisa, clara y concisa la debida valoración de las pruebas traídas al debate contradictorio, analizando en su contexto individual y en su conjunto cada una de ellas, cumpliendo cabalmente con lo exigido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Consideran quienes aquí deciden que el fallo en cuestión se encuentra suficiente y claramente motivado, teniendo un orden lógico en la narración, descripción y apreciación de los hechos. Empero, esta Sala Accidental verificará puntualmente, el rigor de la valoración hecha por la a quo.

En el ‘Punto Quinto’, el recurrente insistiendo en lo que ha llamado ‘VERSIÓN DE LOS HECHOS’, hace mención de lo expresado por el funcionario, Detective HARRIS R.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estatal Aragua, Sub-Delegación Villa de Cura, en el acta de investigación penal suscrita por éste funcionario, de fecha 07 de febrero de 2007, siendo que, al igual que lo antes precisado, no puede valorarse dicha acta de investigación penal suscrita por dicho funcionario, ya que no fue promovida por su lectura para ser evacuada en el juicio. Sin embargo, el mencionado funcionario si fue ofrecido y admitido como órgano de prueba, y es precisamente su testimonio rendido en juicio el que debe ser valorado en la sentencia, como en efecto así sucedió.

El ‘Punto Sexto’ está referido a la pretensión de la defensa de demostrar una presunta ‘venganza’ de la testigo V.M.U.M., en contra de su defendido D.J.M.A., y aspira que se compare una documental (acta de investigación penal, indicada en el acápite anterior) no incorporada en el juicio con la declaración de la precitada ciudadana en el acta de entrevista de fecha 26 de febrero de 2007, antes señalada, todo lo cual no era dable lo hiciera la a quo, y menos aun esta Alzada. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 676, de fecha 17 de diciembre de 2009, ha reiterado lo que sigue:

‘...referente a las pruebas que se deben presenciar en el juicio oral y público, estas deben ser incorporadas de forma oral, para su apreciación por quienes están llamados a decidir, salvo las experticias recibidas conforme a las reglas de la prueba anticipada, las pruebas documentales, actas de reconocimiento, registro o inspección y otras que las partes y el tribunal acepten expresamente; lo contrario, es decir, aceptar como pruebas las actas de entrevistas del Ministerio Público o actas policiales, sería ir contra los Principios Procesales de Oralidad, Inmediación, Concentración y Publicidad...’

Exige la defensa en el ‘Punto Séptimo’, que la Corte al momento de dictar el correspondiente fallo, practique ‘...el respectivo examen del razonamiento utilizado por la Juez Lesbia Nairibes Luzardo...’

Así las cosas, esta Alzada observa que el quejoso no es preciso en referir al cuál razonamiento utilizado por la jueza sentenciadora, infiriendo quienes aquí deciden que, se refiere a la concatenación que ha pretendido se hiciera respecto de las exposiciones de los ciudadanos HARRIS R.B. y V.M.U.M., en el acta de investigación penal y acta de entrevista de testigo, respectivamente, y ello, como se dijo supra, es improcedente, pues no es dable hacer la valoración en los términos pretendido por el quejoso, es decir, sustraerse de las declaraciones rendidas en juicio y tomar en consideración exposiciones hechas en actas de la investigación no traídas al debate, por ser innecesarias y por ser, inclusive, contrario a los principios procesales de oralidad, inmediación, concentración y publicidad, ya que, ambos órganos de pruebas fueron recibidos en el contradictorio y las partes pudieron ejercer el control efectivo de ellos, como sucedió en la presente causa.

Lo anterior es confirmado por el mismo recurrente, específicamente en el llamado ‘Punto Octavo’, cuando hace mención del testimonio de la ciudadana V.M.U.M., recibido en el debate oral y público, no obstante, el recurrente solamente se limita en transcribir dicha declaración sin hacer ninguna aseveración o cuestionamiento con respecto a este testimonio. Es precisamente en el ‘Punto Noveno’, cuando el abogado R.R.D., indica que el testimonio de la ciudadana V.M.U.M., evidencia ánimo de venganza en contra de su defendido, y que por tal razón se había dictado sentencia absolutoria a favor del ciudadano D.J.M.A., sentencia ésta que fue recurrida y revocada por la Corte de Apelaciones que ordenó celebrar nuevo juicio oral y público.

Bien, fijado lo anterior, esta Sala encuentra que, no precisa el recurrente si se está refiriendo a la testimonial de la ciudadana V.M.U.M., rendida en un primer juicio ya anulado, o se está refiriendo a su declaración en el contradictorio del presente caso, que ahora nos ocupa. Debe saber el quejoso que, no puede pretender que se tenga en consideración para dictar el presente fallo lo ocurrido en juicio diferente, que ya hubo un pronunciamiento sobre el mismo. Esta Alzada conoce la presente causa en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado R.R.D., defensor privado del ciudadano D.J.M.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, publicada in extenso en fecha 06 de abril de 2009, causa 1U/81 1-08, que condenó al prenombrado justiciable a cumplir la pena de Quince (15) años de prisión, por estar incurso en el delito de Homicidio Calificado, descrito en el artículo 406.1 del Código Penal, y no de ninguna sentencia absolutoria ya anulada.

Finalmente, en el ‘Punto Décimo’, exige una vez más el quejoso que este Tribunal Superior efectúe ‘...el respectivo examen del razonamiento utilizado por la Juez Lesbia Nairibes Luzardo...’, lo cual es un despropósito, pues, hemos reiterado que no es posible constatar lo pretendido por el recurrente, en los términos casi ininteligibles que ha expuesto en su escrito de apelación. En efecto, la a quo hizo la debida valoración de todos los medios probatorios debidamente incorporados y evacuados en el debate que generó la sentencia que nos ocupa, y no podría tomar en consideración declaraciones rendidas en juicios diferentes, de suyo inexistentes por haber sido anulados, ni tampoco de actas o actuaciones que no fueron ofrecidos por su lectura por ninguna de las partes en su debida oportunidad; solamente las pruebas admitidas en la audiencia preliminar y las admitidas al amparo de los artículos 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, serán las que se evacuarán en el contradictorio probatorio, y a ellas debe limitarse la jueza en valorar en la sentencia que corresponda.

Incumbe ahora a esta Alzada conocer lo que ha denominado el quejoso en su escrito de apelación como ‘CAPITULO CUARTO - DE LOS VICIOS QUE INCURRIO LA JUEZA L.N.L. AL DICTAR SENTENCIA CONDENATORIA - TESTIGOS PROMOVIDOS POR LA DEFENSA’. De donde se aprecia que el quejoso traza su denuncia en la violación de lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en el ‘Punto Primero’, al considerar que, ‘...la Juez Lesbia Nairibes Luzardo no dio cumplimiento al sagrado deber que corresponde al análisis de todos los diversos elementos de pruebas, confrontándolos entre sí para arribar a una conclusión y valorar el merito probatorio de los testimonios de acuerdo a las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, a fin de otorgarle credibilidad y eficacia. (...) Para que la Juez diera cumplimiento de tales exigencias, se precisa el resumen de las pruebas relevantes del proceso y ello supone la inserción en el fallo del contenido esencial y análisis de cada uno de los elementos de convicción procesal, relacionados y comparados entre sí...’.

En fin, hecha la anterior manifestación, no comparte esta Sala la precedente exposición, pues, efectivamente la a quo si hizo la debida concatenación de todos los medios probatorios evacuados en el debate oral y público, así pues, se evidencia de la exhaustiva lectura del fallo recurrido que, el tribunal sentenciador valoró el testimonio de los órganos de pruebas V.M.U.M., GLENY F.U., SOLANGELA M.G., F.O.R.H., HARRIS R.B.M., O.R.T.H., J.A.M., O.A.C.M., C.J.A.C., ANAHIS DEL VALLE PALACIOS PANTOJA, EGILDA G.A., M.M.F.A., M.Z.A., E.J.R., R.A.L.L., y con la declaración del mismo acusado, ciudadano D.J.M.A.. En los mismos términos hizo lo propio con las documentales recibidas en el contradictorio, como son:

• Inspección Técnico Policial N° 172, practicada en el estacionamiento del edificio Macapo, urbanización El Toquito, villa de Cura, Estado Aragua;

• Inspección Técnico Policial N° 173, realizada en la morgue del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Aragua;

• Protocolos de Autopsia, 9700-142-1403 y 9700-142-1685 practicado a los cadáveres de los ciudadanos H.E.H.L. y DAMINGER YORDANNY UZCATIA, respectivamente;

• Experticia Hematológica, Química y Física;

• Reconocimiento Legal, realizado a conchas de proyectiles;

• Levantamiento Planimétrico;

• Trayectoria Balística;

• Certificado de defunción del ciudadano DAMINGER YORDANNY UZCATIA;

• Artículo de prensa publicado en el Diario El Aragüeño, de fecha 08 de julio de 2007;

• Artículo de prensa publicado en el Diario El Periodiquito, de fecha 08 de julio de 2007;

• Artículo de prensa publicado en el Diario El Siglo, de fecha 08 de julio de 2007;

• Designación del funcionario D.J.M.A.;

• Copia certificada del Libro de Novedades del día 07 de febrero de 2001, de la Policía Municipio del Municipio Z.d.E.A.;

• Orden del día N° 038, de la Comisaría de Villa de Cura del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua; y,

• Copia certificada del Libro de Novedades del día 07 de febrero de 2007, de la Comisaría de Villa de Cura del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua.

Ahora bien, es útil reiterar que, fue paritaria la valoración probatoria que realizó la a quo en la presente causa, tomó en cuenta todas las pruebas para constituir su criterio plasmado en sentencia. Debe saber el quejoso que todas las pruebas tienen el mismo peso específico, positivo unas o negativo otras. Todas deben ser analizadas, y no hubo arbitrariedad por parte de la sentenciadora ya que las que consideró no tenían valor probatorio las mencionó en la sentencia y las analizó, es decir, el cúmulo probatorio es un todo, y así fue evaluado por la sentenciadora, prueba por prueba, una a una, y luego, compararla con las otras. Las que desechó lo hizo por medio del fundamento, del análisis, de la decantación, en suma, dejó claro las razones por las que no las valoró; tomando en consideración no solamente el contenido o fondo de cada medio de prueba, sino que, asimismo, los analizó con base en los alegatos de cada una de las partes.

En el ‘Segundo Punto’ de la denuncia que nos ocupa, hace mención el abogado recurrente que, la decisión dictada por la Juez L.N.L. está viciada nulidad por incurrir en faltas u Omisiones e Ilogicidad Manifiesta en la Motivación de la Sentencia Condenatoria contra mi defendido, que se refieren básicamente a las declaraciones de los testigos promovidos por el Ministerio Público y al mismo tiempo por la Defensa, identificados como E.J.R.R. y R.A.L.L....’

Tal aseveración es infundada ya que la sentenciadora si valoró correctamente las deposiciones de ambos órganos de prueba. Así, en cuanto a lo expuesto por el ciudadano E.J.R.R., se observa que la a quo precisó que se trataba de un testigo que no aporta ningún elemento que pudiera demostrar o desvirtuar la responsabilidad penal del encartado, empero, haber declarado que se encontraba en su taller el día de los hechos (07/02/2007), indicando que el ciudadano D.J.M.A., había llegado ese mismo día a su taller aproximadamente a las 09:00 horas de la mañana, que como a las 11:00 a.m. se había retirado y que volvió enseguida, que permaneció por casi cuatro horas en su taller, que fue a arreglar un vehículo, sin embargo, la juez a quo en una clara inferencia basada en su máxima de experiencia determinó que, es difícil creer o imaginar que un funcionario policial pueda permanecer por más de cuatro (4) horas en un taller mecánico estando uniformado, pues, es de entender que estaba de servicio, que seguramente depende de algún superior que lo supervisa. Lo mismo ocurre con el testimonio del ciudadano R.A.L.L., quien igualmente manifestó que el justiciable había llegado al taller y que permaneció por más de cuatro (4) horas, que había salido como a las 11:00 horas de la mañana, y que regresó enseguida. Se observa una flagrante contrariedad entre ambas declaraciones, ya que éste último testigo no mencionó la supuesta llegada del encartado al taller a las 09:00 horas de la mañana, además, indicó que el acusado había ido a ‘cuadrar’ con el mecánico. Entendiendo esta Alzada, por máximas de experiencias, que ese ‘cuadrar’ es en cuanto a ponerse de acuerdo con el mecánico sobre el trabajo a realizar y el costo de la reparación, por lo que es una exageración pasar más de cuatro (4) horas para ello. Aunado a lo anterior, y como se dijo anteriormente, afirmó igualmente que el acusado se encontraba uniformado lo que hace menos creíble tal versión. Estar uniformado es estar activo, ejerciendo sus funciones de policía y, además, permanecer en un taller estando uniformado por más de cuatro (4) horas para ‘cuadrar’ con el mecánico denota una coartada para nada verosímil y justificada.

Vista la anterior exposición, la Sala Accidental estima que en cuanto al ‘Punto Tercero’, debe desestimarse el mismo ya que está basado en la ‘contesticidad’ de los testigos antes mencionados (ENDER J.R.R. y R.A.L.L.), coincidencia que en nada favorece la pretensión de la defensa de hacer ver que el ciudadano D.J.M.A., para el momento de sucederse los hechos se encontraba -portando uniforme de policía- en un taller mecánico ‘cuadrando’ la reparación de un vehículo, y que ese ínterin fue por más de cuatro (4) horas, a pesar de estar activo en sus funciones como policía. Asimismo, el quejoso hace una serie de concatenaciones con actas y actuaciones no ofrecidas como medios probatorios para el adversatorio (acta de entrevista de la ciudadana V.M.U.M., de fecha 26 de febrero de 2007 y planilla de remisión de uniforme que portaba el ciudadano D.J.M.A.), por lo que no es procedente consideraciones tales.

(…)

Bien, se aprecia de todo lo anterior que, todas las declaraciones son contestes en afirmar que habían visto por última vez al ciudadano D.J.M.A., como a las 10:00 horas de la mañana, siendo que, los hechos ocurrieron aproximadamente entre las 12:00 del mediodía a las 0 1:00 horas de la tarde, por lo que, ciertamente se tratan de declaraciones que nada aportan para desvirtuar y menos aun para establecer la responsabilidad penal del justiciable, punto de vista que comparten plenamente quienes aquí deciden. Por tales razones fueron desestimados por la recurrida.

El ‘Punto Quinto’ está sustentado en la denuncia que hace el quejoso sobre la presunta irregularidad en la declaración de la testigo V.M.U.M., en comparación con lo expuesto por las testigos ANAHIS DEL VALLE PALACIOS PANTOJA, EGILDA G.A., M.M.F.A. y M.Z.

APONTE, insistiendo la defensa en hacer valer un acta de entrevista no válida para su evaluación por parte de la sentenciadora, al no ser incorporada al debate, y haciendo ver que las mencionadas últimas testigos precisaron unas determinadas horas, que, como se dijo supra, no aportan nada para favorecer la culpabilidad o exoneración de responsabilidad del acusado. Asimismo, pretende la defensa atacar la circunstancia de las prendas de vestir que portaba el ciudadano D.J.M.A., apostillando una presunta contradicción entre el acta de entrevista antes indicada y la válida y legal declaración de la ciudadana V.M.U.M. en el debate contradictorio. Así pues, no comparte esta Alzada el argumento soportado en el presente ‘punto’.

Una vez más reitera la defensa en el ‘Punto Sexto’ en afirmar que la recurrida desestimó inmotivadamente los testimonios de las ciudadanas ANAHIS DEL VALLE PALACIOS PANTOJA, EGILDA G.A., M.M.F.A. y M.Z.A., lo cual es incierto, ya que, como se indico anteriormente, si hubo la debida explicación, razonamiento, decantación y valoración del porqué no se consideraron dichas declaraciones, por no aportar absolutamente nada que entrañara declaratoria de culpabilidad o exoneración del acusado, mas bien, se tornan contradictorias respecto al señalamiento de determinadas ‘horas’ (09:00 a.m., 10:00 a.m. y 11:00 a.m.), reñidas, inclusive, con las aportadas por los testigos E.J.R.R. y R.A.L.L.. Es decir, tal y como lo ha determinado la sentencia N° 465, de fecha 18 de febrero de 2008, de la Sala de Casación Penal, en ponencia del Magistrado Femando Gómez, mencionada por el quejoso en su escrito de apelación para apoyar el presente ‘punto’, la jueza al dictar el correspondiente fallo, ‘...En el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de los hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en unidad o conformidad de la verdad procesal...’ Por lo que, es evidente de la lectura que se le ha hecho a la sentencia impugnada que la jueza a quo hizo precisamente lo que exige el precedente criterio jurisprudencial, incuestionablemente mostró las contradicciones que enervan la posibilidad de valorar los medios de pruebas antes referidos, agregando, además, que no sólo se trata de contradicciones sino que, a todo evento tampoco aportarían absolutamente ningún sustento para la culpabilidad o absolución del ciudadano DEI VID J.M.A.. Estrechamente vinculado con el ‘punto’ anterior, el ‘Punto Séptimo’ está basado en la supuesta contradicción que dice el quejoso existe entre lo dicho por la ciudadana V.M.U.M., con lo expuesto por las testigos ANAHIS DEL VALLE PALACIOS PANTOJA, EGILDA G.A., M.M.F.A. y M.Z.A., lo cual ya ha quedado resuelto preliminarmente, sin embargo, agrega en la presente denuncia que, la jueza a quo desechó dichos medios de pruebas por la amistad que las une con el encausado. Debe advertirse que, ser pariente y tener un grado de amistad con cualquiera de las partes no enerva su apreciación, ello será ponderado por la jueza de juicio sobre la base del todo probatorio controvertido. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la valoración del testimonio rendido por personas cercanas de la víctima o imputado

(…)

Por lo que, si bien es perfectamente dable valorar declaraciones de familiares o amigos, tanto del imputado como de la víctima, es también un hecho cierto que, por máximas de experiencia, se sabe que los familiares y amigos ‘tienden’ en favorecer la postura de su familiar o amigo, lo cual es lógico y de naturaleza humana que así sea, empero, lo que debe advertir el juez o jueza es cuando esa ‘tendencia’ procura desvirtuar unos hechos o falsearlos, visto ello de las mismas manifestaciones contradictorias e insubstanciales que han aportado los parcializados órganos de pruebas. Además, de la inexorable comparación probatoria que debe practicar la sentencia. Se ajustó pues, la a quo a la debida valoración dada a los órganos de pruebas supra mencionados, apegada a reiterada jurisprudencia de nuestro M.T., como la que sigue: ‘...El Juez cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes, tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria.

(…)

Se acreditó que la ciudadana V.M.U.M., que fue la única testigo presencial de los hechos controvertidos, que el ciudadano D.J.M.A., en fecha 07 de febrero de 2007, en horas del mediodía, se presentó acompañado de otro sujeto, en el estacionamiento del edificio Macapo, ubicado en el sector El Toquito, disparando a los ciudadanos DAMINGER UZCATIA y H.L., quienes se encontraban sentados frente al edificio, causándoles heridas que ocasionaron la muerte, disparándole igualmente a la ciudadana V.M.U.M., por haber visto los hechos antes narrados, corriendo hacia la entrada del edificio para salvaguardar su vida de dicha agresión.

El tribunal sentenciador arribó a dicha conclusión una vez hecho el respectivo análisis de todos los medios de pruebas, precisando, en primer lugar, que la mencionada ciudadana V.M.U.M., en fecha 07 de febrero de 2007, presenció como una persona disparó en contra de dos ciudadanos que se encontraban en el estacionamiento del edificio Macapo, urbanización El Toquito, quienes fallecen, y tal versión está claramente confirmada por los testimonios de los ciudadanos GLENY F.U., F.O.R.H., HARRIS R.B.M., J.A.M.C., O.A.C.M. y C.J.A.C., que al llegar a lugar del suceso se percataron de la presencia de dos ciudadanos fallecidos en la acera del estacionamiento del edificio Macapo; corroborado, asimismo, con la inspección técnica N° 172, y con la copia certificada del libro de novedades, de fecha 07 de febrero de 2007, llevado por la Comisaría de Villa de Cura, estado Aragua. Hizo la debida articulación con el testimonio de la prenombrada testigo presencial con lo expuesto por la ciudadana GLENY F.U., por lo dicho por los funcionarios HARRIS R.B.M. y J.A. MENDOZA CARRILLO, los cuales declararon que llegaron al sitio de los hechos y procedieron en entrevistarse con la ciudadana V.M.U.M., quien narró los hechos que presenció y señaló al funcionario D.J.M.A., como la persona que había disparado en contra de su hijo, causándole la muerte. Lo anterior quedó igualmente constatado con lo expresado por el funcionario O.R.T.H., que se hizo presente en el lugar de los acontecimientos y procedió en entrevistar a la ciudadana V.M.U.M..

(…)

Es por último de observar que, lo expresado por el quejoso en cuanto que la responsabilidad penal del encartado quedó demostrada con la declaración de la única testigo presencial, ciudadana V.M.U.M., ya ello fue dilucidado anteriormente, en el sentido que, es posible considerar la declaración de un solo testigo presencial, pues es un hecho cierto que muchos delitos se cometen con la presencia de un único testigo, que generalmente es la víctima, y en el sistema acusatorio es dable su valoración pero debe ser articulada con otros medios de pruebas que sustenten su versión, sólo así se valorará el testimonio de la única víctima.

(…)

No comparte esta Instancia Superior el anterior aserto, ya que fue precisamente todo lo contrario de lo afirmado por el quejoso lo que hizo la jueza a quo al momento de sentenciar, es decir, plasmó con meridiana claridad la fundamentación probatoria, a.c.u.d.l. pruebas legalmente incorporadas al debate, de forma individual y luego procedió a adminicularlas con las demás. Aunado a ello, no es cierto que haya apreciado ‘una sola prueba’, ya que apreció la totalidad del cúmulo probatorio, considerando unas pruebas y descartando otras, dando el debido razonamiento del porqué las valoraba o las orillaba. A tal efecto, se observa el inequívoco razonamiento dado por la a quo en la recurrida, a saber:

‘...En este orden de ideas, este Tribunal luego de atender, analizar y adminicular todos los órganos de pruebas evacuados, conforme a lo precedentemente indicado, observa que efectivamente desarrollado el Juicio Oral y Privado, seguido al acusado D.M., quedo plenamente acreditado y demostrada la materialidad o corporeidad solo del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 O del Código Penal, en agravio de los ciudadanos DAMINGER UZCATIA y H.L.H. (occisos) y la subsiguiente responsabilidad penal del acusado D.M., en los hechos imputados sobre la base de la pruebas presentadas de la siguiente forma. Se acreditado sin lugar a dudas que efectivamente tal como lo refirió la única testigo presencial en este caso la ciudadana V.U., que el acusado D.M., fue la persona que en fecha 07 de febrero del año 2007, entre las 12:00 a 0 1:00 horas de la tarde, acudió junto a otro sujeto desconocido al estacionamiento del edificio Macapo, de la Urbanización El Toquito y sin mediar palabras, le disparó a los ciudadanos DAMINGER JORDAN Y UZCATIA Y H.L., quienes se encontraba sentados frente al edificio conversando, ocasionándole heridas a cada uno que les produjeron la muerte y que luego de eso el acusado al ser visto por la ciudadana V.U., le disparo teniendo que correr ella hacia la entrada del edificio a los fines de protegerse. (...) Estos hechos se estimaron acreditados través del análisis de la pruebas técnicas y testimoniales presentadas y adminiculadas entre sí de la siguiente forma, en primer lugar se determino que efectivamente tal como lo indico la ciudadana V.U. el día 07 de febrero del año 2007 en el estacionamiento del edificio macapo de la Urbanización Toquito se produjo un hecho en el cual fallecieran dos personas, esta circunstancias se confirmo a través del testimonio de los ciudadanos GLENY UZCATIA, F.R., H.B., M.C.J., OSCAR COLMENARES Y A.C., quienes al llegar al sitio observaron dos personas fallecidas en la acera del estacionamiento del edificio macapo, así como también con la inspección técnica N° 172 y la copia certificada del libro de novedades del 07-02-07 del Cuerpo de Seguridad y Orden Público Región Policial Centro Sur Comisaría de Villa de Cura, Estado Aragua, en el cual se deja constancia de los hechos ocurridos ese día en la referida Urbanización, siendo que los cadáveres posteriormente quedaron identificadas como DAMINGER UZCATIA Y H.L.. (...) De igual forma el señalamiento que hizo la ciudadana V.U., en relación al acusado D.M., como la persona que el día de los hechos 07 de febrero de 2007, en horas del mediodía, cuando su hijo estaba sentado en las afueras del edificio con otro muchacho, acudió al estacionamiento de edificio Macapo y le dio unos tiros en la cabeza a su hijo y luego le disparo a ella, se concateno con el testimonio referencial de lo ocurrido por la ciudadana GLENY UZCATIA y los funcionarios H.B. Y M.J., quienes da fe de que en el momento en que llegan al sitio del suceso, se entrevistan con la testigo presencial ciudadana V.U., quien les refiere, lo que había ocurrido haciendo el señalamiento expreso del funcionario D.M. como la persona que le había matado a su hijo, esta misma información fue corroborada por el funcionario TROCEL ORLANDO quien acude con posterioridad al sitio del suceso y se entrevista con la ciudadana V.U.. (...) Así mismo de igual manera quedo acreditada la muerte de dos personas en este caso de los ciudadanos DAMNIGER UZCATIA Y H.L., en el estacionamiento del edificio macapo de la urbanización el Toquio, producto de múltiples heridas ocasionadas por arma de fuego, con la declaración de la experto SOLANGELA MENDOZA, sobre la base del protocoló de autopsia N° 9700-142-1685, en el cual se señala que el ciudadano UZCATIA DAMINGER JORDANNY, fue objeto de unas heridas producidas por proyectil de arma de fuego, siendo las mortales las craneales, circunstancias esta que en primer término demuestra efectivamente la corporeidad del delito imputado HOMICIDIO, y ratificar técnicamente la declaración de la testigo presencial V.U., cuando señalo que el 07 de febrero de 2007, en horas del mediodía, en el estacionamiento del edificio Macapo, ella vio al funcionario D.M. que le estaba dando tiros en la cabeza a su hijo, lo cual coincide con las lesiones que presentaba el cadáver y la causa de la muerte referida por la experta SOLAGELA MENDOZA y que las mismas además se produjeron por proyectiles de arma de fuego, tal y como además se dejo constancia en el acta de certificación de defunción del ciudadano DAMINGER UZCATIA y en relación al protocolo de autopsia N° 9700-142- 1403, realizado al ciudadano H.L., cuando indico que presentaba restos de tatuaje, y heridas craneales por proyectil de arma de fuego, circunstancia esta que de igual forma que la anterior demuestra la corporeidad del delito imputado HOMICIDIO, y la existencia de heridas en el cadáver producidas a menos de 70 centímetros, lo cual corrobora la declaración de la testigo presencial V.U., quien refirió, que el día en que ocurrieron los hechos 07 de febrero de 2007, en el estacionamiento del edificio Macapo, en horas del mediodía, su hijo UZCATIA DAMINGER JORDANNY, estaba sentado en las afueras del edificio junto con otro muchacho quien se establece era el ciudadano H.L., cuando ella salió a decirle que fuera a almorzar y que cuando reaccionó, salió y logra ver al acusado D.M. dándole tiros en la cabeza a su hijo, y que el otro muchacho en este caso H.L., ya estaba muerto. (...) Lo anterior a su vez fue ratificado por los funcionarios F.R. y H.B., junto a la inspección técnica N° 173, cuando se realizo la inspección a los cadáveres, de los ciudadanos Daminger Uzcatia y H.L.H.E., y se indico las múltiples heridas que presentaba, la posición en que se encontraban incluyendo varias craneales y que las mismas habían sido ocasionadas por proyectiles de arma de fuego. (...) Es este mismo orden de ideas el tribunal estimo acreditados la posición y el lugar en el cual se encontraban las victimas H.L. Y DAMINYER UZCATIA, el momento en que ocurren los hecho, esto es en el interior del estacionamiento del Edificio Macapo del sector Toquíto, sentados conversando, lo que coincide con lo señalado por la ciudadana V.U., el ciudadano F.O.R.H., H.B. y la inspección técnica realiza.N. 172 y lo señalado por los ciudadanos M.C.J., O.C. y A.C.C.J., quienes visualizaron los cadáveres ese día. (...) Se estimo y acredito de igual forma la utilización de un arma de fuego sin lograr establecer que tipo, toda vez que no fue incautada en la investigación; por el acusado D.M. para ocasionar la muerte de las víctimas, esto se corroboro a través de la declaración del funcionario M.C.J. quien indico que cuando llego al sitio del suceso observo la presencia de conchas de proyectil de arma de fuego, la declaración del ciudadano F.R. y la inspección técnica N° 172, toda vez que se dejo constancia que se recolecto conchas de aspecto cobrizo, conchas de proyectiles y blindajes, lo que de igual forma coincide con lo señalado por la testigo V.U., cuando digo que vio, al acusado con una pistola en mano, disparándole a su hijo en la cabeza, lo cual fue a su vez corroborado por la DRA. SOLANGELA MENDOZA, cuando señalo que los cadáveres de H.L. Y DAMINYER UZCATIA, presentaba heridas por proyectiles de arma de fuego. (...) Se estimó acreditado de igual forma que efectivamente el acusado D.M., luego de que observara que la ciudadana V.U., lo había visto disparándole a su hijo en la cabeza, le disparo y ella tuvo que correr hacia la entrada del edificio, esto a través de la declaración de la misma testigo presencial, de lo señalado por el técnico F.R. y TROCEL HERNANDEZ, y la inspección técnica policial N° 172 que coincidieron en señalar que en la pared, en la entrada del edificio y en la escalera se observaban impactos de arma de fuego. (...) Finalmente este Tribunal logro establecer que antes de la ocurrencia del hecho el acusado D.M., conocía a una de las víctimas en este caso DAMINGER UZCATIA y a la ciudadana V.U., hecho este que quedo corroborado por la declaración de la ciudadana V.U., GLENNIS UZCATIA y el acusado DETVI MORENO. (...) Se evidencia así que todos los medios de pruebas que esta juzgadora tomo en cuenta para fundar la definitiva fueron contundentes, congruentes y precisos, con lo dicho por la testigo presencial y víctima V.U., quien narro a manera como ocurrieron los hechos, de manera inequívoca y conteste. (...) Así las cosas este Tribunal, sobre la base de los hechos acreditados, estima como se indico confirmada la participación del acusado D.M. en la comisión del delito imputado por el titular de la acción penal

(…)

Visto el anterior planteo, una vez más esta Instancia Superior vuelve a diferir del argumento de la defensa, ya que no es cierto que no exista

prueba científica alguna que vincule al prenombrado encartado con los hechos que se le imputan, pues, efectivamente la trayectoria balística no fue incorporada al debate por no contar el Ministerio Público con el físico de la misma, y así se aprecia en la recurrida, sin embargo, consideran quienes aquí deciden que, no era óbice su no apreciación para que con el resto del acervo probatorio la sentenciadora pudiera plasmar su motivación soportada en las demás pruebas incorporadas al adversatorio, y que en conjunto armonizaron un claro y diáfano criterio suficiente para determinar la responsabilidad penal del ciudadano D.J.M.A..

En cuanto al arma, útil será precisar que, como se dijo supra, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 346, de fecha 28 de septiembre de 2004, en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, estableció que, con las declaraciones de los testigos se puede demostrar la comisión del delito con arma, sin embargo, no para dar por demostrado, solo con eso, la comisión del delito autónomo de Porte ilícito de Arma de Fuego. Criterio jurisprudencial igualmente dable en el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, es decir, si no existe el arma incriminada, sólo podrá determinarse el delito cometido con el arma, pero no el delito autónomo de portarla o usarla ilícita o indebidamente.

Y, sobre el planteamiento hecho por el quejoso que no hubo pruebas científicas para establecer el ligamen en la conducta de su defendido y los hechos, tampoco esta Sala acompaña dicha argumentación, ya que si hubo incorporación y debida valoración de probanzas técnicas, así como la Inspección Técnica Policial N° 172, de fecha 07 de febrero de 2007, practicada por los funcionarios F.O.R.H. y HARRIS R.B.M., quienes precisaron la presencia de dos cadáveres en el sitio del suceso, la recolección de conchas de aspecto cobrizo, conchas de proyectiles y blindajes, asimismo, dejaron constancia de los impactos de bala ubicados en la pared del edificio Macapo, donde sucedieron los hechos, lo que ratificó la versión dada por la ciudadana V.M.U.M.. Asimismo, se valoró el protocolo de autopsia N° 9700-142-1685, practicado por la experta SOLAGELA M.G., que determinó la causa de la muerte del ciudadano DAMINGER UZCATIA, que fue por un disparo en el cráneo; de la misma manera, se valoró el protocolo de autopsia N° 9700-142-1403, practicado por la misma experta, y que confirma la razón por la cual perdió la vida el ciudadano H.E.H.L., que fue por un disparo en su cabeza (cráneo). Ambos protocolos son coincidentes con lo expuesto por la ciudadana V.M.U.M., que vio cuando el acusado les disparó en la cabeza a las víctimas.

(…)

Este reiterado argumento carece de veracidad, ya que la sentencia está sustentada en un razonamiento preciso, claro y resumido, al analizar las pruebas traídas al debate contradictorio, siendo analizada cada prueba individualmente y adosadas con otras, particularmente el testimonio de la ciudadana V.M.U.M., testigo presencial, configurándose rigurosamente la exigencia valorativa del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo pues, que la sentencia de marras está palmariamente motivada, teniendo un orden lógico en su narración, descripción y apreciación de los hechos, cumpliendo con lo establecido en el artículo 364 de la ley adjetiva penal. Es decir, en suma, es lacónica, razonada y de valoración probatoria paritaria…

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En este sentido, la Sala establece que la Corte de Apelaciones a.l.a.y. sustentó de cada uno de los puntos alegados en apelación por quien recurre en casación, de manera tal que se evidencia que controló el fallo del juzgado de juicio, donde indicó que éste sí motivó el fallo condenatorio, ya que a juicio de la Corte, el referido juzgado expresó las razones de hecho y Derecho que lo condujeron a la determinación expresada en el mismo y que para esa labor tomó en consideración cada uno de los elementos probatorios cursantes en el expediente; se evidencia que la recurrida sí dio respuesta a lo planteado por la defensa del ciudadano D.J.M.A., expresando el juzgador de instancia que analizó el acervo probatorio y expresó adecuadamente las razones que a su juicio lo llevaron a establecer la responsabilidad penal del acusado.

Ahora bien, en lo que respecta al testimonio de la ciudadana V.M.U.M., del cual indicó el denunciante se fundó el tribunal a quo como único elemento para condenar a D.J.M.A.. Observa la Sala, que lo referido por la defensa no se ajusta a lo plasmado en el fallo recurrido, pues como ya se ha dicho hubo un cumulo de elementos probatorios que fueron adminiculados entre si y valorados por las reglas de la sana critica, para la apreciación de las pruebas, que consisten en el deber del Juez de hacer un análisis razonado atendiendo a la lógica, la ciencia y a su cultura como máximas de experiencias, pues es recurrente el criterio que le impone al juez el deber de cumplir ciertos parámetros legales para valorar la prueba testimonial, en la cual se debe hacer la concordancia de la declaración del testigo entre sí y con las demás pruebas debatidas y evacuadas, desechar la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad y aplicar las reglas de la sana crítica debiendo estimar los motivos.

De la revisión del fallo recurrido, observa la Sala que la corte de apelaciones al analizar la decisión del Juez de Juicio, que este apreció tanto la declaración de la testigo V.M.U.M. así, como la de los demás testigos y los otros elementos probatorios correctamente, y de todos ellos concluyó en la responsabilidad penal del acusado en los hechos por los cuales se le siguió juicio.

De lo expuesto se observa, que la sentencia recurrida no incurrió en los vicios que pretende atribuirle el defensor recurrente. Por consiguiente lo correcto es declarar sin lugar la denuncia del recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano D.J.M.A.. Así se decide.

De ahí que, sobre la base de todo lo antes desarrollado, estima la Sala de Casación Penal que la razón no le asiste al recurrente, ya que la decisión impugnada no incurrió en los vicios denunciados, pues no se observó la falta de motivación del fallo de la alzada. Por ello, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de casación incoado por el ciudadano abogado R.R.D., en representación del ciudadano D.J.M.A., contra la decisión por la Corte Accidental de Apelaciones número 47 del estado Aragua, de fecha 23 de junio de 2010. Así se decide.

V

OBITER DICTUM

Finalmente, y no obstante lo anteriormente expuesto, y pese a que se analizaron las denuncias de fondo esgrimidas por la defensa, pues el presente recurso de casación fue declarado sin lugar; no puede pasar por alto la Sala, la conducta omisiva desplegada por el Ministerio Público, por lo cual se le hace un llamado de atención refiriéndonos puntualmente a las fallas observadas durante la fase preparatoria, donde se advirtieron deficiencias en el desarrollo de la actividad indagatoria, pues esta labor investigativa dispuesta en la referida etapa fundamentalmente, compete al Fiscal del Ministerio Público, en razón de la titularidad del ejercicio de la acción penal otorgadas por el estado según lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 285.

Ello es así, por cuanto en el esclarecimiento de los hechos punibles, no debe limitarse ninguna evidencia, indicio o sospecha, por resultar urgente examinar todos los elementos relacionados con el hecho y recabar las informaciones necesarias y los medios de prueba, antes de que desaparezcan; de allí precisamente que no se colige del acto conclusivo que la representación del Ministerio Público, en el presente caso, haya procurado la práctica de todas las diligencias pertinentes en la presente causa, obviando su deber de ser exhaustivo durante la investigación, a pesar de que en el presente caso existieron otros elementos indiciantes para la resolución del mismo; ello es así, pues los Fiscales del Ministerio Público deben ejercer las atribuciones que le han sido asignadas de una manera diligente; de allí precisamente, que, debe entenderse en función del propósito de la fase preparatoria que la realización de diligencias encaminadas a establecer los hechos mediante la investigación es fundamental y la realización de estas diligencias delimita el propósito de la fase investigativa, por cuanto al final de esta etapa el Ministerio Público habrá adquirido el convencimiento de que cuenta con datos suficientes para acusar o no a una o varias personas, por tal motivo ello implica buscar, identificar y localizar los datos de prueba que posteriormente presentará al formular la acusación.

Por consiguiente, dicha omisión comporta una censurable inobservancia de aquellas reglas procesales vinculadas con el derecho a la defensa. De allí que, se exhorta a esa representación fiscal, así como a los demás órganos auxiliares encargados de la práctica de diligencias investigativas, que en lo sucesivo ajusten su proceder a la Constitución y demás normas, así como a los postulados que garantizan a cada persona el ejercicio cabal de su derecho a la defensa en el marco de un debido proceso jurisdiccional, para evitar situaciones como las aquí expuestas.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación incoado por el ciudadano abogado R.R.D., Defensor ciudadano D.J.M.A., contra la decisión por la Corte Accidental de Apelaciones número 47 del estado Aragua, de fecha 23 de junio de 2010.

Publíquese, regístrese, notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los Seis días del mes de Noviembre de dos mil trece. Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.

El Magistrada Presidente,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

H.M.C.F.

El Magistrado,

P.J. APONTE RUEDA

La Magistrada,

Y.B.K.D.D.

(Ponente)

La Magistrada,

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 12- 116

YBKD.

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó la sentencia ni el voto por motivo justificado.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, H.M.C.F., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se permite disentir de la presente decisión, con base a las siguientes consideraciones:

En la sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, bajo la ponencia de la Magistrada Doctora Y.B.K.D.D., se declaró Sin Lugar el recurso de casación interpuesto por el ciudadano R.R.D., en su carácter de abogado defensor del acusado D.J.M.A., en contra la sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2010, por la Sala Accidental N° 94 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, mediante la cual declaró sin lugar la apelación propuesta en contra del fallo dictado por el Tribunal Primero de Juicio de dicha circunscripción judicial penal, que condenó al ciudadano D.J.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.192.387, a la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal vigente para el momento de los hechos.

Quien aquí disiente, no está de acuerdo con la mayoría de la Sala, por cuanto el fallo dictado por la Sala Accidental N° 42 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua no estaba suficientemente motivado, ya que el aquo no cumplió con su rol encomendado por la ley, de dar respuesta clara, precisa y razonada al recurso sometido a su revisión, emitiendo un fallo ambiguo y contradictorio al expresar: “…pudo el defensor promover, al amparo de lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 311), las pruebas que consideraba necesarias para la efectiva defensa de su patrocinado. Igualmente, insistir en fase de juicio de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 343 y 359 ejusdem (ahora artículos 326 y 342 respectivamente), aunado a lo anterior, pudo el acusado y su defensa solicitar formal y directamente al Ministerio Público la práctica de cualquier prueba conforme lo garantiza el artículo 125.5 ebídem (ahora artículo 127.5)...”.

Considera quien aquí disiente que no puede hablarse de una correcta revisión del juicio de la sentencia, si la Corte de Apelaciones no resolvió el punto alegado por el recurrente en la primera denuncia del recurso de apelación referido a la inexistencia de la prueba de A.T.D. solicitada en la audiencia de presentación, admitida por el Juez de Control, ratificada dicha solicitud en la Audiencia Preliminar, además de constatar que tampoco, en su fallo condenatorio el Juez de Juicio, se haya pronunciado al respecto; y obviada por el Ministerio Público, sin dar ninguna explicación de por qué no se practicó la misma y mucho menos de su no incorporación en la acusación fiscal, lo que evidencia la ausencia de respuesta razonada por parte del órgano jurisdiccional.

Es menester acotar que al emitir su pronunciamiento la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, afirmó: “…En este sentido, el ‘punto primero’ está referido a la supuesta indefensión producida al no ser admitida en la audiencia de presentación del detenido, celebrada en fecha 08 de febrero de 2007, por ante el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, la prueba de A.T.D.”.

Dicha afirmación no deja dudas del error cometido por la Sala Accidental N° 42 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, al sostener que el Tribunal de Control no admitió dicha prueba, siendo que riela a los folios trescientos cuarenta y cuatro (344) y trescientos cuarenta y cinco (345), tanto la solicitud planteada por la defensa, la admisión por parte de la Juez titular del referido Juzgado, así como la solicitud de la práctica de dicha prueba de A.T.D. a la representación fiscal; por lo cual puede concluir esta Sala, que dicha decisión adolece de vicio de inmotivación.

Ha sido criterio de esta Sala, señalar que las sentencias que adolecen del vicio de falta de motivación, vulneran el principio constitucional de Tutela Judicial Efectiva, en el cuál no sólo se garantiza obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos a que haya lugar y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que este principio de rango constitucional, también establece el deber que tienen los jueces de garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas por el justiciable, que el juez exteriorice el proceso mental realizado, lo cual produce convencimiento.

Además de ello, se evidencia que la sentencia dictada por la Sala Accidental N° 42 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua carece de la debida motivación denunciada, pues al pronunciarse de manera imprecisa sobre lo advertido por el recurrente en el recurso de apelación, relacionado con la insuficiencia de medios probatorios, toda vez que el Tribunal “a quo” dio pleno valor probatorio a las testimoniales de la ciudadana V.M.U.M., sin la existencia de otro medio de prueba suficiente para desvirtuar la inocencia del ciudadano D.J.M.A..

En relación a este último planteamiento, quien aquí disiente observa, que el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en la sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2009, estableció que el ciudadano D.J.M.A., incurrió en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, y que ello fue demostrado en el Debate Oral y Público, con los testimonios rendidos por la víctima indirecta, y sin la incorporación de otras pruebas como la Trayectoria Balística, Levantamiento Planimétrico y la prueba de A.T.D.; admitidas en su oportunidad por el Juez de Control, solicitadas al Ministerio Público, además de que no se dio respuesta razonada del motivo por el cual no se practicaron dichas diligencias y por ende su no incorporación a la acusación fiscal, lo cual en nuestra opinión aunque representaban pruebas de orientación y no de certeza, creó una duda razonable, por lo cual no ha debido declararse la culpabilidad del ciudadano D.J.M.A..

Es el caso, que el sentenciador estableció la culpabilidad del ciudadano D.J.M.A., con insuficiencia de medios probatorios y la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, erróneamente convalidó tal vicio al declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la defensa del mencionado ciudadano ut supra.

Al respecto, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la garantía de presunción de inocencia, que textualmente reza lo siguiente: “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

Es por ello que el Juez debe observar, en el momento de tomar decisiones que afecten la libertad de la persona, los derechos fundamentales del procesado, como lo es el principio legal “in dubio pro reo” , el cual se concreta cuando le faltan pruebas para condenar, y en el presente caso se evidencia que en el juicio no existieron pruebas suficientes que demostraran la responsabilidad penal del imputado de autos, ya que fundamentó su decisión sólo en la declaración imprecisa de la víctima indirecta, concatenada con la de los funcionarios que actuaron en dicho procedimiento.

En lo que se refiere a la valoración de la única testigo, ciudadana V.M.U.M., se puede afirmar que un único testigo cuyo testimonio sea elocuente, adminiculado a otras pruebas que existan en autos, valoradas conforme al principio de la sana critica, puede dar lugar a establecer un hecho; empero, en el presente caso, no podemos aplicar este razonamiento, pues de las actas procesales se desprende que la ciudadana V.M.U.M., en diferentes oportunidades difirió en sus afirmaciones, al referirse a la manera de vestir del ciudadano al cual señaló como presunto indiciario de cometer el homicidio donde resultó como víctima su hijo DAMINGER J.U. y en ciudadano H.L.H.E., además de la forma en que se encontraba vestido el ciudadano D.J.M.A. al momento de su detención; lo cual nos crea una duda razonable sobre la participación del ciudadano antes mencionado en los lamentables hechos acaecidos en fecha 07 de Febrero de 2007, en la urbanización El Toquito, de la ciudad de Villa de Cura. Corren insertas en los folios 337, pieza N° 1, Acta de Entrevista de fecha 7-02-2007, realizada a la ciudadana V.M.U.M., la cual afirma entre otras cosas “vestía una camisa verde y un pantalón jean de color azul”; folio 381, pieza N° 1, Acta de Debate Oral y Público, a preguntas del ciudadano Juez, la testigo afirma “cuando yo iba para el centro a poner la denuncia los veo en un taller el que está aquí estaba vestido con mono negro, franela blanca que decía plumrouse”; folio 121, pieza N° 1, Solicitud de experticia de fecha 9-02-2007, en que se lee: “1.- Un uniforme de color azul oscuro conformado por un pantalón y una camisa manga corta con emblemas pertenecientes al Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua…2.- Una (01) franela de color blanca manga corta sin marca ni talla visible con un estampado en su parte posterior de color amarillo y azul donde se lee ´PLUMROSE´ vestimenta portada por el ciudadano M.A.D.J...” Aunado a esto que a preguntas del representante del Ministerio Público le hiciera durante el Debate Oral y Público, la testigo responde que “…yo lo vi disparándole en la cabeza a mi hijo, yo vivo en planta baja las ventanas son de cristal”, pero a preguntas de la defensa: “¿a qué distancia estaba usted?”, responde: “cerquita”.

Con relación al testigo contradictorio, ciertos doctrinarios han expresado que es necesario exponer que éste puede presentar ciertas inconsistencias en su relato sobre los hechos materia de investigación, por cuanto pueden verse enmarcadas algunas contradicciones que generarían duda sobre su credibilidad y seriedad, por consiguiente sería incorrecto permitir que se entienda como probado un hecho, cuando se ha incurrido en contradicciones dentro de las declaraciones rendidas por el testigo. Además el grado de veracidad otorgado a un hecho depende en mayor grado de las condiciones personales del o de los testigos, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación del declarante, de su ausencia de intereses en el proceso o de circunstancias que afecten su imparcialidad, y demás particularidades de las que pueda establecerse la correspondencia y verosimilitud de su relato con datos objetivos comprobables, con el fin de que le otorguen al juez un grado de certeza más allá de toda duda respecto de la veracidad del mismo y de su dicho.

Respecto de lo anterior, se debe señalar ciertos aspectos que se deben tener en cuenta al realizar la impugnación de credibilidad del testigo, en este punto, se debe cuestionar ante el juez la credibilidad del testigo, basándose en: la naturaleza improbable o increíble del testimonio, la capacidad del deponente al momento de percibir los hechos (recordación y exteriorización), advertir la existencia de un prejuicio, INTERÉS o cualquier otra razón que afecte la imparcialidad del testigo, tener en cuentas las declaraciones anteriores que rindió el testigo respecto de los mismos hechos, entrevistas, declaraciones juradas o interrogatorios recepcionados ante el Juez, observar la conducta de deponente, con el fin de determinar la mendacidad de su dicho y encontrar las contradicciones en el contenido de la declaración.

Es sabido que el Recurso de Casación tiene carácter excepcional y que no le es dable a la Sala de Casación Penal establecer los hechos, ni siquiera cuando le corresponde dictar una decisión propia sobre el caso, ya que en esa ocasión debe sujetarse a los hechos que han quedado establecidos por el tribunal de instancia. Sin embargo, en el presente caso no se trataba de establecer nuevos hechos, sino de revisar el proceso racional efectuado por el juez y plasmado en la sentencia que lo llevó a considerar probada la culpabilidad del acusado y la subsunción.

En efecto, esa infraestructura racional del juicio es perfectamente revisable, bien por vía de apelación o de casación, pero si se observa que el tribunal “a quo” incumple con la obligación de absolver, en el caso de que no se haya demostrado la culpabilidad del acusado, sería notoria la violación de los principios de presunción de inocencia y de “in dubio pro reo”.

De tal manera, que quien aquí disiente, considera que la Sala Accidental N° 42 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, incurrió en el vicio de falta de motivación denunciado, razón por la cual, estima que en el presente caso, lo procedente era declarar con lugar el recurso de casación propuesto por el ciudadano R.R.D., en su carácter de abogado defensor del acusado D.J.M.A..

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vice-presidente, El Magistrado,

H.M.C. Flores Paúl J.A.R.

Ponente

La Magistrada, La Magistrada,

Y.K. de Díaz Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/lh

Exp. 2012-116