Decisión nº PJ0642014000139 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 20 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veinte de noviembre de dos mil catorce

204º y 155º

Asunto: VP01-R-2014-000290

Asunto Principal: VP01-L-2013-001389

DEMANDANTES: D.J.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.382.98, respectivamente, domiciliado en el Municipio Autónomo de Maracaibo, estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ODALIS CORCHO, GLENNYS URDANETA, K.A., J.O., A.S., J.B., M.G.R., K.R., YETSY URRIBARRÍ, A.R., BENITO VALECILLOS, EDELYS ROMERO, A.P. y FRALEWIS AGUILERA abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 105.871, 98.646, 109.506, 116.519, 98.061, 114.708, 103.094, 123.750, 105.484, 51.965, 96.874, 112.536, 105.261 y 107.691, respectivamente.

DEMANDADA: CORPORACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, sin identificación en las actas procesales.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.C.C.F., M.V.V., R.N.M., G.C.S., D.S.R., V.V.G., S.G.M., ZORALIS M.M., B.H.O., G.V.U., P.C.S., C.S.M. y A.D.J., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.988, 75.251, 108.132, 53.665, 117.332, 120.293, 98.040, 95.953, 126.737, 149.782, 92.679, 28.201 y 75.774, respectivamente.

Motivo: Salarios caídos

Apelante: Parte demandante.-

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadano D.J.M.M., contra la CORPORACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión de fecha 04 de julio del año 2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida bajo los siguientes términos: “PRIMERO: SIN LUGAR la demanda que por cobro de beneficios sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano D.J.M.M., en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, todos plenamente identificados en las actas procesales. SEGUNDO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: SE ORDENA LA NOTIFICACIÓN DEL SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.”

Posterior a la decisión señalada en fecha cuatro (04) de julio del año 2014, la parte demandante por medio del apoderada judicial la abogada A.S., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación contra la decisión dictada, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación y celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandante recurrente.

OBJETO DE APELACIÓN

El día cuatro (04) de noviembre del año 2014, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por la parte demandante, pasa a señalarse el fundamento denunciado ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes términos:

Fundamentos de la parte demandante recurrente:

Que los conceptos demandados surgieron a raíz de un procedimiento de reenganche que fue declarado con lugar y que se corresponden al pago de los salarios caídos, beneficio de alimentación, algunos beneficios establecidos en la convención colectiva; por cuanto no le fueron cancelados conforme a lo establecido por dicha convención, sino que fueron cancelados de conformidad con la LOTTT, de igual forma están siendo reclamados los conceptos correspondientes a los bonos vacacionales entre otros conceptos. Que una vez reincorporado se le continuó cancelando los distintos conceptos conforme a la Ley Orgánica del Trabajo. Que la demandada consignó unos recibos de pago donde aparecen unas cantidades como pagos de los salarios caídos, pero que solamente fueron dos recibos. Que el A-Quo, en relación con los recibos de pago consideró que no se podía concluir que la demandada había incurrido en desacato o en algún incumplimiento en el pago de los salarios caídos. Que no hay ningún acuerdo con el trabajador para la cancelación de forma fraccionada de los conceptos adeudados. Que aparte de los 2 recibos consignados, no se evidencia que haya sido realizado algún otro pago por cualquiera de los conceptos reclamados. Que la demandada afirma que el pago de los conceptos al trabajador se encuentra incluido dentro del presupuesto, pero que al día de hoy no se evidencia tal inclusión. Que el A-Quo señala que al trabajador no le corresponde el pago de dichos conceptos en el tiempo que duró el procedimiento de reenganche por cuanto la relación laboral se encontraba suspendida hasta la resolución del mismo. Considera que la forma de terminación de la relación de trabajo no se enmarca dentro de las causales de suspensión de la relación de trabajo. Que la terminación de la relación se debió a un despido injustificado y de carácter unilateral por parte de la demandada. Que no se puede pretender la penalización del trabajador quien tuvo que acudir ante la autoridad administrativa correspondiente así como ante la autoridad judicial con la eliminación de los conceptos reclamados. Que para ello se basan en la sentencia signada con el número 673, dictada por la Sala de Casación Social en fecha 5 de mayo del año 2009, por cuanto en dicha sentencia la Sala de Casación Social le concedió todos los conceptos reclamados debido a que todo despido que contraríe la Constitución es nulo. Que el Tribunal de Primera Instancia jamás se pronunció sobre la aplicación de la convención colectiva al caso de su representado, en consecuencia se incurrió en un silencio por parte del A-Quo. Que insisten en la aplicación de los beneficios relacionados a la convención colectiva en base al Principio de la No Discriminación Constitucional y el Principio de Igual Trabajo Igual Salario. Que como consecuencia de todo lo expuesto, solicita a esta Alzada que revoque el fallo apelado.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Que admite como un hecho cierto que en fecha dos (02) de agosto del año 2012, el ciudadano D.J.M.M., comenzó a prestar sus servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo en el cargo de promotor social, con una jornada comprendida de lunes a viernes entre las 8:00 a.m. hasta las 4:00 p.m., de igual forma admite que el actor devengó y ha venido devengando el salario mínimo nacional. Que el 31 de diciembre del año 2008, el ciudadano D.M., fue egresado de la Alcaldía de Maracaibo. Que en fecha 2 de agosto del año 2012, se procedió a acatar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en tal sentido, se procedió a reincorporar al referido ciudadano a sus labores habituales de trabajo y en las mismas condiciones en la que se encontraba en el momento que fue retirado. En el mismo orden de ideas niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos que han sido expuestos por el actor en su libelo de demanda, salvo lo que fueren admitidos de forma expresa en el escrito de contestación. Niega que la Alcaldía del Municipio Maracaibo la haya dado un cumplimiento parcial al mandato constitucional, por cuanto la misma cumplió con las dos obligaciones contenidas en la sentencia, es decir, con la obligación de hacer en el sentido de proceder a reincorporar al actor a su lugar habitual de trabajo en las mismas condiciones en las que se encontraba al momento de su retiro; y la obligación de dar, es decir de cancelar los salarios caídos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta el día de su efectiva reincorporación. Que en cuanto a las obligaciones de dar, en el caso de los salarios caídos, al tratarse de un ente público el cual se maneja con presupuesto asignado, no es la misma que se establece para la empresa privada, sino que existe todo un marco jurídico que obliga a la Administración a sujetarse a dicho marco, cuyo incumplimiento podría acarrear responsabilidad para todos los funcionarios que incurran en las mismas a los fines de proceder a emitir pago alguno. Cita el artículo 91 numerales 7 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como los artículos 49 y 54 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. Igualmente, cita el artículo 56 numeral 4 del Reglamento Parcial No. 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. Que como se podrá colegir de las mismas, las normas citadas son de obligatorio cumplimiento para realizar ese tipo de pagos. Que también, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, consagra la forma de dar cumplimento y ejecución de las Sentencias definitivamente firmes, en su artículo 159 ordinal 1, el cual cita. Que dicho artículo no establece un ejercicio económico específico, sino que expresamente dispone que deben incluirse los montos a cancelar “en el presupuesto del año próximo y siguientes con la limitante que (…) el monto anual de dicha partida no excederá el cinco por ciento (5%) de los ingresos ordinarios del presupuesto del Municipio”. Que una vez que la Alcaldía haya elaborado el anteproyecto de presupuesto, donde se han incluido todos los pasivos de ésta, se debe enviar a la “Oficina de Presupuesto” (que en este caso es la Dirección de Presupuesto), quien a su vez señala se efectúen ajustes correspondientes, ello de conformidad con el articulo 8 numeral 2 del Reglamento Parcial No. 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público Sobre el Sistema Presupuestario, el cual cita. Que así entendió el legislador orgánico que en virtud de las restricciones presupuestarias, no puede la administración activa prever el momento exacto del pago, pues en primer lugar debe dar prioridad a las obligaciones de este tipo que gocen de algún tipo de privilegio y si son de la misma categoría, proceder a su cancelación tomando en cuenta la fecha de inclusión presupuestaria correspondiente, siempre que tal inclusión no sobrepase el límite máximo del 5% de los ingresos presupuestados para el ejercicio fiscal de que se trate. Que de lo antes expuesto, se puede decir que previo al pago efectivo de los salarios dejados de percibir, su representada está en la obligación de cumplir con lo preceptuado por la normativa antes citada, es decir, con la previsión presupuestaria. Y efectivamente así lo hizo su representada, ya que actualmente viene dando cumplimiento, en la medida de lo posible, al pago efectivo de los salarios caídos a través de la nómina cuyo concepto es: “pago salario caído mes enero 2009” y o el mes respectivo, tal y como puede evidenciarse del recibo de pago que se consignó en fecha 320/03/2014. Solicita al Juez, sea valorada esta prueba por ser la misma sobrevenida, es decir, su representada comenzó a hacer el pago efectivo de los salarios caídos adeudados con posterioridad a la fecha de la promoción de pruebas. Que en razón de lo anterior, alegan el cumplimiento total y no parcial de la Sentencia de Amparo a favor del actor. Que exige el actor el pago de los salarios caídos según la providencia citada, y estima que se le adeuda dicho concepto por la cantidad de Bs. 103.604,60 cuestión que niegan, rechazan y contradicen por cuanto se le debe restar lo que se le ha pagado al demandante por nómina, esto es, mes de enero 2009 y mes febrero 2009, y los otros pagos que se hagan. Que con eso se demuestra que su representada no se está negando a cancelar los salarios caídos adeudados. Que el actor reclama se le cancele el beneficio de alimentación no pagado durante el período enero 2009 a agosto 2012, período este el cual no laboró. Que tal concepto no se le adeuda al trabajador por cuanto el mismo no laboró y la Ley vigente para ese momento establecía que tal concepto era procedente siempre y cuando el trabajador hubiere prestado el servicio. Que tanto es así, que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró Con Lugar el amparo constitucional interpuesto por el actor ordenando darle cumplimiento a la citada P.A.N.. 380 de fecha 30-09-2009, la cual declara con lugar el reenganche y los salarios caídos únicamente, no ordena cancelar al trabajador ningún otro concepto. Que el demandante alega que desde el momento de su reincorporación, su representada no le ha aplicado las cláusulas de la Convención Colectiva Suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empelados Públicos (SUMEP). Que ciertamente esta representación judicial no le aplica la mencionada convención por cuanto la misma solo es aplicable a los funcionarios públicos de carrera de la administración, en consecuencia siendo el ciudadano actor, personal contratado, solo le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (LOTTT), y cita el artículo 6 de la referida Ley. Que de lo anterior queda evidenciado que los trabajadores en condición de contratados se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, de la seguridad social y por su contrato. Cita el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como la cláusula 1 de la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empelados Públicos (SUMEP). Que de dichos artículos se aprecia que el personal contratado queda fuera del ámbito de aplicación de la citada Convención, por cuanto es aplicable solo a los Funcionarios Públicos calificados como de carrera, excluyendo otras categorías de funcionarios públicos. Que en tal caso de que el Tribunal considere viable en derecho aplicar la Convención Colectiva al actor, no puede este Tribunal conocer del fondo del presente litigio por cuanto escaparía del ámbito de su competencia en razón de la materia, ya que estaría reconociendo con ello que el demandante es funcionario público de carrera, por cuanto la tantas veces nombrada Convención solo es aplicable a los funcionarios públicos de carrera. Que con dicha exclusión no cabe alegar discriminación alguna por cuanto es el propio legislador quien ha querido diferenciar esos regimenes, existiendo en consecuencia un trato entre iguales. Cita el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el presupuesto de gastos contempla los créditos presupuestarios, estableciendo para ello limitaciones de orden cuantitativo, cualitativo y temporal para los organismos de la Administración, los cuales vienen a conformar principios básicos de la ejecución presupuestaria. Que en virtud de las anteriores consideraciones debe este Tribunal desestimar la pretensión del actor a que se le aplique la convención colectiva y en consecuencia los beneficios solicitados: como becas para hijos, juguetes para los hijos, permisos por estudio o cargos docentes, textos y útiles escolares, cursos de capacitación, guardería infantil, plan de vivienda, plan de becas para especialización o post-grado, contribución por matrimonio, contribución por nacimiento, adquisición de lentes, seguro de hospitalización cirugía y maternidad, farmacia, indemnización por muerte, parcelas en el cementerio, prima de transporte, prima por hijos, incremento salarial, primas por antigüedad, anticipo a cuenta de prestaciones, uniformes, entre otros beneficios establecidos en la misma. Además que en el supuesto caso que la convención colectiva contemplara que el ámbito de aplicación de esta también es para los contratados, las mismas debe declarase improcedente ya que para que el actor sea beneficiario de dicha cláusula debe previamente haber cumplido con ciertos requisitos específicos, los cuales no consignó. Que por todas las razones anteriormente expuestas solicitan a este Tribunal se sirva acoger los argumentos de derecho que han sido opuestos por su representada, para que en el ejercicio de su potestad jurisdiccional declaren Con Lugar sus defensas.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, como el escrito de contestación, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1. Determinar si a la parte actora, ciudadano D.J.M.M., le corresponde el pago de los conceptos reclamados de conformidad con la Convención Colectiva Suscrita entre el Municipio Maracaibo, C.M. y Contraloría y El Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), así como la procedencia del pago de dichos conceptos.

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   (Negrilla y subrayado nuestro)

   Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, lo siguiente:

   Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   En observancia a la distribución de la carga probatoria, en el presente asunto corresponde a la parte demandada demostrar la cancelación de los salarios caídos y demás conceptos reclamados o de lo contrario, la improcedencia de la presente pretensión. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió las siguientes documentales

   • Copia simple de P.A. signada bajo el número 380 de fecha 30 de septiembre del año 2009, la cual corre inserta en los folios 53 al 62, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que en fecha 30 de septiembre del año 2009, la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el actor en contra de la demandada. Así se establece.-

   • Sentencia de fecha tres (03) de julio del año 2012 emanada del Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual corre inserta a los folios 63 al 77, ambos inclusive, donde declaró con lugar la acción de amparo constitucional incoada por el demandante, y en consecuencia, se ordenó el cumplimiento de la p.a. signada bajo el número 380 de fecha 30 de septiembre del año 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos. Así se establece.-

   • Copia simple de Acta de Reincorporación de fecha 02 de agosto del año 2012, emitida por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, Dirección de Personal, la cual corre inserta al folio 78, documental que fue reconocida por la parte demandada, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio, de esta manera, se evidencia el acatamiento a la sentencia recaída en acción de amparo constitucional dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, es decir, la reincorporación del demandante a sus labores de trabajo. Así se establece.-

   • Promovió prueba de exhibición a los fines que la demandada exhiba la P.A. signada bajo el número 380 de fecha 30 de septiembre del año 2009 así como la sentencia de fecha tres (03) de julio del año 2009 emanada por la Inspectoría el Trabajo Maracaibo-estado Zulia, observando este Tribunal Superior que la parte demandada reconoció dichas documentales e incluso las promovió como medio probatorio, por lo que se hace innecesaria la exhibición de la misma. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se establece.-

2. Prueba documental:

   • Copia Certificada por la Dirección de Recursos Humanos de Cálculo de sueldos o salarios caídos desde el primero de enero del año 2009 hasta el primero de agosto del año 2012, la cual corre inserta al folio 80. En tal sentido, la parte actora alego que dicha documental viola el principio de alteridad de la prueba; este Tribunal de Alzada considera que la misma sirve de indicio de la voluntad de pago de los salarios caídos al trabajador por parte de la Alcaldía de Maracaibo. Así se establece.-

   • Copia certificada de orden de reincorporación emitida por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia de fecha 02 de agosto del año 2012, la cual corre inserta a los folios 81 y 82, observando esta Superioridad que igualmente fue promovida por la parte demandante y sobre la cual ya se pronunció este Tribunal. Así se establece.-

   • Recibos de pago del actor correspondientes al demandante, los cuales corren insertos a los folios 83, 84 y 85. En tal sentido, siendo que el salario devengado por el trabajador no se constituye en un hecho controvertido, y por tanto que los mismos no aportan nada en la resolución de lo controvertido, es por lo que esta Alzada los desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

   • Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos, la cual corre inserta en los folios 86, 87 y 88, en copia simple, la cual conoce este Tribunal Superior en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.-

   En fecha 20 de marzo del año 2014 y posteriormente en fecha 17 de junio del año 2014 la representación judicial de la parte demandada consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), recibos de pago, los cuales corren insertos a los folios 40, 107 y 108, todo a los fines de demostrar que se encuentra dando cumplimiento con el pago de salarios caídos. El que riela en el folio 40 correspondiente al mes de enero del año 2009, señalando que dichas documentales no fueron consignadas junto con el escrito de promoción de pruebas ya que este cumplimiento se realizó en fecha posterior, sin que la parte demandante atacara el valor de las mismas, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Examinados como han sido los alegatos expuestos por las partes en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en dos (02) delaciones a saber, por parte de la demandante - quien es el único recurrente - pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes términos:

   1- Determinar si a la parte actora el ciudadano D.J.M.M., le corresponde el pago de los conceptos reclamados de conformidad con la Convención Colectiva Suscrita entre el Municipio Maracaibo, C.M. y Contraloría y El Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), así como la procedencia de los mismos.

   Al respecto, es preciso apuntar que la convención colectiva de trabajo es la que rige las condiciones en las cuales se ha de prestar el servicio y los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes; cuando hablamos de condiciones de trabajo estamos refiriéndonos a lo que los doctrinarios del Derecho Laboral denominan como el contenido normativo del convenio, y cuando nos referimos a los derechos y obligaciones a lo que denominan el contenido obligacional del convenio.

   Al respecto, es importante destacar lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el cual textualmente señala:

   La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes

   .

   Ahora bien, las convenciones colectivas tiene un ámbito personal, espacial y temporal de aplicación, el ámbito personal o subjetivo está referido a quien beneficia, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración, salvo las excepciones de ley, el ámbito territorial viene a ser donde es aplicable el cual va a depender de si es a nivel de empresa o a nivel de rama industrial, y el ámbito temporal está referido a la duración o el tiempo durante el cual tiene vigencia o aplicación.

   Como podemos observar cuando hacemos referencia al ámbito territorial de aplicación de la convención colectiva, se menciona que puede ser a nivel de empresa y de rama industrial, por cuanto existen efectivamente convenciones colectivas de empresas que establecen las condiciones de trabajo que han de regir en una determinada empresa y en más ninguna otra, es decir, condiciones que han sido convenidas entre dicha empresa y sus trabajadores, por lo tanto aplicable sólo a los trabajadores de ésta, y existen además convenciones colectivas por rama de actividad económica, que va a regular en cada una de esas empresas que conforman la rama de actividad económica de que se trate y en el ámbito que se haya definido, las condiciones de trabajo y los derechos y obligaciones de las partes.

   Dentro de este marco de ideas, en el presente caso se reclama la aplicación de los beneficios consagrados en la Convención Colectiva suscrita entre la Alcaldía del Municipio Maracaibo y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos, sin mayor fundamentación, ni explicación, sólo señalando que el actor pretende y exige la aplicación de la indicada Convención Colectiva; mientras que la demandada niega que el actor tenga derecho al pago de cantidad de dinero por conceptos de prestaciones vinculadas a la aludida convención, ya que según su decir, únicamente existe un vínculo laboral enmarcado en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, todo ello en virtud de que las cláusulas de la convención señalan que la misma es únicamente aplicable a los funcionarios de carrera de la administración, tal como lo señala la cláusula primera en referencia al ámbito de aplicación.

   En tal sentido, esta Alzada considera necesario precisar lo establecido a la referida cláusula; la cual establece:

   El Municipio conviene en que la presente Convención Colectiva de Trabajo, es aplicable a los empleados y empleadas públicos de carrera que le prestan servicio a la Alcaldía e Maracaibo, C.M. y Contraloría Municipal; excepto aquellos funcionarios que desempeñen cargos de Dirección y Sub-Dirección en las distintas Direcciones y Dependencia actuales o futuras de los Organismos Municipales indicados arriba

   Se puede inferir entonces que, al ser ésta una norma que establece a quienes le es favorable dicho régimen, se tiene que tomar en cuenta lo expresamente establecido en dicha convención por cuanto no existe interpretación alguna a la misma en relación a la condición de trabajadores contratados u otro tipo de empleados amparados, por lo que se puede concluir que el ciudadano D.J.M. no le son aplicables los beneficios de dicha convención debido a su condición de contratado en virtud que no lo expresa la contratación colectiva antes analizada, en consecuencia, todos los conceptos adeudados tendrán que ser cancelados de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.

   Ahora bien, en referencia a los conceptos reclamados por el actor como el bono de alimentación, bono vacacional y bonificación de fin de año, se circunscribe al lapso de tiempo transcurrido desde que el demandante fue despedido hasta que se produjo su reenganche en fecha 02 de agosto del año 2012, por tanto; con el objeto de emitir una decisión de mérito ante la pretensión del cobro de dichos beneficios, debe destacarse que la Sala de Casación Social, en sentencia N° 673, de fecha 05 de mayo de 2009, respecto a los conceptos laborales que corresponden al trabajador durante el tiempo que dura un procedimiento de estabilidad, estableció lo siguiente:

   …en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   Establecido lo anterior esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   (Destacados de esta Alzada).

   En sintonía al criterio anterior, se pronunció la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1689, de fecha 14 de diciembre de 2010, en la que se dejó establecido que:

   “Analizadas como han quedado las pruebas aportadas por ambas partes, pasa esta Sala a verificar si la accionante era una trabajadora permanente o eventual, a los fines de determinar si la trabajadora goza o no de estabilidad. De la p.a. cursante en autos, N° 284-06 de fecha 04 de agosto del año 2006, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos de la actora, desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, concluye la Sala que no puede considerarse a la actora una trabajadora eventual u ocasional, por cuanto en dicho procedimiento no fue exceptuada de la aplicación del Decreto de Inamovilidad y sus sucesivas prórrogas dictados por el Ejecutivo Nacional -el cual establece que se excluyen a los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales- sino por el contrario, se consideró una trabajadora permanente, al ordenarse su reenganche y el correspondiente pago de los salarios caídos, y así se establece. Por otra parte, en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se observa que en el expediente administrativo consignado en autos y cursante a los folios 13 al 100 de la primera pieza del expediente, cursa documental suscrita por la Directora de la Unidad Educativa “El Nacional”, en la cual deja constancia que la actora se desempeñó como obrera contratada desde el 06 de marzo del año 2002 hasta el 24 de marzo del mismo año, lo que constituye el único medio probatorio para determinar la fecha de inicio de la relación laboral, teniéndose en consecuencia como tal el día 06 de marzo del año 2002.En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa…”. Destacados de esta Alzada).

   Ante los criterios jurisprudenciales que han sido invocados, considera esta sentenciadora que en casos como el que es conocido por este Juzgado Superior, se ha concebido que durante el lapso en que se ha tramitado el proceso de estabilidad en el trabajo sea computado como prestación efectiva del servicio, debiendo considerarse el período de tiempo allí transcurrido para la cuantificación de las prestaciones sociales y demás conceptos que deriven de una relación jurídica de índole laboral, de manera que; en los casos de estabilidad absoluta, la cual es una protección que garantiza la imposibilidad del despido, cambio de condiciones de trabajo y traslado del lugar donde se prestan los servicios, sin una justa causa, es decir; una estabilidad más intensamente garantizada con una protección superior, por cuanto no puede ser enervada a través de pago indemnizatorio alguno; debe tenerse como tiempo efectivo de trabajo con todos sus efectos de Ley, ese período de tiempo en que se instruyó el proceso para hacerla valer en sede administrativa.

   En este sentido, se observa que el trabajador fue reincorporado a sus funciones habituales el día 02 de agosto del año 2012, tal y como se observa en el Acta de Reincorporación en donde señala:

   Se procedió al acto de reincorporación en el cargo de PROMOTORES SOCIALES a los identificados ciudadanos quienes prestarán servicio, el primero de los nombrados en S.M.; el segundo de los nombrados, en el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo; la tercera de los nombrados en Funda-Biblioteca y la última de los normados, en la Dirección de Registro Civil Municipal, motivo por el cual se les instruyó presentarse a partir de la fecha de su efectiva notificación, ante la Oficina de Recursos Humanos o su equivalente, en los referidos entes y órganos de la Corporación Alcaldía de Maracaibo, a fin de que les sean asignadas sus funciones laborales, las cuales serán cumplidas bajo la supervisión de su Director o Jefe inmediato. Igualmente se les instruyó al Jefe del Departamento de Nómina de la Dirección de Personal, a los efectos de que los referidos ciudadanos sean reactivados en la nómina correspondiente. Así mismo y en relación con el pago de los salarios dejados de percibir y los beneficios socio-económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados por la administración municipal, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio y demás conceptos laborales que por ley corresponda

   En tal efecto, se observa que el demandante fue efectivamente reintegrado a sus labores de trabajo en la Alcaldía del Municipio Maracaibo, en la referida fecha, en acatamiento a la sentencia de amparo dictada en fecha 03 de julio del año 2012 dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respecto a la cual debe observar este Juzgado Superior que la acción de amparo constitucional tuvo su origen en el no acatamiento de la P.A. por parte de la Alcaldía, de lo cual se evidencia la resistencia del ente municipal en no acatar la orden de reenganche dictada a favor del trabajador, orden de reenganche, que no ha sido atacada por vía de nulidad del acto administrativo.

   En este orden de ideas, y considerando que el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de 2006, prevé que “cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada” y que por otra parte el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, de 4 de mayo de 2011, y que la intención legislativa con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Alimentación para los Trabajadores ha sido el de proveer de este beneficio social a todo aquel que preste servicios en condiciones de laboralidad, resulta forzoso para este Tribunal de alzada, por el despido que efectuó la demandada y por no acatar la orden de reenganche decretada por la Inspectoría del Trabajo, acordar la bonificación de alimentación demandada en la presente causa, desde el mes de enero del año 2009, hasta el mes de julio de 2012, de igual forma el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto número 4.448 de fecha 28 de abril del año 2006, vigente para el momento del despido injustificado del trabajador, al tenor establece:“Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”.

   En el mismo orden de ideas, el artículo 34 del actual Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores y Trabajadoras (2011), establece: “Cumplimiento retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, dinero en efectivo o su equivalente, independientemente de la modalidad elegida. Así se establece.-

   En virtud de lo anterior y al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de bolívares 127, y cuyo 0,25 % es de bolívares 31,75.

   En consecuencia, esta Alzada una vez multiplicados los días reclamados por el demandante por concepto de beneficio de alimentación, es decir, 898 por bolívares 31,75, condena a la demandada Alcaldía del Municipio Maracaibo a cancelarle al actor la cantidad de bolívares veintiocho mil quinientos once bolívares con cinco céntimos (Bs.28.511, 5). Así se decide.

   Ahora bien, una vez aclarado lo concerniente a la aplicabilidad de la convención colectiva al actor le corresponde de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, bono vacacional, a razón de un salario de bolívares 68 con 25 céntimos, que era el salario devengado por la demandante para el momento de la interposición de la demanda, puesto que la relación de trabajo se mantiene vigente, pues la Sala de Casación Social se ha pronunciado, entre otras en sentencia número 31 de fecha cinco (05) de febrero del año 2002, señalando que el artículo 145 de del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación y la jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, pues como se dijo, la misma continúa vigente.

   De allí que se condena su pago, conforme a la siguiente especificación:

   Concepto / Período Salario Bs. Días Total Bs.

   Bono

   Vacacional

   2008-2009

   68,25

   8

   546

   Bono

   Vacacional

   2009-2010

   68,25

   9

   614.25

   Bono

   Vacacional

   2010-2011

   68,25

   10

   682.5

   Bono

   Vacacional

   2011-2012 68,25 11 750.75

   Total bono vacacional Bs. 2.593,5

   Igualmente, reclama el demandante el pago de la bonificación de fin de año 2009, 2010, 2011 y 2012, la cual fue objetada por la demandada que alegó que el pago de esos conceptos requiere una prestación efectiva del servicio, por lo que habiendo declarado este Tribunal la procedencia de dichos conceptos en la presente causa, y siendo que efectivamente le correspondía al demandante 15 días por año desde el 2009, en consecuencia, le adeuda la demandada 60 días a razón de Bs. 68,25, la cantidad de Bs. 4.095, discriminado de la siguiente manera:

   Período Salario Bs. Días Total Bs.

   2009 68,25 15 1.023,75

   2010 68,25 15 1.023,75

   2011 68,25 15 1.023,75

   2012 68,25 15 1.023,75

   Total Bs. 4.095

   En lo que respecta a la reclamación por concepto de salarios caídos, observa este Tribunal que al trabajador por este concepto le es adeudada la cantidad de bolívares 51 mil 853 con 38 céntimos, y por cuanto se evidencia que la Alcaldía del Municipio Maracaibo demostró haber pagado los salarios caídos correspondientes al mes de enero del año 2009, así como 2 pagos por la cantidad de bolívares 799 con 24 céntimos, por lo cual resulta procedente el pago de la diferencia aún pendiente de cancelación por la cantidad de bolívares 49 mil 455 con 66 céntimos, pues no demostró la accionada haber satisfecho el pago de otros períodos.

   En total, los conceptos anteriormente especificados, alcanzan a la cantidad total de bolívares 84 mil 655 con 66 céntimos.

   Así entonces, determinado lo anterior, este Tribunal condena la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 84.655,66) que deberá la accionada cancelarle al ciudadano D.J.M.M.. Así se decide.

   Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación:

   INTERESES DE MORA, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Por último, el demandante reclama el pago por concepto de honorarios profesionales de su abogada asistente, los cuales deben ser desestimados, pues el accionado sólo está obligado a pagar los honorarios profesionales del apoderado del demandante en caso que se produzca una condena en costas en la sentencia definitiva, por haber resultado totalmente vencido, pues la condena en costas es un efecto del proceso y no forma parte de la pretensión, y el monto debe ser determinado en procedimiento distinto de cobro de honorarios profesionales judiciales en el cual el condenado en costas tiene derecho a la retasa y en el caso concreto, en todo caso, dicha condena no procede en virtud de no haber prosperado todos los conceptos demandados, tal como se indicará en el dispositivo del fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha cuatro (04) de julio del año 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano D.J.M.M. en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO DE MARACAIBO. TERCERO: NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión. CUARTO: Se ordena notificar al Sindico Procurador Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   T.V.S.

   LA JUEZ SUPERIOR

   L.M.M.

   EL SECRETARIO

   Siendo las una y nueve minutos de la tarde (09:10 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642014000139-

   L.M.M.

   EL SECRETARIO

   VP01-R-2014-000290