Decisión nº 10-1543 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 13 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, 13 de diciembre de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2010-000751

DEMANDANTE: J.L.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 9.558.571, de este domicilio, en su carácter de presidente de la firma mercantil AUTO PARTS JAMS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del estado Lara, el 02 de marzo de 2001, bajo el Nº 13, tomo 8-A, con posterior modificación el día 22 de octubre de 2002, bajo el Nº 45, tomo 50-A.

APODERADOS: J.C.R.S., J.N.A.A., J.A.A.C. y M.A.A.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 80.185, 131.343, 29.655 y 31.267 de este domicilio.

DEMANDADO: BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A., con domicilio en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, inscrito en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, el 18 de diciembre de 2009, bajo el Nº 42, tomo 228-A Sdo, ente resultante de la fusión por incorporación autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conforme se desprende de Resolución Nº 682.09 de fecha 16 de diciembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.329 de la misma fecha, por lo que es el sucesor a título universal del patrimonio de las sociedades mercantiles BANFOANDES BANCO UNIVERSAL COMPAÑÍA ANÓNIMA, BANFOANDES, C.A., BANCO CONFEDERADO, S.A.; C.A. CENTRAL BANCO UNIVERSAL; y BOLÍVAR BANCO, C.A.; modificado su documento constitutivo – estatutario, en fecha 13 de enero de 2010, bajo el Nº 2, tomo 9-A Sdo, por ante la citada oficina de Registro Mercantil, por la fusión por absorción de Bannorte (BANORTE), Banco Comercial, C.A., fusión autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conforme se desprende de Resolución Nº 011.10, de fecha 12 de enero de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.344 de la misma fecha.

APODERADOS: J.H.M.H. y J.A.J.P., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 64.440 y 6.356, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES

SENTENCIA: Definitiva, Expediente: Nº 10-1543 (Asunto: KP02-R-2010-000751).

Se inició la presente causa mediante demanda por cobro de bolívares, interpuesta en fecha 24 de marzo de 2009 (fs. 02 al 07 y anexos del fs. 8 al 19), por el ciudadano J.L.D., debidamente asistido de abogado, contra la institución financiera Central Banco Universal, con fundamento a lo establecido en los artículos 35, 36 y 43 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, la cual fue admitida en fecha 28 de abril de 2009 (f. 21), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y ordenó la citación de la demandada a los fines de que compareciera a dar contestación a la demanda.

Por auto de fecha 18 de septiembre de 2009, se declaró la nulidad de la citación practicada por el alguacil y del auto dictado en fecha 11 de agosto de 2009 (fs. 68 y 69). En fecha 26 de octubre de 2009, los abogados J.J.P. y J.M., consignaron escrito mediante el cual opusieron la cuestión previa prevista en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (fs. 70 y 71). En fecha 05 de noviembre de 2009, el abogado J.C.R., apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito mediante el cual contradijo la cuestión previa opuesta (fs. 74 y 75). En fecha 07 de diciembre de 2009, se dictó sentencia interlocutoria mediante la cual se declaró sin lugar la cuestión previa de prejudicialidad, y se condenó en costas a la parte demandada (fs. 81 al 86).

Por escrito presentado en fecha 14 de diciembre de 2009, el abogado J.M., invocó la representación sin poder de la demandada, dado que constituía un hecho público y notorio la intervención de Central, Banco Universal C.A., y en la misma fecha consignó escrito de contestación a la demanda (fs. 90 y 91). Mediante auto de fecha 27 de enero de 2010, el tribunal de la causa dejó constancia que ninguna de las partes promovió pruebas (f. 93). Mediante diligencia de fecha 25 de febrero de 2010, el abogado J.M., consignó copia simple del instrumento poder que le fuere otorgado por el Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A. (fs. 94 al 103), y en fecha 14 de abril de 2010, presentó escrito de informes (f. 107).

En fecha 15 de junio de 2010, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró con lugar la pretensión de cobro de bolívares y condenó a la demandada a pagar a la actora la cantidad de treinta y dos mil bolívares fuertes (Bs. F. 32.000,00), por concepto de la cantidad sustraída, más la indexación judicial (fs. 109 al 119). Mediante diligencia de fecha 22 de junio de 2010, el abogado J.M., apoderado judicial de la parte demandada, ejerció el recurso de apelación contra la precitada sentencia (f.121), el cual fue admitido en ambos efectos por auto de fecha 28 de junio de 2010, y se ordenó la remisión del expediente a la U.R.D.D. Civil, para su distribución entre los juzgados superiores de esta circunscripción judicial (fs. 122 al 124).

En fecha 01 de julio de 2010, se recibió de la U.R.D.D. Civil, la presente causa y por auto de fecha 08 de julio de 2010, se le dio entrada en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, se fijó la oportunidad para la presentación de informes, observaciones y lapso para dictar sentencia (fs. 125 y 126). En fecha 06 de agosto de 2010, ambas partes presentaron escrito de informes, a los folios 127 al 130 corre agregado el presentado por el abogado J.C.R., apoderado judicial de la parte actora, y a los folios 131 al 138 y anexos de los folios 139 al 149, el presentado por los abogados J.M.H. y J.J.P.. Por auto de fecha 20 de septiembre de 2010, se dejó constancia que venció la oportunidad fijada para presentar las observaciones de los informes y ninguna de las partes los presentó, en consecuencia se entró en lapso para dictar sentencia (f. 151). Por auto de fecha 22 de noviembre de 2010, se difirió la publicación de la sentencia para dentro de los quince (15) días de despacho siguiente (f. 152).

Llegada la oportunidad para decidir este tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse acerca del recurso de apelación, interpuesto en fecha 22 de junio de 2010, por el abogado J.M., contra la sentencia definitiva dictada en fecha 15 de junio de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró con lugar la pretensión de cobro de bolívares, incoada por el ciudadano J.L.D., en su carácter de presidente de la firma mercantil Auto Parts Jams, C.A., contra C.A., Central Banco Universal, hoy Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., y en consecuencia condenó en costas a la parte demandada.

Consta a las actas procesales, que en escrito de informes de fecha 06 de agosto de 2010, los abogados J.M.H. y J.J.P., denunciaron la violación de normas de derecho adjetivo por parte del juzgador de la primera instancia, y que además resultan determinantes para la decisión dictada. En tal sentido, señalaron que se dio mérito favorable al dicho del demandante en lo que respecta a la sustracción de un grupo de cheques, a pesar de que no se indicaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos; que se señaló en la sentencia que la entidad bancaria no tomó las medidas de seguridad pertinentes, aun cuando en el escrito de contestación, además de rechazar in extenso la demanda, alegaron que es incierto que hubieran incumplido con el deber de ejercer una efectiva vigilancia del dinero colocado en el banco ni que se haya dejado de implementarse, en forma adecuada, los mecanismos de seguridad y control, y al tratarse de un rechazo simple, la demostración del hecho quedaba a cargo del actor, quien debió a través de la prueba de informes, solicitar al Banco informara las medidas de seguridad desplegadas en protección del cliente, y que al no hacerlo, la demanda debió ser declarada sin lugar; que el juzgador recurrió indebidamente a considerar las condiciones que liberan la responsabilidad del hoy actor, mediante la clasificación de la culpa según su graduación o gravedad, aun cuando no tenía el juez como determinar cual fue ese grado en relación al actor, ya que éste no expuso las circunstancias que rodearon los hechos para que pudiera calificarse su conducta; que el juez superó los límites de su oficio, al señalar que el Banco demandado exigió una conducta al emisor del cheque, más allá de cómo lo haría una persona promedio; que el juzgador señaló que la institución financiera no le brindó atención al demandante ni le dio oportuna respuesta a su requerimiento, aun cuando la parte actora promovió copia de los cheques sustraídos y detalle de cada cheque cobrado, información que sólo puede ser suministrada por el banco, motivo por el cual tampoco pudieron desconocerlos ni tacharlos en la contestación; que el juez debió liberar de responsabilidad a la entidad demandada, luego de determinar los requisitos que debe cumplir el banco para pagar un cheque, conforme a la Ley de Contrato de Cuenta Corriente, a saber que la firma estampada en el cheque se compare con la registrada por el cliente en los archivos internos, que para el momento del cobro del cheque, la cuenta tenga fondos suficientes; y que el cheque no presente tachaduras ni enmiendas, requisitos estos que no fueron cuestionados por el actor, más aun si la firma de los cheques es semejante a la del cuenta corrientista y que el facsimil no presenta tachaduras ni enmiendas, y que la inexistencia de fondos no fue alegado. Que el actor imputa la responsabilidad al banco, no por problemas de firma, de fondos o de tachaduras o enmiendas, sino por la secuencia como los cheques fueron pagados en oficinas distintas. Solicitaron se revisara por ser de orden público, la cuestión previa opuesta, declarada sin lugar por la primera instancia, en relación a la necesidad de una decisión previa en vía administrativa, en virtud de lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en el artículo 18 al prever que el mencionado organismo debe conocer, sustanciar y decidir sobre las potenciales transgresiones contra los ahorristas, asegurados, usuarios que en general utilicen los servicios prestados por los bancos, aseguradoras, entidades de ahorro y préstamo, etc., y por consiguiente, en primera instancia, cualquier usuario debe recurrir ante el Indepabis para iniciar el procedimiento administrativo, antes de recurrir a la vía jurisdiccional. Solicitaron la reposición de la causa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 95 y 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dado que al estar conformado el capital del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., de dinero del Estado Venezolano, debió ser notificada a la Procuraduría General de la República sobre la existencia de éste procedimiento. Por último promovieron el contrato de oferta pública de cuenta corriente, a los fines de demostrar que la institución bancaria está liberada de la responsabilidad en lo que respecta al pago de los cheques reclamados. Advirtieron que aun cuando cada juez tiene la libertad de interpretación dentro de los limites de su oficio y que los antecedentes jurisprudenciales son fuentes de derecho y convenientes de observar, invocaron el contenido de la sentencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de abril de 2008, expediente N° AA20-C-2006-1007. Solicitaron a este tribunal de alzada, se declare de manera alternativa, sin lugar la demanda por falta de pruebas del demandante; se declare inadmisible la demanda por faltar el procedimiento previo administrativo establecido en la Ley de Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; se reponga el procedimiento al estado de notificar a la Procuraduría General de la República; o sea declarada sin lugar la demanda por cuanto la entidad bancaria está contractualmente exenta de responsabilidad por los hechos debatidos (fs. 132 al 138).

Como punto previo observa esta juzgadora que el abogado J.M.H., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de informes, solicitó a esta alzada que revisara la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (fs. 81 al 86); y al respecto alegó que de conformidad con los artículos 1, 2 y 18 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, los usuarios cuyos derechos hayan sido afectados por una institución bancaria, en primera instancia deben recurrir ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y servicios, quien deberá iniciar el procedimiento administrativo pautado en los artículos 114 y siguientes del Decreto mencionado, ante de recurrir a la vía jurisdiccional.

En este sentido, se evidencia que el juez de la primera instancia fundamentó su decisión en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la preeminencia de nuestra carta magna sobre las demás leyes como lo es en el caso de autos el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, puesto que -a su decir- “…admitir la tesis propuesta por la parte demanda sería tanto como establecer una especie de “antejuicio de mérito” a favor de tales instituciones y así establecer un privilegio procesal inexistente, lesionando consecuentemente el derecho constitucional de los justiciables tienen al libre acceso a los órganos de administración de justicia…”. Ahora bien, quien juzga comparte plenamente el criterio establecido por el juez de la primera instancia, por cuanto es una potestad del usuario acudir o no a la vía jurisdiccional, en los casos en que consideren que han sido vulnerados o transgredidos sus derechos, tal como lo establece nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se establece.

En cuanto a la reposición de la causa, solicitada por el apoderado judicial de la parte demandada, debido a que es un hecho comunicacional, público y notorio, la intervención del extinto C.A., Central, Banco Universal, lo que conllevó a la fusión de dicha entidad financiera, junto a otras en igual circunstancias, a conformar Bicentenario, Banco Universal, C.A., con capital enteramente suscrito por el estado venezolano, razón por la cual con posterioridad al 13 de enero de 2010, debió ser notificada la Procuraduría General de la República, sobre la existencia de dicho procedimiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 95 y 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Al respecto se observa que, el único legitimado para solicitar la reposición de la causa es la Procuraduría General de la República y no las partes en el proceso, razón por la cual, esta juzgadora ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuraduría General de la República, aun cuando se niega de manera expresa la reposición de la causa, y así se decide.

En el caso de autos, consta a las actas procesales que el ciudadano J.L.D., en su carácter de presidente de la firma mercantil Auto Parts Jams, C.A., debidamente asistido de abogado, alegó que es titular de la cuenta corriente N° 0158-0002-09-0021033632 en el Banco Central, Banco Universal, C.A.; que por razones que desconoce le fueron sustraídos de su chequera la cantidad de nueve (09) cheques, los cuales posteriormente fueron cobrados en diferentes agencias bancarias los Nros. 9602288636, 6902288643, 9102288641, 2602288649, 1102288648 y 7702288647, por la cantidad de cuatro mil bolívares fuertes (Bs. F. 4.000,00) cada uno, los Nros. 7102288639 y 4202288646, por un monto de tres mil bolívares fuertes (Bs. F. 3000,00) cada uno, y el N° 3102288650, por un monto de dos mil bolívares fuertes (Bs. F. 2000,00); que en fecha 07 de julio de 2008, se trasladó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para formular la denuncia, que fue sustanciada bajo el N° H-793660; que posteriormente se realizaron diversas actuaciones en la entidad bancaria, donde se concluyó que los cheques sustraídos fueron cobrados por distintas personas y en diferentes oficinas del banco, para ello se hicieron pasar por el titular de la cuenta con firmas falsas que no correspondían a la firma auténtica del titular; que en esa misma fecha de la interposición de la denuncia, reclamó ante la Institución Bancaria, a los fines de obtener el reintegro de las cantidades sustraídas de manera ilegal y que en vista de no obtener respuesta alguna, surgió el incumplimiento y deber de ejercer una efectiva vigilancia del dinero que colocó en custodia del banco, al no haberse implementado en forma adecuada los mecanismos de seguridad al que está obligado el banco para la protección de los bienes depositados por los clientes. Alegó que, el artículo 43 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, establece que los bancos y entidades de ahorro y préstamos, deben mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público, así como brindar atención y oportuna respuesta, tanto a los clientes como a los depositantes que denunciaren cargos no reconocidos u omisiones presentadas en sus cuentas; que con fundamento a la precitada disposición y dado que, verificado los errores observados en la obligada vigilancia y seguridad que debió ofrecer la institución bancaria, para evitar el cobro de tales instrumentos, sustanciada en forma adecuada la reclamación y comprobado que los cheques habían sido forjados y cobrados por personas distintas a su titular, la entidad bancaria debió proceder a su reintegro, razones por las cuales demandó a Central Banco Universal, a los fines de que convengan en reintegrar la cantidad total que le fue sustraída, y que asciende a la cantidad de treinta y dos mil bolívares fuertes (Bs. 32.000,00), más la indexación judicial, calculada desde la fecha de la sustracción del dinero, por ser un instrumento a la vista, mas las costas procesales.

Por su parte los abogados J.M.H., y J.J.P., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, rechazaron en todas y cada una de sus partes, la demanda interpuesta, tanto en los hechos, como en el derecho que dice el actor resulta aplicable; admitieron que el demandante aperturó una cuenta corriente en la oficina del Central, Banco Universal, C.A., hoy Bicentenario, Banco Universal, además de lo asentado en el libelo de demanda en cuanto a que le fueron sustraídos nueve (09) cheques de la cuenta corriente N° 0158-0002-09-0021033632; esgrimieron que es cierto que el actor formuló reclamo ante la oficina de nuestro mandante, pero resulta incierto que hayan incumplido con su deber de ejercer una efectiva vigilancia del dinero colocado en el banco y que hayan dejado de implementarse de forma adecuada, los mecanismos de seguridad y control; arguyeron que es cierto que la cuenta corriente entre el banco y sus clientes se rigen por las disposiciones del Código de Comercio y demás leyes aplicables, además advirtieron que su mandante no ha incumplido con ninguno de los dispositivos legales ni las obligaciones asumidas contractualmente con el demandante; rechazaron de este modo la petición de restituir los fondos, que según el demandante, fueron sustraídos de manera ilegal, ya que de haber tenido la chequera en buen resguardo, y de haberla cuidado como un buen padre de familia, no hubiesen sucedido los hechos que causan esta demanda; que este hecho libera de toda obligación a su representada; que legal y contractualmente le corresponde a Bicentenario, Banco Universal, anteriormente Central, Banco Universal, C.A., cumplir con las siguientes normas operacionales; 1) Que la firma estampada en el cheque se compare con la registrada por el cliente en los archivos internos; 2) Que para el momento del cobro del cheque, la cuenta tenga fondos suficientes; y 3) Que el cheque no presente tachaduras ni enmiendas; que tales requisitos fueron determinados por lo cual se pago, y que era responsabilidad del cliente haber cuidado debidamente la chequera y haber notificado el extravío de los cheques para ser anulados. Opusieron el contenido de las cláusulas 10 y 11 del contrato de cuenta corriente aceptado por los clientes por ser oferta pública de obligatoria aceptación, al abrir la cuenta corriente, en la cual se establece que bajo la sola responsabilidad y riesgo el cliente, la entidad hará entrega de los talonarios que deberá emplear el cliente para librar cheques; que el cliente debe tomar todas las precauciones necesarias para evitar la pérdida, extravío y sustracción total o parcial de cada uno de los cheques que integren el talonario, y se obliga a participar a la entidad cualquier pérdida, extravío o sustracción; que la entidad no asume responsabilidad alguna por cualquier pago irregular efectuado, como consecuencia de pérdida, extravío o sustracción total o parcial del talonario de cheques; que conforme a las mencionadas cláusulas el cliente releva a la entidad de toda responsabilidad en razón del pago de cualquier cheque, con cargo a la cuenta del cliente, siempre que el respectivo cheque presentado, a simple vista, sea similar con los formularios entregados por la entidad al cliente, o con los formularios propios utilizados por el cliente, que las firmas del mismo sean razonablemente comparables apreciadas a simple vista por una persona común que no sea experto grafotécnico, a las firmas registradas por el cliente en la entidad; negaron y rechazaron la afirmación del demandante cuando indicó que en las actuaciones realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en interrelación con la entidad bancaria, se haya concluido que los cheques fueron cobrados por personas diferentes, las cuales se hicieron pasar por el representante de la cuenta y que las firmas plasmadas en los mismos, no se correspondían con la auténtica del titular, cuando de una simple vista se observa que, el denunciante simplemente consignó la denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En atención a los términos en los que quedó planteada la controversia, se observa que constituyen hechos admitidos la existencia de un contrato de cuenta corriente entre la empresa Auto Parts Jams, C.A., y Central, Banco Universal, C.A., hoy Bicentenario, Banco Universal; que de la cuenta corriente fueron sustraídos nueve cheques, que fueron cobrados el mismo día en diferentes agencias, los cuales totalizan la cantidad de treinta dos mil bolívares fuertes (Bs. 32.000,00); que en fecha 07 de julio de 2008, el cuentacorrientista notificó tanto al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y formuló el reclamo en la entidad bancaria, Central Banco Universal, C.A.; y que la firmas plasmadas en los cheques no se correspondían con la firma auténtica del titular. Por el contrario constituyen hechos controvertidos, el incumplimiento de la entidad bancaria de su deber de ejercer una efectiva vigilancia del dinero que se le colocó en su custodia; el no haber implementado en forma adecuada, los mecanismos de seguridad a que está obligado de acuerdo a la ley, para la protección de los bienes depositados por los clientes, y la exoneración de responsabilidad del banco, dada la existencia de una cláusula expresa en el contrato de cuenta corriente.

Del análisis del escrito de contestación se desprende que la parte demandada alegó que “es incierto que hayamos incumplido con el deber de ejercer una efectiva vigilancia del dinero colocado en el Banco ni que hayan dejado de implementarse en forma adecuada los mecanismos de seguridad y control”, y denunció en su escrito de informes, la errada valoración del juzgador de la primera instancia, al haber trasladado la carga de la prueba del actor a la demandada, cuando, al haber rechazado de forma simple el hecho alegado por el actor, correspondía a éste último la carga de demostrar el incumplimiento de la entidad bancaria en su deber de ejercer una efectiva vigilancia del dinero que se le colocó en su custodia; y no haber implementado en forma adecuada, los mecanismos de seguridad a que está obligado de acuerdo a la ley.

Ahora bien, los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, establecen las reglas de distribución de la carga de la prueba, al señalar que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tal motivo corresponde al actor probar los hechos que sirven de fundamento de su pretensión, y al demandado el hecho que la extingue, que la modifica o que impide su existencia jurídica. Esta concepción estática de distribución de la carga de la prueba, deja de lado circunstancias particulares que eventualmente podrían presentarse y que aconsejan otra solución para arribar a la verdad real de los hechos y a una sentencia justa, por esta razón algunos autores consideran que, la carga probatoria se distribuye según sea el efecto jurídico que persigue cada una de las partes, por lo que quien pretenda determinado efecto jurídico deberá probar los presupuesto de hecho para que el mismo resulte aplicable.

Ante un caso de dificultad probatoria de ciertos hechos, debe atenuarse las reglas clásicas de distribución de la carga de la prueba, para así no colocar a la parte en un estado de total indefensión por no poder obtener determinada prueba. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas comporta un desplazamiento del onus probandi según las circunstancia del caso, recayendo en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producir pruebas, más allá de que se traten de hechos constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos.

En el caso que nos ocupa, el banco se encuentra en una situación más favorable para demostrar que cumplió con una efectiva vigilancia del dinero que se le colocó en su custodia; y de haber implementado, en forma adecuada, los mecanismos de seguridad a que está obligado de acuerdo a la ley y al contrato. En este sentido, no comparte esta juzgadora lo señalado por la representación judicial de la demandada, al considerar que el actor debió promover la prueba de informes al banco, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que éste informara al tribunal los mecanismos de seguridad empleados en resguardo del dinero colocado por los clientes, sino que por el contrario, la institución bancaria debió alegar y probar tales hechos, por cuanto se encontraba en mejores condiciones técnicas, materiales, etc. de llevar al proceso la comprobación de ese hecho controvertido.

Por otra parte, observa esta juzgadora que resulta necesario distinguir entre un hecho negativo y la negación de un hecho. En este sentido, el actor alegó un hecho negativo, es alegar que las cantidades sustraídas en forma ilegal, surgió ”por el incumplimiento de la entidad bancaria de su deber de ejercer una efectiva vigilancia del dinero que coloqué en custodia del banco, al no haberse implementado en forma adecuada los mecanismos de seguridad a que está obligado de acuerdo con la Ley, para la protección de los bienes depositados por los clientes”, mientras que la demandada simplemente negó a su vez el hecho negativo, al señalar que resulta “incierto que hayamos incumplido con el deber de ejercer una efectiva vigilancia del dinero colocado en el Banco ni que hayan dejado de implementarse en forma adecuada, los mecanismos de seguridad y control”. En consecuencia, quien juzga considera que la carga probatoria correspondía al demandado, no sólo por tratarse de un hecho negativo, sino también por cuanto se encontraba en una situación más favorable para acceder al medio probatorio, sin dejar de lado que, como prestador de un servicio al público, está obligado a proteger y salvaguardar el dinero que le ha sido confiado, a través de los mecanismos de seguridad idóneos para tal fin.

Establecido lo anterior, se observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 503 del Código de Comercio, el contrato de cuenta corriente es aquel mediante el cual una de las partes remite a otra, o recibe de ella, en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación a un empleo determinado, ni obligación de tener a la orden un valor o una cantidad equivalente, pero a cargo de acreditar el remitente por sus remesas; liquidando en las épocas convenidas por compensación, hasta la cantidad concurrente de las remesas respectivas, sobre la masa total del débito y crédito, y pagar el saldo.

En el caso que nos ocupa, la naturaleza mercantil del contrato de cuenta corriente, se desprende de lo establecido en los artículos 6 y 109 del Código de Comercio, por cuanto ambas partes, actor y demandada son comerciantes y si el contrato es mercantil para una sola de las partes, todos los contratantes quedan en cuanto a él sometidos a la ley y a la jurisdicción mercantil, razón por la cual son perfectamente aplicables al caso de autos, los efectos o consecuencias de los contratos mercantiles, como los intereses legales y así se declara.

Ahora bien, en lo que respecta a la responsabilidad de las entidades bancarias por el pago de cheques girados contra las cuentas corrientes de sus clientes, la doctrina ha analizado las situaciones de hecho que pueden presentarse, la primera cuando las cuentas corrientes se movilizan mediante cheques elaborados e impresos por el banco, y la segunda cuando, previo acuerdo con el banco, el cliente elabora los cheques para movilizar su cuenta. En el primer supuesto, se ha establecido que la mayor responsabilidad por cualquier cargo incorrecto es de la entidad bancaria, por cuanto es a ésta a quien corresponde, antes de pagar un cheque, no sólo constatar si la firma es la misma que aparece en los registros internos como la autorizada para girar los cheques, sino también que la cantidad esté escrita con claridad, sin errores, enmendaduras o borrones, y si el formato de impresión y papel del cheque se corresponde con los que utiliza el banco; mientras que en el segundo supuesto la responsabilidad del cliente es mayor, por cuanto además de asumir la obligación de imprimir el cheque, debe cuidar que no se hagan impresiones paralelas, es decir, duplicidad de cheques, evitar su extravío, la sustracción y el uso indebido de los cheques que elabora.

En el caso de autos, el ciudadano J.L.D., junto con su escrito libelar consignó copia de denuncia N° 793660, efectuada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 07 de julio de 2008 (f. 08); carta de solicitud de reembolso dirigida al Central Banco Universal, debidamente recibida por la entidad bancaria en fecha 07 de julo de 2008 (f. 09); copia simple de los cheques del Central, Banco Universal Nros. 69-02288643, 77-02288647, 91-02288641, 11-02288648, 26-02288649, 31-02288650, 96-02288636, 42-02288646 y 71-02288639; por un monto de cuatro mil bolívares fuertes (Bs. F. 4000,00) los primeros cinco (05) cheques, dos mil bolívares fuertes (Bs. F. 2000,00) el sexto cheque, cuatro mil bolívares fuertes (Bs. F. 4.000,00) el séptimo cheque, tres mil bolívares (Bs. F. 3000,00) el octavo y noveno cheque, todos de fecha 16 de junio de 2008 (fs. 10 al 17); copia simple detallada de los cheques cobrados, emanada del Central Banco Universal, de fecha 01 de julio de 2008 (f. 18); copia simple detallada de cheques cobrados de todo el mes de junio de 2008, emanada del Central Banco Universal (f. 19); original de poder apud acta de fecha 12 de mayo de 2009, otorgado por el ciudadano J.L.D., en su carácter de presidente de la firma mercantil Auto Parts Jams, C.A., a los abogados J.C.R.S., J.N.A.A., J.A.A.C. y M.A.A.C. (f. 22), documentos que no fueron impugnados o rechazados por la parte contraria.

Los abogados J.M.H. y J.J.P., apoderados de la parte demandada, junto con su escrito de informes presentado en este juzgado superior en fecha 06 de agosto de 2010, y a los fines de demostrar la eximente de responsabilidad, consignaron copia certificada del contrato de oferta pública del servicio de cuenta corriente de deposito de Central Entidad de Ahorro y Préstamo, autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 27 de mayo de 1997, bajo el Nº 36, tomo 51 del libro de autenticaciones (fs. 139 al 149).

En este sentido se observa que, en la cláusula diez del contrato se señala que “Bajo la sola responsabilidad y riesgo del CLIENTE LA ENTIDAD hará entrega de los talonarios que deberá emplear el CLIENTE para librar cheques. EL CLIENTE tomará todas las precauciones necesarias para evitar la pérdida, extravío o sustracción total o parcial de cada uno de los cheques que integren el talonario y se obliga a participar a LA ENTIDAD cualquier pérdida, extravió o sustracción. No obstante este aviso, LA ENTIDAD no asume responsabilidad alguna por cualquier pago irregular efectuado como consecuencia de pérdida, extravío o sustracción total o parcial del talonario de cheques. EL CLIENTE que desee imprimir sus propios cheques, deberá celebrar convenio especial y escrito con LA ENTIDAD, acogiéndose a las Cláusulas de dicho convenido y a las normas al efecto establecidas por el Consejo Bancario Nacional”.

En la cláusula diez se establece que: “El CLIENTE releva a LA ENTIDAD de toda responsabilidad en razón del pago de cualquier cheque con cargo a la CUENTA del CLIENTE siempre que el respectivo cheque presentado, a simple vista, similar con los formularios entregados por LA ENTIDAD al CLIENTE o con los formularios propios utilizados por el CLIENTE y que la (s) firma (s) CLIENTE en LA ENTIDAD. Igualmente LA ENTIDAD queda libre de responsabilidad por la entrega de talonario (s) de cheques cuando la (s) misma (s) firma (s) se aparezca (n) en la respectiva solicitud sea (n) a simple vista razonablemente parecida (s) a la (s) firma (s) del CLIENTE registrada en la ENTIDAD”.

En relación a lo anterior la parte demandada alegó que es incierto que haya incumplido con el deber de ejercer una efectiva vigilancia del dinero colocado, ni que hayan dejado de implementarse en forma adecuada, los mecanismos de seguridad y control, alegó que el banco cumplió con las obligaciones legales y contractuales, y que el no haber el actor cuidado la chequera como un buen padre de familia, libera de responsabilidad a la institución bancaria.

En este sentido se observa que, por regla general, las cláusulas contractuales en la que las instituciones bancarias se liberan de responsabilidad por el pago de los cheques falsos se consideran abusivas, por comportar un desequilibrio ilegítimo en perjuicio de los derechos de la parte adherente. En el caso que nos ocupa, la cláusula diez del contrato constituye a juicio de esta juzgadora, una cláusula abusiva, dado que el banco de manera general, no asume responsabilidad alguna por cualquier pago irregular efectuado como consecuencia de pérdida, extravió o sustracción total o parcial del talonario del cheque.

El artículo 43 del Decreto con rango y fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones financieras obliga a los bancos y demás instituciones financieras a mantener un sistema de seguridad adecuados, a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público; y por cuanto en el caso de autos el banco no alegó, ni demostró haber empleado algún sistema de seguridad para evitar la comisión del delito, esta alzada considera que la institución bancaria fue negligente en el cuido del dinero que le fue confiado a través del contrato de cuenta corriente con la empresa Auto Parts Jams,C.A.y así se decide.

La doctrina ha venido insistiendo que para que operare la exoneración de responsabilidad de la institución bancaria, se hacía necesario que ésta alegue y pruebe que el librador o las personas por las que él responde, hubieren incurrido en culpa, y la relación de causalidad entre la culpa del girador ligada a la falsificación del cheque. Asimismo, se hacía necesario precisar la conducta de la partes ante las circunstancias particulares del hecho, en el sentido de analizar en que condiciones pudo el banco apreciar la falsificación o adulteración, y en que medida el titular de la cuenta contribuyó por su culpa a la existencia de la falsificación.

En otras palabras, para que la institución bancaria se entienda relevada de la responsabilidad en el pago de un cheque falso, debe existir un vínculo de causalidad entre la culpa del librador y la adulteración del título valor, de tal manera que procede la exoneración en la medida en que éste acredite la culpa del girador vinculada a la falsificación del cheque.

En consecuencia de lo antes expuesto, y por cuanto los bancos están obligados a garantizar la seguridad de los depósitos que son confiados con la debida diligencia que exigen las normas que rigen la materia, y por cuanto en el caso de autos, la parte demandada no demostró haber cumplido con esta obligación legal, sino que por el contrario trató de exonerarse de su obligación basado en una cláusula que establece la responsabilidad del cliente en el caso de guarda y custodia; que está demostrado el daño mediante las sumas debitadas en la cuenta corriente mediante cheques emitidos por personas no autorizadas, y por cuanto de haber cumplido la institución bancaria con las normas que garantizan la seguridad de los depósitos, no se habría producido el daño, quien juzga considera que se encuentran dados los supuestos para que opere la responsabilidad de la institución bancaria, y por consiguiente considera procedente condenar a la demandada a la devolución de la suma de treinta y dos mil bolívares fuertes (Bs. 32.000,00), monto que corresponde a la totalidad de los débitos realizados en la cuenta corriente N° 0158-000209-0021033632, perteneciente a la empresa Auto Parts Jams, C.A, y así se decide.

Respecto a la solicitud de indexación judicial, se observa que la parte actora solicitó en su libelo de demanda, se condene a la parte demandada a reintegrar la suma antes señaladas, así como el pago de la compensación monetaria por indexación de la obligación, calculada desde la fecha de la sustracción del dinero por ser un instrumento a la vista.

La indexación judicial solicitada en el libelo de demanda, amplía los límites que deberán ser tomados en cuenta por el juez al momento de establecer la condena a pagar. La doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia considera que la inflación es un hecho notorio, por consiguiente los efectos que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda son hechos que el juez puede inferir mediante la aplicación de máximas de experiencias. Se ha sostenido además que el correlativo inflacionario que concede el juez es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de la demanda la pauta que marca su inicio. Ver sentencia N° 0134 de fecha 7 de marzo de 2002, en el juicio M.M. de Hernández y otras contra Banco Popular de los Andes, C.A., expediente N° 00-517. En lo que respecta a la obligación de pagar una suma de dinero, la indexación es procedente siempre que el deudor haya incurrido en mora.

En el caso de autos, se encuentra demostrado que la parte actora notificó a la demandada los cheques pagados, exigió su reintegro en fecha 07 de julio de 2008, y que solicitó la indexación en el libelo de la demanda, razón por la cual quien juzga considera que es procedente la indexación judicial contada a partir del día 28 de abril de 2009, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de publicación de la sentencia definitivamente firme, y así se declara.

Por último, por cuanto se hace necesaria la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar el monto que la parte demandada debe cancelar por concepto de indexación monetaria, y para cumplir con el requisito establecido en el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil relativo a la determinación del fallo, esta alzada establece que los límites exactos dentro de los cuales operará el experto son los siguientes: la indexación judicial será calculada sobre la suma de treinta y dos mil bolívares fuertes (Bs. 32.000,00), monto que corresponde a la totalidad de los débitos realizados en la cuenta corriente N° 0158-000209-0021033632, perteneciente a la empresa Auto Parts Jams, C.A, tomando como punto de partida el día 28 de abril de 2009, fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de publicación de la sentencia definitiva, con base a los Índices de Precios al Consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expresadas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 22 de junio de 2010, por los abogados J.M. y J.J.P., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En consecuencia se declara CON LUGAR, la acción por cobro de bolívares, incoada por el ciudadano J.L.D., en su carácter de presidente de la firma mercantil Auto Parts Jams, C.A., contra el Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., todos identificados a los autos. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar la suma de treinta y dos mil bolívares fuertes (Bs. 32.000,00), por concepto de la cantidad sustraída.

Se condena al pago de la indexación judicial de la suma antes señalada, calculada a partir del 28 de abril de 2009, hasta la fecha de publicación de la sentencia definitivamente firme, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando como referencia los Índices de Precios al Consumidor fijados por el Banco Central De Venezuela, para el Área Metropolitana de Caracas y así se establece.

Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, remítanse las actuaciones al tribunal de origen oportunamente.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil diez.

Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. M.E.C.F.

El Secretario Accidental

Abg. Agostinho Da S.D.S.

En igual fecha y siendo las 2:34 p.m., se publicó, se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario Accidental

Abg. Agostinho Da S.D.S.