Decision of Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores of Miranda, of Wednesday March 28, 2007

Compete a este Juzgado Superior, conocer del recurso de apelación interpuesto por los abogados D.T. y E.M., apoderados judiciales de la parte actora, ciudadana D.J.C.P., todos identificados, contra el auto dictado en fecha 12 de julio de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

Recibido el expediente, en fecha 04 de agosto de 2006, se fijó el décimo día de despacho siguiente, al 18 de septiembre de 2006, para que las partes presentasen sus informes, conforme a lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, constando en autos que, ninguna de las partes compareció, ni por si misma, ni por medio de apoderado judicial.

Vencido el lapso para la presentación de observaciones, y encontrándose el presente expediente en estado sentencia, el Tribunal lo hace bajo las consideraciones siguientes:

DEL AUTO APELADO

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 2006 dictó un auto en el cual señaló lo siguiente:

…este tribunal a los fines de proveer sobre lo solicitado, observa que el Juez a los fines de otorgar o no cualesquiera de las providencias cautelares que sean solicitadas por las partes, debe previamente a.s.r.d.p., estos son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus bonis iuris). En este sentido el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece…

… del contenido de la precitada norma se desprende inmediatamente que, el Juez podrá decretar las medidas preventivas toda vez que las circunstancias que motiven a la actor a solicitar la mencionada providencia, sean acompañadas de un medio de prueba que sustente su planteamiento, ya que mal podría el Juez otorgar la cautela solicitada, por la simple invocación del derecho. En este mismo orden, se tiene que la parte interesada en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos, en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedencia contemplados en el artículo 585 antes citado. El primer requisito exigido en el artículo en comento se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.…

…. Tales criterios doctrinales son acogidos por este Tribunal de manera absoluta y consecuentemente, considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautela solicitada, debe evaluar a los fines del decreto o no de la misma, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma de pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De forma tal, que el juez pueda establecer si se han cumplido o no los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, previa verificación de que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho. En definitiva, para que proceda el decreto de toda medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la cautelar se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto y supone un previo análisis probatorio para apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus bono iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”)….

…. Ahora bien, establecidos como han sido los supuestos en los cuales el Juez puede otorgar una providencia cautelar, se observa que en el caso sub iudice la parte actora, requiere sean decretadas varias medidas, incluyendo las contenidas en los ordinales 1º y 3º del artículo 191 del Código Civil….

…. Dada la letra del artículo anterior, se desprende que el mismo prevé la posibilidad de otorgar una medida cautelar al cónyuge que así lo solicite, y por su naturaleza, para que efectivamente se produzca tal providencia, se deben cumplir los requisitos que presupone toda providencia cautelar, los cuales dejamos ver con claridad anteriormente….

…. El Juez aplicará para el decreto de medidas preventivas en los casos de divorcio, los mismos criterios que usaría para decretar el resto de las medidas preventivas contenidas en la ley, por ende, para este tipo de cautelas el cónyuge interesado, deberá aportar junto con su solicitud, los medios de prueba a que hubiere lugar, para demostrar los extremos de ley. Así las cosas, este Tribunal del análisis de los recaudos que acompañan la presente solicitud, observa que la simple denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas (CICPC) por la accionante, no da certeza de la ocurrencia del hecho objeto de la misma, pues siempre estará sujeta a pruebas colaterales que evidentemente no han sido producidas en el presente juicio, aunado ello al hecho de que el resto de las documentales no permiten presumir que el demandado esté dilapidando o amenace con hacerlo, los bienes sobre los cuales se solicita sean decretadas las medidas a que se refiere el artículo 191 del Código Civil, así como tampoco, se desprende de éstos, presunción alguna de que el cónyuge accionado esté malgastando o realizando una mala administración de los bienes de la comunidad conyugal, para así cumplir con el supuesto a que se refiere el ordinal 3º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil. En tal virtud este Tribunal observa que no se cumple de manera concurrente uno de los requisitos de procedencia a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que se otorguen las medidas cautelares solicitadas, este es, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), toda vez que las documentales aportadas a la causa, no generan –repito- tal presunción. En consecuencia, este Tribunal niega las medidas cautelares contenidas en los numerales 1º y 3º, respectivamente, del artículo 191 del Código Civil, y de igual forma las medidas de secuestro, y prohibición de enajenar y gravar, toda vez que no se cumplen de manera concurrente los requisitos de procedencia previstos en el artículo antes mencionado….

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal a los fines de resolver en relación con los puntos indicados por la decisión del Juez de Primera Instancia, formula las siguientes consideraciones:

1. - La presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia o no de las medidas preventivas solicitadas por la parte actora en el libelo de la demanda, en el cual señaló:

   …. De conformidad con lo previsto en el ordinal primero (1º) del artículo 191 del Código Civil, pedimos al Tribunal ordene que nuestra mandante siga ocupando el inmueble que le servía de alojamiento común, mientras dure el presente juicio, absteniéndose el demandado de molestar y/o ocupar el mismo, en el futuro inmediato, reproducimos en este acto la constancia de la denuncia antes mencionada, a fin de cumplir con los extremos de ley….

   “ … Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el ordinal tercero (3º) ejusdem, pedimos igualmente al Tribunal a fin de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento decrete la inmovilización de las siguientes cuentas bancarias y certificado: 1º) Del certificado Nº 364-7-301689, el cual fue librado a nombre del ciudadano F.P., oficiándose lo conducente a la gerencia del Banco Banesco, sucursal Los Teques…. 2º) De la cuenta de ahorro Nº 1822001439 de Banesco Banco Universal, oficiándose lo conducente a la sucursal de Banesco de la ciudad de Los Teques, Estado Miranda. 3º) De la cuenta de ahorro Nº 01510016805900456799 de Fondo Común, oficiándose lo conducente a la Gerencia de la sucursal de Fondo Común de esta ciudad de Los Teques, Estado Miranda…” “…Con apego a lo dispuesto en el numeral tercero (3º) del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, pedimos al Tribunal decrete medida de secuestro sobre los siguientes vehículos… (Identificados en autos)” “…Así mismo pedimos al Tribunal decrete medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre los siguientes bienes…(Identificados en autos)”

2. - Consta en autos que en fecha 26 de junio de 2006, el Tribunal A quo admitió en cuanto ha lugar en derecho, la demanda que por Divorcio, incoara la ciudadana D.J.C. de Pacheco en contra del ciudadano F.A.P.R., identificados en autos.

3. - El Tribunal A quo, en fecha 12 de julio de 2006 dictó un auto en el cual, negó la solicitud de las medidas cautelares contenidas en los numerales 1º y 3º del artículo 191 del Código Civil, así como las medidas de secuestro y de prohibición de enajenar y gravar, por no cumplir de manera concurrente los requisitos de procedencia previstas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   Al respecto se observa:

   Independientemente de los fundamentos utilizados por la recurrente, las medidas que fueron solicitadas por la actora y a las que se refiere la decisión recurrida, se encuentran previstas en el artículo 191 del Código Civil, cuyas normas no fueron derogadas por la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y resultan perfectamente aplicables al caso de estudio:

   …La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

   Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

   1º Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiera la guarda de los hijos.

   3º Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

   A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes…

   Las medidas que se dictan en los juicios de divorcio son provisionales y, en caso alguno, puede considerarse que tengan carácter definitivo. Son siempre revisables, modificables y revocables por la autoridad judicial en el curso del proceso. Sin embargo, las que hubieren sido decretadas sobre los bienes de la comunidad conyugal durante el juicio y que subsistan, para la fecha de la sentencia de divorcio, no quedan revocadas por la decisión, sino que se mantienen en vigor hasta tanto las partes acuerden otra cosa o hasta que se lleve a cabo la liquidación de la comunidad de bienes (artículo 761 del Código Adjetivo).

   Dichas cautelas, solicitadas por la parte actora en su escrito libelar, fueron negadas por el A quo, en tanto que consideraba que no se cumplían de manera concurrente los requisitos de procedencia previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, considerando, quien decide, oportuno señalar lo establecido en jurisprudencia:

   … El Juzgado del mérito, para negar la medida, no tenía por qué examinar los extremos legales atenientes a los juicios ordinarios, sino proceder en resguardo de los derechos de la mujer, a fin de evitar cualquier perjuicio que pudiera ocasionarle la actuación del marido demandado, como administrador que es de la comunidad de bienes, régimen legal que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

   Si el divorcio, como causa de disolución del matrimonio, pone también fin a la comunidad conyugal, la cual se disuelve así de pleno derecho, es evidente que la mujer tiene interés especial en evitar que el marido demandado por divorcio perjudique los derechos de ella y se acuerden, por lo tanto, las medidas provisionales que haya menester a objeto de asegurar la efectiva liquidación de todos lo bienes comunes. Desde luego, la medida es, como la misma ley lo dice, de carácter provisional y después de decretada, el demandado tiene el derecho de hacer las pertinentes reclamaciones u objeciones, aportando las pruebas convenientes para que el Tribunal decida lo que en la definitiva sea justicia …

   Por lo tanto, no es posible exigir a la mujer que acredite de antemano extremos legales, pues con ello se entrabaría grandemente el derecho que le asiste a ser respetada como comunera que es de los bienes que componen la comunidad nacida por virtud del solo vínculo matrimonial.

   Es pues una demanda de naturaleza muy especial y las consecuentes medidas de orden patrimonial permitidas por la ley se han dado en interés y protección de la mujer casada, quien, a pesar de las profundas reformas introducidas en la vigente legislación civil, sigue aún sometida a las contingencias de la administración de los bienes comunes que ha conservado el marido…

   En el mismo sentido, se ha señalado:

   … Las medidas provisionales comprendidas en el artículo 191 del Código Civil, tienen carácter facultativo, entendiendo por ello que para resolverlas actuará el juez guiado por su prudente arbitrio y para ordenarlas no se requiere de la existencia de indicios o presunción grave del derecho que se reclama, ni está obligado el solicitante a producir caución o garantía previa y suficiente como presupuesto para obtenerlas. Estos elementos y circunstancias que sí son exigidos para la obtención de las medidas de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, el secuestro de determinados bienes y el embargo de bienes muebles en general, aplicables dentro del juicio ordinario… no procede en los juicios de divorcio y de separación de cuerpos cuya peculiaridad y diferenciación de aquéllos resultan de los propios textos legales que las consagran y se justifican por la típica personalidad de los litigantes que en estos juicios son necesariamente marido y mujer, ligados por un vínculo de estado puesto en conflicto a través del proceso….

   Por la misma naturaleza de la materia a que concierne la pretensión de la actora, siendo que la acción de divorcio es de orden público, las medidas que se dictan se justifican plenamente por el mismo estado conyugal de los litigantes y por la situación de conflicto que representa el proceso para las partes. Ellas tienen como finalidad preservar, por una parte, la tranquilidad y estabilidad de las partes litigantes durante el proceso (ordinal 1º del artículo 191) y por la otra, la preservación de la parte del patrimonio, cuya administración está confiada individualmente a uno de los cónyuges (ordinal 3º del señalado artículo) y en consecuencia, a los efectos de decidir sobre las medidas en cuestión, el juez está autorizado, para solicitar todas las informaciones que considere convenientes, pero también está autorizado para obrar según su prudente arbitrio, con los elementos de juicio que cursen a los autos.

   Sin embargo, en el caso de medidas de orden patrimonial, aunque no se exige para el decreto de medidas en los juicios de divorcio que se aporte prueba que constituya presunción grave del derecho reclamado, ni se exige presentación de caución o garantía adecuada, toda vez que no se trata de las medidas preventivas ordinarias que persiguen asegurar la ejecución de la sentencia, sino de la preservación de derechos de las partes que no guardan relación con la decisión que habrá de recaer en el juicio de divorcio, es indudable la carga procesal del solicitante, salvo imposibilidad material o dificultad manifiesta, de aportar suficientes elementos de juicio que lleven al Juez a la convicción concerniente a la existencia material de los bienes sobre los cuales habrá de recaer la medida, a que dichos bienes pertenecen a la comunidad conyugal y a la necesidad del decreto que no es otra que la preservación del patrimonio común. Ello en virtud de la necesaria adecuación de la medida con el objeto que con ella se persigue y, por consiguiente, así como el Juez debe preservar los derechos de terceros, debe también, con respecto al cónyuge administrador de los bienes de que se trate, actuar con prudencia y discreción, para evitar perjuicios innecesarios e injustificables. Las medidas que se dictan en el orden patrimonial pueden o no corresponder a las cautelares que se dictan en los procedimientos ordinarios y aun cuando coincidan con estas últimas, no se busca con ellas asegurar la ejecución de la sentencia. Por esa razón, no se requiere para su decreto del cumplimiento de extremos relacionados con el peligro en la demora, pero si de la necesaria p.d.J. en cuanto al examen de la necesidad de su decreto para la preservación del patrimonio común que asegure la justicia de un eventual partición, posterior a la declaratoria de divorcio.

   Sentado lo anterior, se observa:

   Con respecto a la primera de las medidas que fuera solicitada por la actora, quien juzga encuentra que de las actas que fueron objeto de examen por parte de esta Alzada, se evidencia copia certificada del Acta de Matrimonio entre las partes, de la cual se evidencia la existencia del vínculo matrimonial cuya disolución pretende la actora, así como también que el matrimonio se contrajo el año 1959, por lo que data de treinta y ocho años atrás, siendo que la demandante, según señala en el libelo, permaneció en el último domicilio conyugal una vez que fuera abandonado por su cónyuge, afirmación cuya veracidad no puede determinarse a priori, pero que puede ser objeto de un juicio de verosimilitud y, dadas las circunstancias relacionadas con la mayoría de edad de los hijos habidos durante el matrimonio, de lo que debe deducirse que no habitan con la demandante en su mismo domicilio, así como también las relacionadas con la edad de la demandante a quien no puede someterse a una eventual situación sino de violencia, de incomodidad al tener que compartir el mismo techo con el cónyuge con quien se encuentra en situación de conflicto, considera quien decide, en atención a las necesidades y circunstancias de la demandante, determinar que ella continúe habitando el inmueble que servía de alojamiento común. ASÍ SE ESTABLECE.

   En relación a la medida de inmovilización de cuentas bancarias, quien decide observa que la actora aportó copia certificada de Certificado de Participación emitido por la entidad Bancaria Banesco Banco Universal, signado con el Nº 364-7-301689, a nombre del demandado; así mismo indicó en su escrito libelar, que debía decretarse la inmovilización de la cuenta de ahorro Nº 1822001439 de Banesco Banco Universal, y de la cuenta de ahorro Nº 01510016805900456799 de Fondo Común, sin que existan evidencias a los autos, de la existencia de estas cuentas de ahorro, a nombre del demandado y, por ende, sometidas a su administración.

   Así las cosas, en lo que respecta al Certificado de Participación en Banesco, a juicio de quien decide cumplió la actora con la carga procesal de aportar suficientes elementos de juicio que lleven al Juez a la convicción concerniente a la existencia material de los bienes sobre los cuales habrá de recaer la medida, pues puede apreciarse claramente que se trata de un documento emitido a favor del demandado, a quien le corresponde su administración. De allí que ha debido acordarse la solicitud de la demandante en este sentido, de acuerdo a la previsión contenida en el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, ya que se trata de la preservación del patrimonio común para una eventual partición de bienes. ASÍ SE DECLARA.

   En lo que respecta a las medidas solicitadas sobre cuentas de ahorro, esta Alzada considera que, conforme a los criterios esgrimidos anteriormente, tratándose la información sobre esta clase de cuentas bancarias de aquellas que no pueden obtenerse mediante solicitud de certificación pues no constan en archivos públicos, sino de instituciones comerciales, ha podido el Juzgado a Quo requerir la información necesaria para el aseguramiento posterior del patrimonio común, si fuere el caso u ordenar a la solicitante la ampliación de la prueba, si fuera posible, antes de negar ab initio la medida, sobre fundamentos legales que no son aplicables en el juicio de divorcio. ASÍ SE ESTABLECE.

   Por otra parte, se observa que la demandante solicitó medida de secuestro a ser practicada sobre tres vehículos, cuyos Certificados de Registro produjo, fundamentando la solicitud en el ordinal 3º del artículo 599 del Código Procesal, encontrándose la solicitud, a juicio de quien decide, precisada por el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, el cual faculta al Juez para dictar medidas para evitar dilapidación, disposición u ocultamiento de los bienes. Sin embargo, a juicio de quien decide, la naturaleza misma de la medida de secuestro que implica desposesión del bien para colocarlo al cuidado de un tercero, requiere que se sopesen las consecuencias y perjuicios que, una medida de tal naturaleza, podría causar en la persona contra la cual se dirige y en los mismos bienes sobre los cuales recae, por lo que debe examinarse para su decreto, el contenido de la norma procesal:

   Articulo 599 del Código de Procedimiento Civil:

   Se decretará el secuestro: 1° De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore. 2° De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión. 3° De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquéllos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad…

   En cuanto a las medidas de secuestro, este Despacho considera que, el peticionario deberá probar respecto de dos materias distintas, una prueba versará sobre la existencia de los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio y, la otra, versará sobre las razones por las que secuestra, relativas a que el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad, pues en este caso, el Código de Procedimiento Civil exige un juicio de mera probabilidad.

   Hay que señalar, que se introdujeron a la presente causa, como documentos demostrativos de la pretensión de la actora, copia certificada del Acta de Matrimonio entre ambas partes; copia certificada de Certificado de Participación emitido por la entidad Bancaria Banesco Banco Universal, signado con el Nº 364-7-301689, a nombre del demandado; copia certificada de tres (03) Certificados de Registro de Vehículo, emitidos por el Instituto Nacional de Tránsito y Trasporte Terrestre, dos (02) a nombre del demandado y uno (01) a nombre de la actora; copias certificadas de documentos referentes a Registros Inmobiliarios, de compra venta, y notificaciones de enajenación de inmuebles; con lo cual a juicio de quien decide y tomando en cuenta lo supra señalado con respecto a la medida de secuestro solicitada, no se demuestra que el cónyuge demandado dilapide los bienes comunes. De allí la improcedencia de la medida solicitada en esta forma, sin perjuicio de que en el curso del juicio de divorcio, pueda la actora demostrar los extremos legales para su declaratoria. ASÍ SE ESTABLECE.

   Por último, observa esta Alzada que la actora solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar a ser decretada sobre dos inmuebles, sin utilizar fundamento legal alguno y produciendo los respectivos documentos de adquisición de las propiedades, a nombre del demandado, a quien se identifica en los documentos como de estado civil casado, con lo cual, no estando los bienes inmuebles sometidos a la disposición exclusiva por parte del cónyuge demandado, pues se requiere el consentimiento de ambos cónyuges para enajenar, a título oneroso o gratuito, los bienes gananciales inmuebles, a tenor del artículos 168 del Código Civil y no existiendo a los autos elementos de juicio suficientes que pudieran llevar a esta Alzada a la convicción concerniente a que, mediante otros procedimientos, pudiera el cónyuge demandado disponer de estos bienes sin autorización de la actora, no estima esta Alzada procedente el decreto de la medida, sin que ello signifique que posteriormente pueda la actora aportar otros elementos que hagan necesaria la prohibición de enajenar y gravar. ASÍ SE ESTABLECE.

   En virtud de lo expuesto, resulta forzoso declarar parcialmente con lugar la apelación formulada por la ciudadana D.J.C.P. contra del auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, en fecha 12 de julio de 2006, como así se hará en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: