Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 31 de Marzo de 2014

La presente causa se tramita ante este Juzgado Superior con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ciudadano: J.E.R.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 129.371, con el carácter de apoderado judicial de la Empresa Mercantil Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el 4 de agosto de 2008, bajo el n° 09, Tomo 12-A, representada por los ciudadanos: R.G.R.M. y M.P.M.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-14.662.478 y V16.125.379, en su condición de Presidente y Vice-presidente respectivamente; contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 9 de marzo de 2009, según la cual declaró parcialmente con lugar la reconvención por resolución de contrato de arrendamiento y daños y perjuicios, resuelto el contrato de arrendamiento y sin lugar la demanda de resolución de contrato de arrendamiento incoada contra la ciudadana: E.B.F.d.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° V-4.256.204, que se tramita en el expediente nº 08-8998-CE, de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha 1 de abril de 2009, se recibió por distribución el expediente, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha 2 de abril de 2009, este tribunal superior dictó auto, mediante el cual repuso la causa al estado de tramitarlo y fijar los lapsos por el procedimiento breve de conformidad con lo establecido en el artículo 881 del Código de Procedimiento, y como consecuencia de ello declaró la nulidad del auto de entrada dictado en fecha 1 de abril de 2009, y fijó el décimo día de despacho para dictar sentencia de conformidad con el artículo 893 ejusdem, a partir de esa fecha.

En fecha 23 de abril de 2009, venció el lapso legal para la publicación de la sentencia y en virtud de la multiplicidad de competencias de este tribunal, lo cual acarrea exceso de trabajo, no fue posible dicha publicación, no estando legalmente previsto el diferimiento en este caso; se dejó constancia que una vez publicada la sentencia se notificaría a las partes de la misma.

En fecha 8 de abril de 2010, el abogado F.M.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia solicitó se dictara la correspondiente sentencia.

En esta oportunidad este Tribunal pasa a decidir bajo los siguientes términos:

II

DE LA DEMANDA

Alegan los actores, que en fecha 4 de agosto de 2008, decidieron constituir la empresa que hoy representan, cuyo objeto principal es la compra, venta, comercialización, distribución, transporte, importación y exportación al mayor y al detal de toda clase de licores nacionales e importados, hielo en cubito y en bloque, charcutería y delicateses, afirmando que se vieron motivados a tomar el comercio como su principal actividad, y en ese sentido, hicieron un estudio previo de la actividad comercial, y de este modo evidenciaron que en esta ciudad estaba para ese momento recién inaugurado el Centro Comercial Locatel, y lograron contactar a la ciudadana E.B.F.d.V., a quien le propusieron instalar dentro de ese centro comercial un negocio, conocido comúnmente como bodegón, y que como propietaria de un local comercial en dicho centro, les interesó que se los diera en arrendamiento, ante esa propuesta, esta ciudadana les informó que dicho negocio no era contrario a la reglamentación del centro comercial Locatel, pero para poder contratar debían constituir una empresa, para arrendar directamente con ella, siendo este el motivo por el que dieron inicio a los trámites de constitución de la empresa ahora representada por ellos.

Afirmaron los actores que una vez constituida debidamente ante el registro mercantil competente la empresa, se suscribió entre ella y la demandada un contrato de arrendamiento, siendo la primera cláusula la que establece el bien sobre el cual se realizó el contrato de arrendamiento: “Primera: Objeto Del Contrato. “La Arrendadora” da y La Inquilina recibe (mediante este contrato, en lo sucesivo denominado El Contrato) en calidad de arrendamiento un área comercial, el cual pertenece a La Arrendadora, identificado con el N° 10: Tiene un área aproximada de ochenta y cuatro metro cuadrados (84,00 mts2) dividido en: cuarenta y dos metros cuadrados (42,00 mts2), correspondientes a el nivel mezzanina. Se encuentra alinderado así: Noreste: con el local n° 11; Sureste: con el local N° 39; Noreste: con pasillo “B”, y Suroeste: con el local n° 9. Con puesto de estacionamiento N° F-03, ubicado dentro del “Centro Comercial Locatel Barinas”, en lo adelante y para todos lo efectos de este contrato y sus derivados se denominaran simplemente área comercial, el inmueble objeto del contrato según se especificó con anterioridad, forma parte del Centro Comercial Locatel Barinas, situado en la Avenida los Andes, hoy Avenida A.A.T. de la urbanización Alto Barinas, Municipio Barinas del estado Barinas”, además dentro de las cláusulas pactadas es evidente que se estableció en la Cláusula Segunda lo siguiente: “(…) DESTINO, el área comercial será destinado solo para la instalación de oficinas y/o comercio cuyo objeto será la compra, venta, comercialización, distribución al mayor y al detal de toda clase de licores Nacionales e Importados, y toda clase de actividad económica que tenga relación con el objeto principal. A este fin, La Inquilina, deberá obtener a su nombre la Conformidad de Uso, el Permiso de Bomberos, la Patente de Industria y Comercio y cualesquiera otros tipos de permisos que requieran las autoridades para el funcionamiento de su negocio, no haciéndose La Arrendadora responsable por la obtención de los permisos indicados. Señalando que la Inquilina no podrá cambiar la actividad comercial del negocio aquí convenido, sin la aprobación previa y por escrito de La Arrendadora”.

Señalaron que en el contrato el canon de arrendamiento pactado es la cantidad de bolívares cinco mil sin céntimos (Bs. 5.000,00), por mensualidades anticipadas, el cual sería ajustado semestralmente, tomando como referencia la variación del índice general de precios al consumidor (I.P.C.), asimismo indicó que la duración del contrato es de seis (6) meses contados a partir del 1 de octubre de 2008. Que en el contrato de arrendamiento, concretamente en la cláusula novena se hace mención que la arrendadora le hace entrega a la inquilina del reglamento interno vigente del Centro Comercial Locatel Barinas, lo que evidencia que la arrendadora tiene pleno conocimiento de las normativas del centro comercial. Que han cumplido fiel y cabalmente con todas y cada una de las cláusulas pactadas en el contrato de arrendamiento, debiendo por ende, estar en plena posesión del inmueble arrendado.

Que iniciaron los trámites necesarios y pertinentes para obtener la permisología ante los organismos competentes y dirigieron una solicitud al comité de arquitectura del centro comercial Locatel Barinas, a los efectos de que fuese estudiado el uso planteado, y en fecha 21 de agosto de 2008, fue dirigida una comunicación a la empresa emitida por el comité, suscrita por el Arquitecto E.M., en la que se les informó que había sido aceptada la solicitud presentada para la instalación de un bodegón de licores y delicateses en el centro comercial Locatel Barinas, y se exigió para la aprobación de funcionamiento, consignar sin excepción, todos los recaudos establecidos en el listado de documentos para la remodelación de locales comerciales del centro comercial Locatel Barinas, en virtud de esto, iniciaron todas las actividades encaminadas a la instalación definitiva del negocio, y en este sentido empezaron a contratar personas especializadas para la elaboración del proyecto de remodelación y constitución del local, a los fines de remitirlo al referido comité para que fuese estudiado el proyecto de remodelación y fuese autorizado o ajustado dependiendo del caso.

Sostuvieron que en virtud a la aprobación de la solicitud presentada al comité de arquitectura del centro comercial Locatel Barinas, se comenzaron a realizar las inversiones económicas necesarias para el perfecto funcionamiento del objeto social de su representada, se contrató un publicista para la elaboración de avisos publicitarios, cuyos costos ya han sido pagados, se contrató un grupo de ingenieros y arquitectos para la realización del proyecto de remodelación, elaborándose diseños de planos, tanto para la distribución de espacio, como la instalación del sistema eléctrico, de decoración, instalación de mobiliario, alegando que este trabajo ya había sido pagado a la empresa encargada de la elaboración de dicho proyecto.

Que durante ese tiempo que tiene su representada tratando de instalar el bodegón, se ha sostenido contacto directo con la demandada, en virtud de que presuntamente la directiva del centro comercial Locatel Barinas, ahora está tratando de impedir el funcionamiento de su representada, y a tal efecto en fecha 19 de Septiembre de 2008, recibieron una comunicación de la arrendadora, donde les indican lo siguiente: “Reciba un cordial saludo, en esta oportunidad me dirijo a usted con la intención de comunicarle sobre la negativa emitida por la dirección de INVERSIONES BARINTEL, C.A., representada por la Dra. A.G., en la cual me presenta los motivos que hacen difícil el funcionamiento de su empresa BODEGON DE LICORES Y DELICATESES THE PLAYERS, dentro de las instalaciones del C.C. LOCATEL, ya que la misma tiene un objeto o razón social distinta a la planificación u organización que se reserva el C.C. LOCATEL. Siendo esta razón suficiente para solicitar ante usted de muy buena manera el rompimiento del contrato planteado y que aún no se ha iniciado, ya que esto sería lo mejor para ambas partes. (…)”, invocando que se puede evidenciar que la arrendadora pretende de manera unilateral dejar sin efecto el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, ocasionando a su representada un grave perjuicio económico, debido a toda la inversión que hasta esa fecha habían realizado, todo en franco desconocimiento de los derechos de su representada ocasionando además graves daños al no cumplir con sus obligaciones como arrendadora, siendo la principal la de poner en posesión del bien inmueble a su representada.

Señalaron que una de las principales obligaciones que se derivan del contrato de arrendamiento, es que el arrendador ponga a disposición del arrendatario el bien objeto de arrendamiento, y que como se ha detallado con anterioridad, la arrendadora estaba en pleno conocimiento de cuál era el objeto principal de la empresa, de hecho una de las cláusulas del contrato (la segunda) obliga a su representada a tener solo esta actividad comercial, y que su representada se ve enormemente sorprendida con todo lo que esta sucediendo, que no se logra comprender como ella se ha visto en la necesidad de realizar todos esos gastos a fin de poder celebrar entre ella y la arrendadora un contrato de arrendamiento cuyo objeto principal es más que evidente; que se ha precisado la realización de una inversión cuantiosa para las modificaciones del local arrendado, y lo más grave, se generaron grandes expectativas económicas, para luego de manera grosera, desleal, sin ningún tipo de consideración se informe que todo lo hecho por su representada en orden a la realización de la actividad económica que constituye su objeto comercial no se puede ejecutar; que para lograr comprender lo antes narrado, se presume la intención de la arrendadora de hacerle daño a su representada, porque siendo ella propietaria, se tiene por cierto que posee pleno conocimiento de los reglamentos del centro comercial, hecho que se confirma en el mismo contrato de arrendamiento, cuando se indica que es parte integrante del contrato de arrendamiento, el reglamento interno del centro comercial Locatel Barinas.

Aseveraron, que el derecho asiste a su representada para reclamar lo que en justicia le corresponde, dado el grave daño económico que se le ocasionó a la misma, producto del incumplimiento de la arrendadora de una de sus principales obligaciones, la de hacer gozar del bien inmueble arrendado a su representada.

Fundamentó su demanda en los artículos 1.133, 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.270, 1.271, 1.273, 1.579, 1.354, 1.585, 1.586, 1.587 del Código Civil Venezolano vigente, así como los artículos 12, 25 y 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios Venezolana.

Alegaron, que tal como se evidencia de los fundamentos jurídicos argüidos, a la presente acción puede hacerse acompañar la pretensión que se indemnicen los daños y perjuicios causados por el incumplimiento culposo de la parte arrendadora, aquí accionada, por cuanto su representada ha visto su patrimonio disminuido por una serie de pagos que ha debido realizar, así como ha visto truncadas las posibilidades ciertas que poseía de acrecentarlo dada la actividad económica que había de acometer, afirmando que se está entonces en presencia de las tradicionales figuras del daño emergente y del lucro cesante, señalando que su representada ha debido sufragar los siguientes pagos: Pago realizados a arquitectos por elaboración del proyecto destinado a la instalación, comercialización y funcionamiento Bs. 4.000,00; mobiliario de madera Bs. 7.000,00; pago realizado al Ingeniero Electricista por plano de cargas eléctricas Bs. 1.000,00; compra de dos equipos de aire acondicionado de 24.000 BTU C7U Bs. F. 5.000,00; pago de adelanto para realizar techo razo-drywall Bs 2.000,00; pago de adelanto para realizar aviso publicitario Bs. 1.500,00; estampillas para obtener permiso sanitario Bs. 65,00; gastos de fotocopias para armar carpetas a consignar en los organismos públicos para cada permisología Bs. 1.000,00; pago inspección de Bomberos Bs. 5,00 y pago planillas SAMAT Bs. 15,00.

Dijeron que en cuanto al lucro cesante, asumiendo que el contrato no se extendiera mas allá de los seis meses inicialmente estipulados, por el giro económico de una empresa con las características de su representada, dado que no ha podido desarrollar tal actividad, y debido al incumplimiento de la arrendadora, ha perdido la posibilidad de ingresar como utilidad la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), pues ha de considerarse el periodo en que el contrato había de tener vigencia, que incluía el de las fiestas propias del mes de diciembre, mes caracterizado por elevados consumos de los productos que pueden ser expedidos por su representada

Citaron jurisprudencia de fecha veinticinco (25) de junio de 2001 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente n° 00-466, relacionada con el daño emergente y lucro cesante como daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato.

Afirmaron que por todas las circunstancias que demandan a la ciudadana: E.B.F.d.V., para que convenga en la resolución del contrato de arrendamiento, y al pago de los daños y perjuicios a su representada o de lo contrario a ello sea condenada; por cuanto la resolución supone el retorno de las partes a la situación precontractual, formalmente solicitaron se reintegre a su representada la cantidad de bolívares quince mil (15.000,00) más los intereses devengados hasta el momento que tal devolución se haga efectiva, por concepto del depósito que le fuere requerido como garantía del cumplimiento de sus obligaciones en ejecución del contrato cuya resolución se demanda, la indemnización por daños y perjuicios son: la cantidad de bolívares veintiún mil quinientos ochenta y cinco (Bs. 21.585,00), por concepto de daño emergente, por lo daños sufragados por su representada para la constitución, instalación publicidad y funcionamiento de la empresa, la cantidad de bolívares trescientos mil sin céntimos (Bs. 300.000,oo), por concepto de lucro cesante, derivados al no permitir a la empresa que representan ejercer su actividad comercial, durante por lo menos seis (06) meses establecidos en el contrato, esta cifra es el producto de una proyección que se hizo de acuerdo al objeto de la empresa, al estudio del mercado de la zona donde se iba a instalar la empresa, y a la información que obtuvieron al realizar un trabajo de campo y recabar información cierta y precisa de lo que arroja un negocio de idéntico objeto comercial, mensualmente, descontando obviamente los gastos administrativos que ello acarrea y la compra de materia propia del ramo, las costas y gastos del presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, solicitaron la correspondiente corrección monetaria al monto que sea condenado a pagar la demandada. Estimaron la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en la suma de bolívares trescientos treinta y seis mil quinientos ochenta y cinco sin céntimos (Bs. 336.585,00).

Acompañó al escrito los siguientes documentos:

 Copia certificada de Registro de Comercio de la compañía “Bodegón de Licores y Delicateses The Players C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en el Tomo 12-A, Número: 09, de fecha 4 de agosto de 2008. (Ver folios 24 al 34).

 Copia certificada de contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Estado Barinas, en fecha 7 de agosto de 2008, anotado bajo el n° 83, Tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria. (Ver folios 37 al 44).

 Original de comunicación de fecha 19 de septiembre de 2008, enviada por la ciudadana E.F.d.V. al Sr. R.R., mediante la cual le informa sobre la negativa emitida por la dirección de Inversiones Barintel, C.A., en relación a los motivos que hacen difícil el funcionamiento de la empresa Bodegón de Licores y Delicateses The Players, dentro de las instalaciones del C.C. LOCATEL, por las razones que allí expresó. (Ver folios 45 al 47).

III

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Y LA RECONVENCIÓN

En fecha 17 de diciembre del 2008, la parte demandada, contestó la demanda en los términos siguientes:

Que de conformidad con lo estipulado en el artículo 883 del Código de Procedimiento Civil y en aplicación a los artículos 343 y 361 ejusdem, en concatenación con artículo 35 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y con el carácter de parte demandada, en forma irrevocable, enfática y sin ningún asomo de dudas reconoció la existencia de la relación arrendaticia que le vincula con la inquilina. Rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes el contenido íntegro de las pretensiones plasmadas en el libelo de la demanda relativas a la resolución del contrato de arrendamiento y pago de daños y perjuicios, por no ser ciertos los hechos narrados, ni el derecho allí invocado, aduciendo que el bien inmueble objeto de arrendamiento lo constituye un local comercial o área comercial regido por el reglamento interno de condominio del centro comercial Locatel Barinas, y no un fondo de comercio como pretende hacerlo valer la parte actora.

Que de conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, reconviene a la sociedad mercantil Bodegón de Licores y Delicateses The Players C.A., parte actora aduciendo luego de invocar el principio de autonomía de la voluntad, los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.599 del Código Civil y 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y luego de transcribir el contenido de las cláusulas tercera, décima quinta, décima novena, vigésima tercera, vigésima cuarta, vigésima novena, alegó que la inquilina incumplió las referidas cláusulas contractuales, que adeuda hasta esa fecha (17/12/2008) tres pensiones arrendaticias, correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2008, a razón de cinco mil bolívares (Bs.5.000,00) cada uno, además de la cantidad de diez mil bolívares (Bs.10.000,00) por concepto de depósito que debió pagar el 06/09/2008, y la penalidad por retardo en el pago por concepto de cláusula penal, a razón del cero coma uno por ciento (0,1%) diario calculado sobre la cuota vencida y no pagada en su fecha de cancelación, que no suscribió en el lapso estipulado en el contrato de arrendamiento la póliza de seguro contra todo riesgo con empresa de reconocida solvencia en el ramo, y adujo que la inquilina no ha cumplido las cláusulas transcritas y las demás contenidas en el contrato en cuestión.

Que por todo ello, reconviene a la sociedad mercantil actora, para que convenga o a ello sea condenada por el Tribunal en: Primero: resolver el contrato de arrendamiento por el evidente incumplimiento en las obligaciones arrendaticias descritas, de conformidad con los artículos 1.167 del Código Civil, 28, 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y 888 del Código de Procedimiento Civil. Segundo: en la entrega inmediata del inmueble en las mismas perfectas condiciones en que le fue entregado al inicio de la relación arrendaticia, libre de personas y de bienes, en la forma prevista en el artículo 1.586 del Código Civil. Tercero: Solicitó en forma subsidiaria y como consecuencia del incumplimiento del contrato por la falta de pago en las pensiones arrendaticias, y a manera de indemnización de daños y perjuicios, el pago de las pensiones insolutas correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2008, a razón de cinco mil bolívares (Bs.5.000,00) cada una, adicionando a ello, la penalidad por retardo en el pago por concepto de cláusula penal, a razón de 0,1% diario calculado sobre cada cuota vencida y no pagada en su fecha de pago, de acuerdo con los artículos 1.167 del Código Civil y 28 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Estimó la reconvención en la cantidad de veinticinco mil bolívares (Bs.25.000,00) y solicitó se admitiera la reconvención propuesta, se declare sin lugar la demanda incoada por resolución de contrato de arrendamiento y pago de daños y perjuicios y con lugar la reconvención, con la condenatoria en costas a la parte actora reconvenida.

IV

CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

En la oportunidad legal, el abogado J.E.R.A., en su condición de representante sin poder de la parte reconvenida, empresa Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., presentó escrito de contestación a la reconvención interpuesta, mediante la cual rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes lo alegado por la demandada reconviniente en su escrito de reconvención, señalando que es absolutamente falso todo lo expuesto.

Alegó que de manera infundada la parte demandada afirmó que su representada incumplió la cláusula tercera del contrato de arrendamiento, expresando de manera muy genérica y sin motivación alguna que su representada no cumplió con el pago del canon de arrendamiento pactado a partir del día 1 de octubre de 2008, siendo importante alegar en este punto como defensa de fondo el hecho cierto y aceptado por la parte demandada que el contrato de arrendamiento fue autenticado ante la Notaria Publica Segunda de Barinas, el día 7 de agosto de 2008, y en la cláusula cuarta del mencionado instrumento se fijó que la duración del contrato era de seis (6) meses contados a partir del día 1 de octubre de 2008, con la finalidad de que en el plazo comprendido entre el 7 de agosto de 2008 y el 1 de octubre de 2008 su representada estuviera en pleno uso, goce y disfrute de la posesión del inmueble arrendado, hecho que jamás ocurrió, tal y como se expresó de manera categórica en el escrito de demanda como elemento fundamental de la pretensión, es decir, la principal obligación de la arrendadora hoy demandada, era poner a su representada en posesión pacífica del inmueble arrendado, derivándose como consecuencia jurídica la aplicación de la excepción de contrato no cumplido.

Mencionó que del contrato bilateral o sinalagmático surgen obligaciones para ambas partes, obligaciones que son interdependientes, no sólo en su nacimiento sino en su ejecución, y que de esta característica de la interdependencia emana: La excepción de contrato no cumplido del artículo 1.168 del Código Civil.

Dijo que siendo la obligación de uno el fundamento de la obligación del otro, el primer efecto de la convención es el que cada uno de los contratantes puede obligar al otro a cumplir su obligación cumpliendo él la suya por su parte, que esto es indiscutible si se tiene presente que en los contratos bilaterales cada parte se obliga teniendo como fin jurídico, como causa, el obtener prestación consentida por la otra parte, y nada seria más contrario a lo noción misma de la causa, consagrada como un elemento fundamental de toda obligación, si una parte hubiese de quedar obligada a entregar lo que ha prometido sin recibir aquello que se le prometió a cambio.

Afirmó que por todo lo anteriormente expuesto, es que deben declararse improcedentes todos lo alegatos expuestos por la parte demandada reconviniente, de que supuestamente fue su representada la que incumplió con las cláusulas del contrato de arrendamiento, ya que la arrendadora jamás cumplió con su obligación de poner en posesión pacífica del inmueble arrendado a su patrocinada, actuando por ende de mala fe al pretender que se cumpla la obligación de pagar el canon de arrendamiento, si no hubo reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones.

Mencionó que la parte demandada reconviniente alega que su representada incumplió la cláusula décima quinta del contrato de arrendamiento, hecho que negó y rechazó, en virtud de que tal y como se demostrará en la oportunidad respectiva, su representada contactó a un productor de seguros La Previsora con la finalidad de contratar la póliza de seguros exigida por la arrendadora, que de hecho la productora de seguros de nombre G.A., informó que para poder contratar la póliza de seguros debía estar el local comercial listo para el funcionamiento, es decir, que como se iban a realizar obras de remodelación, hasta tanto no se finiquitaran estas obras no era posible que se realizara el contrato de seguros, y como se expresó con suficiente claridad en el escrito de demanda, la arrendadora no puso en posesión pacífica del inmueble arrendado a su representada, y de esta manera obviamente no fue posible hacer las remodelaciones pertinentes para poner en funcionamiento el local comercial, en virtud a que ni la arrendadora ni la junta de condominio permitieron que estas obras se realizaran, alegando los hechos que ya fueron explanados en el libelo de demanda.

Que la parte demandada de manera infundada alega que su representada ha incumplido el contrato de arrendamiento cuando en realidad ella no permitió jamás que su representada gozara de manera pacífica la posesión del inmueble arrendado, por ende debe también decaer este alegato.

Negó, rechazó y contradijo que su representada haya incumplido la cláusula décima novena alegando la demandada de manera imprecisa y vaga, que supuestamente su representada ha desconocido en su totalidad el reglamento interno vigente del centro comercial Locatel Barinas, dado que jamás su representada estuvo en posesión pacífica del inmueble arrendado, es decir, nunca funcionó en el local comercial arrendado la empresa Bodegón De Licores y Delicateses The Players, C.A., entonces es obviamente ilógico que haya incumplido el reglamento interno del centro comercial, si nunca formó parte de dicho centro comercial porque no se lo permitieron.

Que además, y sin que esto signifique ningún tipo de aceptación de responsabilidad de parte de su representada, debió la parte demandada reconviniente indicar de manera clara y precisa cuál fue el supuesto incumplimiento en el reglamento del centro comercial, debió indicar si fue que a su representada se le amonestó o sancionó por el presunto incumplimiento, pero su alegato es genérico, vago e impreciso, por ende debe ser desechado en su totalidad.

Afirmó que la parte demandada incurre en imprecisiones, actúa de manera poco seria, con falta de técnica jurídica al expresar en el Literal d, de su escrito que en la cláusula vigésima tercera se estableció la penalidad por retraso en el pago de las obligaciones en dinero a las que se encuentra obligada la inquilina, y de manera inexplicable no motiva o fundamenta de qué se trata este alegato, simplemente se limita a transcribir sin dar una sola explicación de que se trata este punto. Sin embargo, a todo evento, cualquiera que haya sido la intención de la parte demandada, negó, rechazó y contradijo este punto en nombre de su representada.

Negó, rechazó y contradijo en nombre de su representado lo alegado por la parte reconviniente (demandada), cuando indicó que su representada no cumplió con lo establecido en la causal vigésima novena del contrato de arrendamiento, referente al pago de la cantidad de diez mil bolívares fuertes (Bs. 10.000,00) en fecha 6 de septiembre de 2008 por concepto de deposito, para lo cual se ejerce como mecanismo de defensa lo establecido en la cláusula vigésima, su representada efectivamente cumplió con su obligación de pagar el depósito solicitado por la arrendadora al momento de suscribir el contrato de arrendamiento, sirviendo como prueba de pago el mismo instrumento público, debido a la conformidad de la arrendadora al suscribir el contrato, debiendo en tal virtud, desecharse este alegato.

Negó, rechazó y contradijo en nombre de su representada, lo expuesto por la parte demandada reconviniente en la sección tercera de su escrito de contestación y reconvención, en lo referente a petitum, en virtud a que de todo lo anteriormente expuesto, se evidencia que fue la parte demandada la que incumplió su obligación principal de poner en posesión pacífica del inmueble arrendado a favor de su patrocinada, y por tal motivo, no le adeuda a la parte demandada reconviniente tres (3) meses por concepto de pensiones arrendaticias de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008, a razón de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00) cada uno, no es cierto que se le adeude la cantidad de diez mil bolívares sin céntimos (Bs. 10.000,00) por concepto de deposito, en virtud a lo expresado ut supra, es decir, efectivamente su patrocinada si cumplió con esta obligación y prueba de ello es el mismo instrumento publico denominado contrato de arrendamiento. Negó y rechazó que su patrocinada le adeude la penalidad por retardo en el pago, por concepto de cláusula penal, a razón de (0,1%) diario calculado sobre cada cuota vencida y no pagada, en virtud a lo expuesto en su momento.

Solicitó se declare sin lugar la reconvención, declarando a favor de su representada en la reconvención en todas y cada una de sus partes la excepción de contrato no cumplido, y se condene en costas a la parte reconviniente.

Las partes en su oportunidad promovieron pruebas, y en fecha 9 de marzo de 2009, el Tribunal a quo, dictó sentencia en la presente causa, la cual por razones de método se trascribe parcialmente a continuación.

V

DEL FALLO RECURRIDO

“…Se pronuncia este Tribunal con motivo de la demanda de resolución de contrato de arrendamiento y daños y perjuicios intentada por la empresa mercantil Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el 04 de agosto del 2008, bajo el Nº 09, Tomo 12-A, con domicilio procesal en la Calle Principal, casa Nº 46, Urbanización Jardines de Alto Barinas, Conjunto Residencial Araguaney II, Barinas, Estado Barinas, representada por los ciudadanos R.G.R.M. y M.P.M.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.662.478 y 16.125.379, en su orden, en su carácter de Presidente y Vice-presidente respectivamente, actuando mediante apoderado judicial los abogados en ejercicio J.E.R.A. y O.A.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 129.371 y 78.742 en su orden, contra la ciudadana E.B.F.d.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.256.204, con domicilio procesal en el Escritorio Jurídico Rosales & Asoc., ubicado en la Av. Libertad cruce con Calle Camejo, edificio Le Mirage, piso 1, oficina N° 02, en esta ciudad de Barinas, Municipio y Estado Barinas, representada por el abogado en ejercicio F.M.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.075.

…omissis…

PREVIO:

Se pronuncia esta sentenciadora sobre el argumento invocado por el abogado en ejercicio J.E.R.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 129.371, con fundamento en lo establecido en el último aparte del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en el escrito de contestación a la reconvención presentado en fecha 07/01/2009, actuando como representante sin poder de la parte reconvenida empresa mercantil Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., cuya disposición legal dispone:

Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados.

Sobre el contenido de la disposición legal parcialmente transcrita, comparte este Tribunal el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 13/11/2007, en el expediente N° AA20-C-200-000405, que estableció:

“…(omissis). Por lo demás, estima la Sala oportuno pronunciarse acerca de la facultad conferida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la representación sin poder.

En efecto, dicha normativa en su único aparte dispone:

…Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados…

.

De tal modo, que podrá asumir la representación sin poder por la parte demandada cualquiera que cumpla con las condiciones exigidas para ser apoderado judicial, atendiendo a lo dispuesto en la Ley de Abogados.

Asimismo, esta Sala dejó sentado con respecto a la representación sin poder en decisión N° 175 de fecha 11 de marzo de 2004, en el juicio seguido por Centro Clínico San C.H.P. C.A. contra P.G. y Otro, expediente N° 03-628, lo siguiente:

“…la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, debe invocarse de forma expresa y no surge de forma espontánea.

En ese sentido, entre otras, en decisión de fecha 3 de octubre de 2003, en el juicio de D.J.R.M.D.C. y E.J.R.M. c/ la sociedad mercantil Multimetal C.A., esta Sala dejó establecido lo siguiente:

“...Sobre este asunto (artículo 168 eiusdem), la Sala de Casación Civil, en fecha 24 de abril de 1998, en el juicio seguido por J.E.R.A. contra J.R.B.H., señaló:

“En reiterada doctrina de la Sala establecida desde el 11 de agosto de 1966, interpretando los postulados del artículo 46 en su último párrafo del Código de Procedimiento Civil de 1916 derogado (hoy artículo 168), se expresó:

‘La representación prevista en el último párrafo del artículo 46 del Código de Procedimiento Civil no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación’ (Doctrina reiterada en sentencia de fecha 4 de junio de 1980. G.F.N° 108. Vol II. 3° Etapa. Pág. 1169).

En reciente sentencia de la Sala, de fecha 18 de junio de 1997, se ratificó la anterior doctrina de la Sala, así:

Es doctrina de este Supremo Tribunal que la representación sin poder a que se contrae el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil debe hacerse valer en forma expresa y no surge en forma espontánea. Así en sentencia del 24 de octubre de 1995 (Juan C.B.J. y otros contra Pan American World Airways, Inc.) la Sala sostuvo:

‘Según el procesalista patrio A.R.R., la representación sin poder no surge de derecho, aún en quien se considere como tal y reúna las condiciones requeridas para ejercer poder en juicio, sino que debe ser invocada o hecha valer expresamente en el acto en que se pretende ejercer la representación sin poder.

La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 11 de agosto de 1966 (G.F. N° 53, 2° Etapa. Pág. 306), ha señalado que la representación sin poder no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación’...

. (Negritas de la Sala).

Este precedente jurisprudencial encuentra justificación en la prohibición establecida en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual “Fuera de los casos establecidos en la ley nadie puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno”, y la representación sin poder es precisamente uno de los supuestos de excepción, razón por la cual debe ser aplicado de forma restrictiva, respecto de aquellos casos en que dicha representación conste de forma cierta, por haber sido invocada de forma expresa en el propio acto por el abogado.

Por consiguiente, no basta que el representante cumpla con el requisito de ser profesional del derecho, sino que es presupuesto necesario invocar en el mismo acto la representación sin poder, con lo cual deja expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y asume la responsabilidad a que hubiese lugar de conformidad con la ley, por los efectos jurídicos causados con motivo de los actos practicados por él en nombre de otro.”…(omissis).

En el caso de autos, se observa que al haber invocado de manera expresa el abogado en ejercicio J.E.R.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 129.371, la representación sin poder de la parte actora reconvenida sociedad de comercio Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., de acuerdo con lo establecido en el último parte del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en el escrito de contestación a la reconvención presentado oportunamente, y en atención a lo expuesto por el apoderado de la demandada reconviniente, en la diligencia suscrita en fecha 12/01/2009, inserta al folio setenta y tres (73) de la primera pieza, es por lo que resulta forzoso considerar como válida la representación de la parte actora reconvenida invocada por el mencionado profesional del derecho; Y ASÍ SE DECIDE.

PREVIO:

Seguidamente se analiza el argumento esgrimido por el abogado en ejercicio J.E.R.A., en el escrito de contestación a la reconvención propuesta, respecto al rechazo de la estimación de la reconvención. En tal sentido, encontramos que el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, señala:

Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva…(omissis)

.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01136, de fecha 23 de julio del 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el expediente N° 2000-0594, acogió plenamente el criterio que en esta materia adoptó en fecha 02-02-2000 la Sala de Casación Civil (expediente Nº 99-417), para el caso en que el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente, resolviendo que:

En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación.

En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación.

Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía.

No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como lo es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que él demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Por tanto el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma. Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor…

(Destacado de la Sala).

En el caso de autos, la demandada reconviniente en el escrito de contestación a la demanda y de reconvención presentado, estimó la reconvención en la cantidad de veinticinco mil bolívares (Bs.25.00000), cuantía ésta que fue rechazada en forma pura y simple por el mencionado profesional del derecho, quien invocó en forma expresa la representación sin poder estipulada en el único aparte del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, de la parte actora reconvenida sociedad de comercio Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., ello en virtud de que no fue señalado si tal rechazo era por considerarla insuficiente o exagerada, y por ende no adujo hecho nuevo alguno susceptible de ser demostrado en juicio, y que permitiera así a este órgano jurisdiccional determinar que la cuantía fuere efectivamente exagerada o insuficiente, todo ello en estricto apego al criterio sostenido por la citada jurisprudencia, y cuyo contenido comparte plenamente esta sentenciadora, motivo por el cual resulta forzoso estimar que ha quedado firme la estimación de la reconvención realizada por la demandada reconviniente en la cantidad de veinticinco mil bolívares (Bs.25.000,00); Y ASÍ SE DECIDE.

PREVIO:

A continuación, se examina la excepción de contrato no cumplido opuesta con fundamento en el artículo 1.168 del Código Civil, por el abogado en ejercicio J.E.R.A., en el escrito de contestación a la reconvención presentado oportunamente, quien invocó lo establecido en el último aparte del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, y expuso que es infundado que su representada haya incumplido la cláusula tercera del citado contrato, por cuanto en la cláusula cuarta del mismo, se fijó que la duración del contrato era de seis (06) meses contados a partir del 01/10/2008, con la finalidad de que en el plazo comprendido entre el 07 de agosto de 2008 y el 01 de octubre del 2008 su representada estuviera en el pleno uso, goce y disfrute de la posesión del inmueble arrendado, lo que afirma jamás ocurrió, derivándose como consecuencia jurídica la aplicación de la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1.168 del Código Civil; que en este caso es la demandada quien incumplió su obligación principal de poner en posesión pacífica el inmueble arrendado, actuando de mala fe al pretender que se cumpla la obligación de pagar el canon de arrendamiento si no hubo reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones.

El artículo 1.168 del Código Civil, reza:

En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones

.

La Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 1988, señaló que la excepción non adimpleti contractus comprende los efectos del contrato, más no lo extingue; y en materia procesal constituye una defensa de fondo o perentoria que debe oponer la parte demandada en la contestación a la demanda para ser resuelta por el Juez como punto previo en la sentencia definitiva, y en caso de ser procedente, provoca la declaratoria de no haber lugar a la acción intentada.

Por otra parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 06 de febrero del 2003, en el expediente N° 02055, sostuvo que:

“La excepción non adimpleti contractus, según el tratadista patrio E.M.L., es:

La excepción non adimpleti contractus, (excepción de contrato no cumplido), llamada también de incumplimiento, es la facultad que tiene la parte de un contrato bilateral a negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento sin a su vez haber cumplido con su propia obligación

. (Curso de Obligaciones. Derecho Civil III, página 502. Universidad Católica A.B., 1995)

Es decir, la excepción de contrato no cumplido, es como su nombre lo indica, una excepción que posee una de las partes contratantes de no cumplir con su obligación, si la otra parte inmersa en el mismo, no ha cumplido con la suya, lo cual le permite entonces excepcionarse de cumplir con lo pactado.”

En cuanto a las condiciones necesarias para que pueda prosperar la excepción non adimpleti contractus, la mayor parte de la doctrina como la jurisprudencia nacional coinciden en afirmar que son las siguientes:

1. Que se trate de un contrato bilateral; lo cual se cumple en el presente caso conforme se desprende del contenido del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes hoy en litigio, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 07/08/2008, bajo el Nº 111 de los libros respectivos.

2. Que las obligaciones recíprocas deban satisfacerse en forma simultánea. De los términos pactados por las partes en controversia en el referido contrato, no se colige de modo alguno que las obligaciones de éstas sean de cumplimiento simultáneo, pues aun cuando la duración del mismo se iniciaba a partir del 01/10/2008 conforme a lo estipulado en la cláusula cuarta, cabe destacar que en el escrito de contestación a la reconvención, el representante sin poder de la parte actora reconvenida, adujo en forma expresa que la duración fijada en dicha cláusula fue con la finalidad de que en el plazo comprendido entre el 07 de agosto de 2008 y el 01 de octubre de 2008, su representada estuviera en el pleno uso, goce y disfrute del bien, hecho este que manifestó no haber ocurrido jamás, tal y como lo expresó de manera categórica en el escrito de demanda como elemento fundamental de la pretensión. No obstante, esta sentenciadora advierte, que tal argumento se encuentra totalmente desvirtuado en autos, pues así se colige de las declaraciones rendidas por los testigos promovidos y evacuadas por el adversario, analizadas y valoradas en el texto de este fallo.

3. Que el incumplimiento atribuido por la excepcionante a la otra parte sea de tal importancia, que incida sobre lo principal del contrato suscrito. No está demostrado en el expediente tal circunstancia.

4. Que la parte que oponga la excepción no haya motivado, a su vez el incumplimiento de la otra parte. No está demostrado en esta causa tal circunstancia.

5. Que se trate de un incumplimiento culposo, es decir, que la conducta ilícita de la demandante sea la causa y justificación para que la demandada no cumpla o se niegue a cumplir con las obligaciones a su cargo. Se observa que ello no se encuentra comprobado en este expediente.

   Conforme al principio procesal de la carga de la prueba consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, quien se excepciona debe probar los hechos en los cuales la fundamenta en virtud de la máxima latina “reus in excepcione fit actor”, el demandado excepcionante se coloca en su excepción en la misma posición que el actor en cuanto a la prueba de los hechos que sirven de base a su demanda, porque el hecho nuevo en este caso implica el reconocimiento de la existencia de la obligación o del acto o convenio celebrado por las partes que obligaría al cumplimiento de la misma.

   En el presente caso, cabe destacar que no se encuentran cumplidas todas y cada una de las condiciones requeridas para que proceda la excepción aquí opuesta, ello en virtud del carácter concurrente de las mismas, pues muy por el contrario, y como bien se señaló en el numeral 2 que precede, se encuentra plenamente demostrado con las testimoniales rendidas por los ciudadanos A.A.G.L. y R.L.D.C.A., que la arrendadora y demandada-reconviniente ciudadana E.B.F.d.V., cumplió con la obligación legal estipulada en el ordinal 1° del artículo 1.585 del Código Civil, a saber, a entregar al arrendatario la cosa arrendada, pues los mencionados testigos fueron contestes al afirmar que el local comercial en cuestión fue ocupado a inicios del mes de agosto del 2008 por la empresa mercantil actora reconvenida, a cuyo representante legal ciudadano R.R. le fueron entregadas las llaves del mismo; razones por las cuales no puede prosperar la excepción de contrato no cumplido opuesta; Y ASÍ SE DECIDE.

   PREVIO:

   Se pronuncia este Tribunal sobre la reconvención propuesta por la parte demandada, para que la actora convenga o a ello sea condenada por el Tribunal en: 1°) resolver el contrato de arrendamiento por el evidente incumplimiento en las obligaciones arrendaticias descritas, de conformidad con los artículos 1.167 del Código Civil, 28, 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y 888 del Código de Procedimiento Civil; 2°) la entrega inmediata del inmueble en las mismas perfectas condiciones en que le fue entregado al inicio de la relación arrendaticia, libre de personas y de bienes, en la forma prevista en el artículo 1.586 del Código Civil; 3°) en forma subsidiaria, como consecuencia del incumplimiento del contrato por la falta de pago en las pensiones arrendaticias, y a manera de indemnización de daños y perjuicios, el pago de las pensiones insolutas correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2008, a razón de cinco mil bolívares (Bs.5.000,00) cada una, adicionando a ello, la penalidad por retardo en el pago por concepto de cláusula penal, a razón de 0,1% diario calculado sobre cada cuota vencida y no pagada en su fecha de pago, de acuerdo con los artículos 1.167 del Código Civil y 28 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

   En materia de reconvención, el autor A.R.R., la define como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Editorial Arte, Volumen III, Caracas 1992, pág. 145). De dicha definición se deduce que la única conexión exigida entre la reconvención y la demanda principal es de carácter subjetivo, pues el demandado que la propone asume la posición de actor, denominándosele demandado-reconviniente, y el accionante en la demanda principal contra quien se ejerce tal mutua petición, adquiere la condición de demandado y se le denomina actor-reconvenido.

   El artículo 1.167 del Código Civil, señala:

   En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

   .

   La norma transcrita contempla el ejercicio autónomo de tres acciones; a saber: a) la ejecución del contrato; b) la resolución del contrato; y c) daños y perjuicios, esta última por ser de carácter o naturaleza accesoria, puede ser intentada conjuntamente con cualquiera de las dos primeras, de la cual se hace depender.

   Por su parte, el artículo 1.159 ejusdem, establece:

   Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley

   .

   La norma transcrita está referida al efecto de los contratos entre las partes que lo celebren, y contiene a su vez dos reglas perfectamente definidas, a saber: la que determina la fuerza obligatoria del contrato, y la que establece la irrevocabilidad del contrato por la voluntad unilateral de los contratantes, a menos que a ello los autorice el propio contrato o la ley. La finalidad del legislador con tal disposición es obligar a las partes a respetar y cumplir las estipulaciones señaladas en el contrato legalmente formado, como han de cumplir y respetar las leyes; es decir, que si un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, están obligadas a respetarlo y observarlo. Además, las partes tienen derecho perfecto para determinar y reglar sus obligaciones, como lo juzguen más conveniente a sus intereses, siempre que respeten las disposiciones que la ley ha establecido, sea en interés público o para proteger a los mismos otorgantes de las exigencias de uno de ellos que aprovecha las necesidades del otro.

   La pretensión ejercida por la demandada reconviniente es de resolución del contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 07/08/2008, bajo el Nº 111 de los libros respectivos, sobre un área comercial propiedad de la arrendadora, identificado con el N° 10, con un área aproximada de ochenta y cuatro metros cuadrados (84,00 mts2), dividido en cuarenta y dos metros cuadrados (42,00 mts2) la planta baja y cuarenta y dos metros cuadrados (42,00 mts2) el nivel mezzanina, dentro de los siguientes linderos: noreste: con el local N° 11, sureste: con el local N° 39, noroeste: con pasillo “B”, y suroeste: con el local N° 9, con puesto de estacionamiento signado con el N° F-03, ubicado dentro del Centro Comercial Locatel Barinas, situado en la avenida Los Andes, hoy avenida A.A.T. de la Urbanización Alto Barinas, Municipio Barinas del Estado Barinas.

   Al efecto, alegó la demandada reconviniente el incumplimiento de la inquilina de las cláusulas tercera, décima quinta, décima novena, vigésima tercera, vigésima cuarta, vigésima novena; que adeuda hasta esa fecha (17/12/2008) las pensiones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2008, a razón de cinco mil bolívares (Bs.5.000,00) cada uno, además de la cantidad de diez mil bolívares (Bs.10.000,00) por concepto de depósito que debió pagar el 06/09/2008, adicionado a la penalidad por retardo en el pago por concepto de cláusula penal, a razón del cero coma uno por ciento (0,1%) diario calculado sobre la cuota vencida y no pagada en su fecha de pago, que no suscribió en el lapso estipulado en dicho contrato, la póliza de seguro contra todo riesgo con empresa de reconocida solvencia en el ramo, aunado a no haber cumplido las cláusulas transcritas y las demás contenidas en el contrato en cuestión, y que dio por reproducidas.

   Tales argumentos fueron negados, rechazados y contradichos por el abogado en ejercicio J.E.R.A., invocando lo establecido en el último aparte del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en el escrito de contestación a la reconvención presentado, quien afirmó ser falso todo lo expuesto, que es infundado que su representada haya incumplido la cláusula tercera del citado contrato, por los motivos que adujo como fundamento de la excepción de contrato no cumplido opuesta, la cual fue analizada y decidida en el punto previo que precede. Negó, rechazó y contradijo que su representada haya incumplido la cláusula décima novena, por cuanto jamás estuvo en posesión pacífica del inmueble arrendado, que nunca funcionó en el mencionado local la empresa Bodegón de Licores y Delicateses de Players, C.A., resultando ilógico que haya incumplido el Reglamento Interno del Centro Comercial.

   Afirmó que la demandada incurre en imprecisiones al expresar que en la cláusula vigésima tercera se estableció la penalidad por retardo en el pago de las obligaciones en dinero por parte de la inquilina, negando, rechazando y contradiciendo el punto en cuestión. Afirmó interpretar lo expresado por la demandada en lo relativo a la cláusula vigésima cuarta, a favor de su representada por las razones que señaló, solicitando se tome tal declaración como confesión expresa de la parte demandada reconviniente, y se declare que su representada jamás incurrió en una causal para que proceda la resolución del contrato en su contra, que su mandante no cumplió con esas causales de resolución de contrato. Negó, rechazó y contradijo que su representada haya incumplido la cláusula vigésima novena, afirmando que se evidencia en la redacción de la misma que su representada cumplió con la obligación de pagar el depósito solicitado por la arrendadora al momento de suscribir tal contrato, sirviendo como prueba de ello el mismo.

   Los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole a la actora comprobar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.

   En este orden de ideas, resulta forzoso para esta sentenciadora advertir que en la oportunidad de dar contestación a la reconvención propuesta, el representante sin poder de la parte actora reconvenida manifestó:

   Alega la parte demandada reconviniente de manera infundada que mi representada INCUMPLIO la CLAUSULA TERCERA del Contrato de arrendamiento, expresando de manera muy genérica y sin motivación alguna que mi representado no cumplió con el pago del canon de arrendamiento pactado a partir del día 01 de octubre de 2.008, siendo importante alegar en este punto como defensa de fondo el hecho cierto y aceptado por la parte demandada que el contrato de arrendamiento fue autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Barinas, el día 07 de agosto de 2.008, y en la Cláusula Cuarta del mencionado instrumento se fijó que la duración del contrato era de seis (06) meses contados a partir del día 01 de octubre de 2.008, con la finalidad de que en el plazo comprendido entre el 07 de agosto de 2.008 y el 01 de octubre de 2.008 mi representada estuviera en el pleno USO, GOCE Y DISFRUTE de la POSESIÓN del inmueble arrendado, hecho que JAMAS ocurrió, tal y como se expresó de manera categórica en el escrito de demanda como elemento fundamental de la pretensión,…sic, derivándose como consecuencia jurídica la aplicación de la excepción de contrato no cumplido…sic

   …es que debe declararse improcedente todos los alegatos expuestos por la parte demandada reconviniente, de que supuestamente fue mi representada la que incumplió con las Cláusulas del Contrato de Arrendamiento, ya que la ARRENDADORA jamás cumplió con su obligación de poner en posesión pacífica del inmueble arrendado a mi representada, actuando por ende de MALA FE al pretender que se cumpla la obligación de pagar el canon de arrendamiento, si no hubo reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones…(omissis)

   .

   Del párrafo transcrito, se colige en forma clara y precisa que al haber opuesto la parte actora reconvenida, la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1.168 del Código Civil, tácitamente admitió haber incurrido en el incumplimiento de la cláusula tercera del contrato en cuestión, que versa sobre el monto y manera de pago del canon de arrendamiento fijado, pues ello fue el argumento aducido como fundamento de tal defensa de mérito, la cual fue analizada y declarada sin lugar en el punto previo que antecede; Y ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto al incumplimiento de la cláusula novena, la parte actora reconvenida adujo que jamás estuvo en posesión pacífica del inmueble arrendado, que nunca funcionó en el mencionado local la empresa Bodegón de Licores y Delicateses de Players, C.A., resultando ilógico que haya incumplido el Reglamento Interno del Centro Comercial. Al respecto, cabe destacar que si bien la referida empresa no llegó a funcionar en el local arrendado, tal y como se colige de las resultas de la inspección judicial evacuada con ocasión de la promoción efectuada por la demandada reconviniente, antes analizada y valorada, no es menos cierto que a tal sociedad de comercio a través de su representante legal R.R., le fue entregado el bien arrendado y las llaves del mismo, conforme quedó demostrado con las ya citadas testimoniales de los ciudadanos A.A.G.L. y R.L.D.C.A.; Y ASÍ SE DECIDE.

   En lo atinente al incumplimiento de la cláusula décima quinta del referido contrato de arrendamiento, la actora reconvenida lo negó y rechazó, afirmando que su representada contactó a un productor de Seguros La Previsora con la finalidad de contratar la póliza de seguros exigida por la arrendadora, que la productora de seguros G.A. informó que para poder contratar la póliza de seguros debía estar el local comercial listo para el funcionamiento. En consecuencia, al haber aducido la parte contraria (demandante reconvenida) un hecho nuevo y distinto a lo estipulado en la citada cláusula referida a los seguros, y por ende, a lo controvertido, el cual no fue comprobado de manera alguna conforme se evidencia de las actuaciones que integran este expediente, es por lo que resulta forzoso considerar que dicha parte incumplió la misma; Y ASÍ SE DECIDE.

   En relación a la penalidad por retardo aducida por la demandada reconviniente de acuerdo con lo estipulado en la cláusula vigésima tercera del tantas veces mencionado contrato de arrendamiento, tenemos que ésta es del tenor siguiente:

   …omissis…

   Sobre tal obligación contractual, quien aquí juzga estima menester precisar que ante el incumplimiento de la aquí actora reconvenida de su obligación de pagar el canon de arrendamiento establecido en la cláusula tercera, y conforme a las motivaciones expresadas supra, es evidente entonces concluir, que dicha parte en su condición de arrendataria incurrió en mora, retardo o tardanza en el pago de los cánones de arrendamiento de los meses de octubre, noviembre y diciembre 2008 reclamados por la arrendadora, incumpliendo de tal modo lo convenido en la transcrita cláusula; Y ASÍ SE DECLARA.

   Respecto al incumplimiento de la cláusula vigésima cuarta alegado por la arrendadora, observa esta juzgadora que la demandante reconvenida e inquilina afirmó interpretarlo a favor de su representada, por las razones que señaló, solicitando se tome tal declaración como confesión expresa de la parte demandada reconviniente, y se declare que su representada jamás incurrió en una causal para que proceda la resolución del contrato en su contra, que su mandante no cumplió con esas causales de resolución de contrato.

   En tal sentido, tenemos que tal cláusula establece:

   …omissis…

   De lo anterior se desprende, que las partes contratantes y hoy en litigio, establecieron en forma expresa en ocho (08) literales, las causas por las cuales la arrendadora podría pedir la resolución del contrato y el pago de los daños y perjuicios correspondientes, todas ellas en caso de incumplimiento por parte de la arrendataria. Es por ello que, para esta juzgadora resulta difícil entender la interpretación errada aducida por la actora reconvenida, pues como bien ha quedado dicho supra, se encuentra plenamente comprobado en estas actas procesales que dicha parte en su condición de inquilina, ha incumplido lo dispuesto en las cláusulas tercera, décima quinta, décima novena, y vigésima tercera, razón por la cual debe declararse que la demandante reconvenida incurrió asimismo en el incumplimiento de los literales A) y B) de la citada cláusula vigésima cuarta; Y ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto al incumplimiento de la cláusula vigésima novena alegado por la demandada reconviniente, la representación judicial de la parte contraria afirmó evidenciarse de la redacción de la misma que su representada cumplió con la obligación de pagar el depósito solicitado por la arrendadora al momento de suscribir tal contrato.

   En tal sentido, encontramos que tal cláusula, reza:

   …omissis…

   Del contenido de esta cláusula se desprende que, las partes intervinientes en dicha relación contractual acordaron el pago de la suma de quince mil bolívares fuertes (Bs.F.15.000,00) por concepto de depósito en garantía, así como la entrega de diez mil bolívares (Bs.10.000,00) por concepto de gastos administrativos para la fecha 06 de septiembre del 2008.

   Ahora bien, tomando en cuenta los términos convenidos por las partes hoy en litigio, es claro entender que el monto por concepto de depósito en garantía fue entregado en ese acto por la inquilina a la arrendadora, más no consta en autos elemento de prueba alguno del cual emerja que la arrendataria hubiere cancelado en la fecha fijada, 06 de septiembre del 2008, la cantidad de diez mil bolívares (Bs.10.000,00) por concepto de gastos administrativos, motivo por el cual se hace imperioso para quien aquí decide considerar que la actora reconvenida incumplió la citada cláusula contractual pero sólo en lo que respecta al pago de los gastos administrativos; Y ASÍ SE DECIDE.

   Por lo tanto, en atención a todas las motivaciones expuestas en el presente punto previo, y ante el evidente incumplimiento de la arrendataria y actora reconvenida en esta causa, de las cláusulas tercera, décima quinta, décima novena, vigésima tercera, vigésima cuarta y vigésima novena del señalado contrato de arrendamiento, es por lo que resulta forzoso declarar la procedencia de la resolución del contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 07/08/2008, bajo el Nº 111 de los libros respectivos; Y ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, cabe advertir que la demandada reconvino en forma subsidiaria, como consecuencia del incumplimiento del contrato por la falta de pago en las pensiones arrendaticias, y a manera de indemnización de daños y perjuicios, el pago de las pensiones insolutas correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2008, a razón de cinco mil bolívares (Bs.5.000,00) cada una, adicionando a la penalidad por retardo en el pago por concepto de cláusula penal, a razón de 0,1% diario calculado sobre cada cuota vencida y no pagada en su fecha de pago. Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones:

   La doctrina patria sostiene que el concepto de daños y perjuicios constituye uno de los conceptos principales en la función tutelar y reparadora del Derecho, que ambos términos se relacionan por completarse, dado que todo daño provoca un perjuicio, y todo perjuicio proviene de un daño. En sentido jurídico se llama daño a todo el mal que se causa a una persona o cosa, y perjuicio, la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva, que ha dejado de obtenerse. Asimismo, señala como elementos de la responsabilidad civil, los siguientes: a) los daños y perjuicios causados a una persona; b) el incumplimiento por culpa del deudor o por hechos que le son imputables, es decir, el carácter culposo del incumplimiento; y c) la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

   Existen diversas clases de daños y perjuicios, según el punto de vista del cual se parta, así tenemos que atendiendo al origen del daño, según que provenga del incumplimiento culposo de una obligación derivada de un contrato o de una obligación derivada de una fuente distinta a la del contrato, son: los daños y perjuicios contractuales y los extracontractuales, siendo los primeros los causados al acreedor por incumplimiento del deudor de una obligación derivada del contrato.

   Por su parte, la responsabilidad civil comprende, por una parte, la responsabilidad civil extracontractual, que se origina por el daño que causa el agente del mismo a la víctima sin que exista entre ellos ningún vínculo contractual; y la otra referida a la responsabilidad civil contractual, que tiene lugar cuando el deudor de una obligación proveniente de un contrato causa un daño al actor con motivo de su incumplimiento. La primera de las citadas tiene su fundamento en el artículo 1.185 del Código Civil, cuya acción para lograr la reparación que la ley impone a todo aquel que cause un daño a otro, es autónoma; todo lo contrario a la segunda, pues en ese caso, la acción por daños y perjuicios es subsidiaria al cumplimiento de un contrato o a la resolución del mismo, conforme a lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil, dado que en el supuesto de que sea intentada en forma autónoma, previamente debe haber sido declarado por vía judicial el incumplimiento del contrato, ello en atención a la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

   En el caso de autos, se observa que la pretensión de indemnización de daños y perjuicios ejercida por la demandada reconviniente de que se le paguen las pensiones insolutas correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2008, a razón de cinco mil bolívares (Bs.5.000,00) cada una, adicionando a la penalidad por retardo en el pago por concepto de cláusula penal, a razón de 0,1% diario calculado sobre cada cuota vencida y no pagada en su fecha de pago, derivan del incumplimiento por parte de la actora reconvenida del contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 07/08/2008, bajo el Nº 111 de los libros respectivos, y cuya resolución fue declarada con lugar en el texto del presente fallo.

   En este orden de ideas, y con relación al pedimento formulado por la demandada reconviniente de que se le paguen las pensiones insolutas correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2008, a razón de cinco mil bolívares (Bs.5.000,00) cada una, este órgano jurisdiccional advierte que además de no haber sido comprobado en autos la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño reclamado, debe destacarse que tal pretensión es objeto de la acción de cumplimiento de contrato -totalmente distinta a la ejercida en esta causa-, y la cual implica la continuidad de la relación arrendaticia que une a las partes en litigio, más no es objeto de la acción de resolución de contrato, que fue la intentada por vía de reconvención y subsidiariamente a ésta la de daños y perjuicios, pues aquélla (resolución de contrato) produce la terminación de la relación contractual, razones por las que se estima improcedente y contrario a derecho, el pedimento formulado en tal sentido; Y ASÍ SE DECLARA.

   En lo que respecta al pago de la penalidad por retardo en el pago por concepto de cláusula penal, a razón de 0,1% diario calculado sobre cada cuota vencida y no pagada en su fecha de pago, reclamada por la demandada reconviniente, resulta menester precisar que del contenido de la cláusula vigésima tercera (transcrita supra), se evidencia que expresamente fue convenido que tal porcentaje determina los daños y perjuicios que la inquilina causa a la arrendadora por su retardo en el pago, no teniendo nada que probar la arrendadora en relación con la cláusula penal fijada. Es por ello, que procede el pago reclamado por tal concepto, cuyo monto del canon de arrendamiento correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2008, será determinado mediante una experticia complementaria del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; Y ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, procede parcialmente la reconvención propuesta por la demandada, sólo en lo atinente a la resolución del mencionado contrato de arrendamiento que vincula a las partes aquí en controversia, y a la cancelación por parte de la arrendataria de la penalidad por retardo en el pago de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2008, por concepto de daños y perjuicios estipulados en el citado contrato; Y ASÍ SE DECIDE.

   Para decidir este Tribunal observa:

   La demanda intentada versa sobre la resolución del contrato de arrendamiento celebrado entre los ciudadanos E.B.F.d.V. (arrendadora) y la sociedad de comercio Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A. (arrendataria), esta última representada por los ciudadanos R.G.R.M. y M.P.M.T., autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 07/08/2008, bajo el Nº 111 de los libros respectivos, y daños y perjuicios, alegando la actora (inquilina) el incumplimiento por parte de la arrendadora de su obligación de poner al arrendatario en posesión del bien arrendado; que la arrendadora tenía pleno conocimiento del objeto principal de la arrendataria conforme a la cláusula segunda del contrato de arrendamiento, y que por ser propietaria, tenía pleno conocimiento de los reglamentos del Centro Comercial; que por haber un incumplimiento de la arrendadora de entregar a su representada la cosa arrendada, tal incumplimiento es culposo, con fundamento entre otros, en los artículos 1.133, 1.159, 1.167 y 1.585 del Código Civil.

   En tal sentido, tenemos que el artículo 1.133 del Código Civil, dispone:

   El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico

   .

   Por su parte, el artículo 1.159 ejusdem, establece:

   Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley

   .

   La norma transcrita está referida al efecto de los contratos entre las partes que lo celebren, y contiene a su vez dos reglas perfectamente definidas, a saber: la que determina la fuerza obligatoria del contrato, y la que establece la irrevocabilidad del contrato por la voluntad unilateral de los contratantes, a menos que a ello los autorice el propio contrato o la ley. La finalidad del legislador con tal disposición es obligar a las partes a respetar y cumplir las estipulaciones señaladas en el contrato legalmente formado, como han de cumplir y respetar las leyes; es decir, que si un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, están obligadas a respetarlo y observarlo. Además, las partes tienen derecho perfecto para determinar y reglar sus obligaciones, como lo juzguen más conveniente a sus intereses, siempre que respeten las disposiciones que la ley ha establecido, sea en interés público o para proteger a los mismos otorgantes de las exigencias de uno de ellos que aprovecha las necesidades del otro.

   El artículo 1.167 ejusdem, reza:

   En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

   .

   La norma transcrita contempla el ejercicio autónomo de tres acciones; a saber: a) la ejecución del contrato; b) la resolución del contrato; y c) daños y perjuicios, este último por ser de carácter o naturaleza accesoria, puede ser intentada conjuntamente con cualquiera de las dos (02) primeras, de la cual se hace depender.

   Y el ordinal 1° del artículo 1.585 ibidem, señala:

   El arrendador está obligado por la naturaleza del contrato y sin necesidad de convención especial:

   1° A entregar al arrendatario la cosa arrendada

   .

   Los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole a la actora comprobar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.

   En el caso de autos, los argumentos aducidos por la parte actora en el libelo demanda, fueron rechazados, negados y contradichos en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho por la demandada, en el escrito de contestación a la misma presentado, luego de haber reconocido la existencia de la relación arrendaticia que la vincula con la sociedad mercantil actora, y quien adujo que el bien inmueble objeto de arrendamiento lo constituye un local comercial o área comercial regido por el Reglamento Interno de Condominio del Centro Comercial Locatel Barinas, y no un fondo de comercio como pretende hacerlo valer la parte actora.

   Es por ello, que seguidamente se analiza la cláusula primera del contrato cuya resolución se pretende, que es del tenor siguiente:

   PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO. “LA ARRENDADORA” da y LA INQUILINA recibe (mediante este contrato, en lo sucesivo denominado EL CONTRATO) en calida de arrendamiento un AREA COMERCIAL, el cual pertenece A LA ARRENDADORA, identificado con el N° 10: Tiene un área aproximada de OCHENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (84,00mts.2) dividido en: CUARENTA Y DOS METROS CUADRADOS (42MTS.2), correspondiente a la planta baja y CUARENTA Y DOS METROS CUADRADOS (42mts.2), correspondientes a el nivel mezzanina. Se encuentra alinderado así: Noreste: con el local N° 11; Sureste: con el local N° 39; Noroeste: con pasillo “B”; y Suroeste: con el local N° 9. con puesto de estacionamiento N° F-03; ubicado dentro del CENTRO COMERCIAL LOCATEL BARINAS, situado en la Avenida los Andes, hoy Avenida A.Á.T. de la urbanización Alto Barinas, Municipio Barinas, del Estado Barinas.”.

   Del contenido de la cláusula transcrita, se evidencia que el objeto del contrato de arrendamiento cuya resolución se peticiona, lo constituye el área comercial suficientemente descrita, y en modo alguno el fondo de comercio constituido por la parte actora en esta causa, a saber, la sociedad mercantil Bodegón y Delicateses The Players, C.A.; Y ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, en cuanto a la resolución del citado contrato peticionada por la parte actora, con fundamento en que la arrendadora y demandada no cumplió con la obligación estipulada en el referido ordinal 1° del artículo 1.585 del Código Civil, en el sentido de que no hizo entrega de la cosa arrendada a la inquilina, quien aquí decide estima menester precisar que tal hecho controvertido en autos, quedó totalmente desvirtuado con las testimoniales rendidas por los ciudadanos A.A.G.L. y R.L.D.C.A., quienes fueron contestes en sus dichos, tal y como consta de las declaraciones anteriormente analizadas y valoradas en esta decisión, y que adminiculadas a las resultas de la inspección judicial promovida por la demandada reconvenida, y evacuada oportunamente, hacen plena prueba de tal circunstancia, considerándose así, que no hubo incumplimiento en tal sentido por parte de la arrendadora demandada, y por vía de consecuencia, la demanda de resolución de contrato y daños y perjuicios intentada al efecto por la actora no puede prosperar; Y ASÍ SE DECIDE.

   En mérito de los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

   PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la reconvención por resolución de contrato de arrendamiento y daños y perjuicios propuesta por la ciudadana E.B.F.d.V. contra la sociedad mercantil Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., ya identificados.

   SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declara RESUELTO el contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 07 de agosto del 2008, bajo el Nº 111 de los libros respectivos, y en consecuencia, se ordena a la actora reconvenida: a) hacer entrega a la demandada reconviniente del inmueble constituido por un área comercial identificado con el N° 10 con una superficie aproximada de ochenta y cuatro metros cuadrados (84,00 mts2), dividido en cuarenta y dos metros cuadrados (42mts2), correspondiente a la planta baja y cuarenta y dos metros cuadrados (42mts2), correspondientes a el nivel mezzanina, dentro de los siguientes linderos: noreste: con el local N° 11, sureste: con el local N° 39, noroeste: con pasillo “B”, y suroeste: con el local N° 9, con puesto de estacionamiento N° F-03, ubicado dentro del Centro Comercial Locatel Barinas, situado en la Avenida Los Andes, hoy Avenida A.Á.T. de la urbanización Alto Barinas, Municipio Barinas, del Estado Barinas; y b) cancelar a la arrendadora, por concepto de daños y perjuicios, la penalidad por retardo en el pago por concepto de cláusula penal, a razón de cero coma uno por ciento (0,1%) diario calculado sobre las cuotas vencidas y no pagadas en su fecha de pago, correspondientes al canon de arrendamiento de los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2008, y cuyo monto por tal concepto será determinado mediante una experticia complementaria del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

   TERCERO: Se declara SIN LUGAR la demanda de resolución de contrato de arrendamiento y daños y perjuicios intentada por la sociedad mercantil Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., contra la ciudadana E.B.F.d.V., ya identificados…

   VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la presente causa a nuevo examen en virtud del recurso de apelación ejercido, la cuestión a dilucidar por esta alzada consiste en determinar si la decisión de la Juez a quo ahora recurrida se encuentra o no ajustada a derecho, y en consecuencia si resulta procedente confirmar, revocar o modificar dicho fallo.

   VII

   LÍMITES DE LA CONTOVERSIA

   La parte actora reconvenida afirmó entre otras cosas que celebró con la parte demandada-reconviniente un contrato de arrendamiento de local comercial ubicado en el centro comercial Locatel, que el destino del local quedó determinado era la compra venta, comercialización y distribución al mayor y detal de toda clase de licores, estableciéndose en el aludido contrato que la inquilina debía obtener todos los permisos que ahí se señalaron para su funcionamiento.

   Que iniciaron todos los trámites necesarios, entre ellas una comunicación al comité de arquitectura del centro comercial Locatel, y dicho comité aceptó vía carta la solicitud presentada para instalar el bodegón de licores y delicateses.

   Que la arrendadora ha tratado de impedir el funcionamiento de la aquí actora y que recibieron comunicación de ella en la que pretende resolver unilateralmente el contrato, causando con ello un grave perjuicio económico.

   Que la arrendadora nunca la ha puesto en posesión del inmueble arrendado y que por ello demanda la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios, solicitando además la corrección monetaria.

   La demandada por su parte, en primer lugar efectúo un rechazo general de la pretensión de la parte actora, negando y contradiciendo todas las afirmaciones hecha por la actora.

   Seguidamente aceptó la existencia del contrato de arrendamiento firmado en fecha 7 de agosto de 2008, ante la notaría pública, que la empresa Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., es arrendataria y que el objeto del contrato es el local comercial que describió.

   Afirmó que la arrendataria ha incumplido las cláusulas: tercera, décimo quinta, décima novena, vigésima tercera, vigésima cuarta y vigésima novena.

   Que incumplió su deber de cancelar oportunamente los cánones de arrendamiento que señaló, que tampoco suscribió la póliza de seguros que se estableció en el contrato, que incumplió el reglamento interno del centro comercial y que tampoco canceló el depósito que se obligó en el aludido contrato.

   Que en virtud de lo expresado, reconvino a la parte actora en resolver el contrato de arrendamiento suscrito, en la entrega inmediata del inmueble y en forma subsidiaria y como consecuencia del incumplimiento el pago de los cánones insolutos y la penalidad por retardo.

   Revisada la pretensión de la parte actora, y examinados los alegatos y defensas opuestas por la parte demandada, tenemos que no es un hecho controvertido la existencia del contrato de arrendamiento suscrito por las partes en fecha 7 de agosto del año 2008, ante la notaría pública del estado Barinas.

   VIII

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Ahora bien, de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, sobre los cuales descansa el principio de la carga de la prueba, le corresponde demostrar a la parte actora en primer lugar la naturaleza del contrato celebrado con la parte demandada, y habiendo sido verificado que los hechos aducidos por la parte accionante fueron negados, rechazados y contradichos por la parte demandada-reconviniente, es por lo que sobre la parte de actora recae la carga de probar sus afirmaciones en el presente procedimiento.

   Seguidamente esta Alzada, pasa a analizar y valorar los medios probatorios promovidos por las partes:

   MEDIOS PROBATORIOS DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA

    Ratificó el valor probatorio de los instrumentos que fueron consignados con el libelo de demanda.

   Respecto a esta promoción, se evidencia que la misma fue efectuada de manera genérica sin señalar qué actas ha promovido y qué pretende probar con ello, por lo que la misma debe desecharse de este procedimiento. Y así se declara.

    Promovió copia certificada de Registro de Comercio de la compañía “Bodegón de Licores y Delicateses The Players C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en el Tomo 12-A, número: 09, de fecha 4 de agosto de 2008. (Ver folios 24 al 34).

   Se le otorga valor probatorio como documento privado reconocido de fecha cierta, para dar por demostrada la constitución y existencia jurídica de la sociedad mercantil Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., quien es la parte actora en el presente procedimiento. Y así se declara.

    Promovió la copia certificada del contrato de arrendamiento, celebrado entre la ciudadana E.B.F.d.V. y el Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., de un área comercial identificado con el n° 10, con un área aproximada de 84 mts2, alinderado: Noreste: con el local N° 11; Sureste: con el local n° 39; Noroeste: con pasillo “B”, y Suroeste: con el local N° 9; con puesto de estacionamiento n° F-03, ubicado dentro del Centro Comercial Locatel Barinas, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Segunda estado Barinas, en fecha 7 de agosto de 2008, anotado bajo el n° 83, Tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria. (Ver folios 37 al 44).

   En relación a esta promoción, debe resaltarse que de conformidad con los alegatos esgrimidos por las partes, en este caso concreto no es objeto o tema de prueba la existencia del indicado contrato de arrendamiento, en virtud de que la parte demandada reconvenida aceptó de manera expresa la existencia y firma del indicado documento; no obstante; se le otorga valor probatorio para dar por demostrado la relación arrendaticia, el destino del local –cláusula segunda del contrato-; el valor del canon de arrendamiento, la obligatoriedad de suscribir póliza de seguros que ampare el local arrendado, y el establecimiento de la penalidad por falta de pago, así como dar por probados los otros términos y condiciones del contrato. Y así se declara.

    Promovió el original de comunicación de fecha 19 de septiembre de 2008, enviada por la ciudadana E.F.d.V. a el Sr. R.R., mediante la cual le informa sobre la negativa emitida por la dirección de Inversiones Barintel, C.A., en relación a los motivos que hacen difícil el funcionamiento de la empresa Bodegón De Licores y Delicateses The Players, dentro de las instalaciones del C.C. LOCATEL, por las razones que allí expresa.

   Respecto a esta documental, se deja establecido que la misma será analizada y valorada más adelante en el presente fallo.

    Promovieron y ratificaron el valor probatorio de la comunicación dirigida a: Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., de fecha 21 de agosto de 2008, por el comité de arquitectura del C.C. LOCATEL BARINAS, Arq. E.M., mediante la cual se le informa la aceptación de la solicitud presentada para la instalación de un bodegón de licores y delicateses en el Centro Comercial Locatel Barinas, y se exigió para la aprobación de funcionamiento, consignar los recaudos establecidos en el listado de documentos para la remodelación de locales comerciales. (Ver folio 150, marcado “C”).

   En cuanto a esta documental, se observa que la misma se encuentra firmada por un tercero ajeno al presente juicio, cuyo contenido no fue ratificado en este procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de ello, debe ser desechado de este proceso. Y así se declara.

    Promovió original de comunicación de fecha 3 de septiembre de 2008, dirigida a los Señores Propietario Local 10 del Centro Comercial Locatel Barinas, en atención a E.F.d.V., por el ciudadano R.G.R.M., donde le informan sobre la situación que se estaba presentando con el Centro Comercial Locatel Barinas. (Ver folios 151 y 152 marcado “D”).

   En relación a la documental antes señalada, se observa que en el margen izquierdo de la misma en su primera página se encuentra firmada por la destinataria, es decir, por la ciudadana: E.B.F., observándose fecha de recibido el 4 de octubre de 2008, en dicha documental se evidencia que el representante legal de la sociedad mercantil The Players, C.A.; manifestó por esa vía a la ciudadana: E.F.d.V. –la arrendadora- que en fecha 21 de agosto de aquél año le había sido aceptada la propuesta de instalar en el local arrendado el bodegón y la licorería, pero que en fecha 28 de agosto de ese mismo año habían recibido otra comunicación en la que sin ningún motivo les fue revocada dicha aceptación, que todo ello les causaba gran retardo y perjuicio y que por ello no iban a hacer el pago acordado de diez mil bolívares que había sido pactado para el 6 de septiembre de 2008, recordando que en la cláusula segunda del contrato de arrendamiento se había convenido el uso del local arrendado, y solicitó su intervención a los fines de solventar tales inconvenientes, en ese sentido, se le otorga valor probatorio ya que no fue impugnado en modo alguno por la parte accionada, para dar por demostrados los hechos que se acaban de describir como contenido de esta carta. Y así se declara.

    Original de Conformación Sanitaria signada con el n° 104, expedida por el Servicio Regional de Ingeniería Sanitaria y la Coordinadora Regional de S.A. y Contraloría Sanitaria del Estado Barinas y la Jefe del Servicio Regional de Ingeniería Sanitaria del Estado Barinas, en fecha 28 de agosto de 2008, otorgada al Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A. (ver folio 153, marcado “E”).

    Original de autorización expedida por la Junta Parroquial Alto Barinas, a los representantes del Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., en fecha 14 de agosto de 2008, para que procedan a realizar ante los organismos competentes todos los trámites legales para la solicitud del permiso para funcionamiento de la empresa. (Ver folio 154, marcado “F”).

    Original de solicitud de permiso a la Prefectura del estado Barinas, en fecha 08/08/2008, por el ciudadano: R.R.M., representante del Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., solicitando autorización del órgano para dar inicio de actividades de la empresa. (Ver folio 155 marcado “G”).Original de comunicación enviada por la Prefectura del Municipio Barinas del estado Barinas, de fecha 19 de agosto de 2008, al ciudadano R.R. propietario del Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., donde concede el permiso de inicio de actividades e indica que no le autoriza la venta de especies alcohólicas, debido a que este requisito debe solicitarlo ante las oficinas del Servicio Autónomo Municipal de la Administración Tributaria (SAMAT). (Ver folio 156 marcado “H”).

   En relación a estas tres (3) últimas documentales se les otorga valor probatorio como documentos públicos administrativos, revestidos de presunción de autenticidad, por encontrarse firmados por funcionarios públicos competentes y encontrarse además de ello sellados. Y así se declara.

    Original de comunicación al Instituto Nacional de Estadística Barinas, de fecha 11 de agosto de 2008, por el ciudadano: R.R.M., representante del Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., solicitando el Índice Poblacional, para la tramitación de la patente municipal exigida por el SAMAT. (Ver folio 157, marcado “I”) y original de comunicación emitida por el Instituto Nacional de Estadística del estado Barinas, dirigida al ciudadano: R.R., Presidente del Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., donde le informan el Índice Poblacional de la Parroquia Alto Barinas del Municipio Barinas estado Barinas. (Ver folio 158, marcado “J”).

   Respecto a la comunicación emanada del Instituto Nacional de Estadística, en la que indica que la población estimada del municipio Barinas, parroquia Alto Barinas es de 28.179 personas, se le otorga pleno valor probatorio como documento público administrativo por verificarse que se encuentra firmado por la Lic. Giobelis Márquez, Gerente Estadal de dicha institución y encontrarse además debidamente sellado. Y así se declara.

    Original de constancia expedida por la Prefectura del Municipio Barinas, de fecha 19 de agosto de 2008, en la cual indican que donde funcionará el establecimiento comercial Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., presenta bajo índice delictivo. (Ver folio 159, marcado “K”).

   Se le otorga pleno valor probatorio como documento público administrativo, por encontrarse firmado por funcionario público competente, específicamente por la Abg. E.P., Prefecta del Municipio Barinas y estar sellado. Y así se declara.

    Original de Boletín de Ordenamiento, emitido por el Cuerpo de Bomberos del Municipio Barinas estado Barinas, de fecha 21 de agosto de 2008, donde se le indica al establecimiento Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., los ordenamientos que debe cumplir para poder otorgarle la autorización exigida por el SAMAT. (Ver folio 160, marcado “L”).

   A esta documental se le concede valor probatorio como documento público administrativo por encontrarse firmado por funcionario público competente y estar debidamente sellada, para dar por demostrado todos los requisitos que debía cumplir el Bodegón de Licores y Delicateses The Players, a los fines de instalar la venta de licores en el local arrendado. Y así se declara.

    Reglamento de Condominio del Centro Comercial Locatel Barinas, RIF n° J-29445955-02. (Ver folios 161 al 175, marcado “M”).

   Se aprecia en todo su contenido por no haber sido impugnado en modo alguno por la parte a quien se le opuso en el presente procedimiento; y sobre él esta Juzgadora hará un pronunciamiento adicional más adelante en el presente fallo. Y así se declara.

    Original y copia de recibo de fecha 23 de julio de 2008, por la cantidad de quince mil bolívares (Bs. 15.000,00), para la reserva de arrendamiento del local comercial n° 10 del Centro Comercial Locatel Barinas, firmado por la ciudadana A.V., así como también copia de cheque del Banco Provincial, emitido a la ciudadana: A.V.. (Ver folio 176 y 177, marcado “N”).

   El Tribunal a quo por razones de ambigüedad, no admitió la prueba de ratificación promovida, por lo que esta Alzada no tiene elementos probatorios que valorar respecto a esta documental. Y así se declara.

    Original de un conjunto de facturas signadas con los números 1619, 00-0000055, 0496, 00-0000054, 03099, 00006573, 0109099, expedidas por Inversiones Mariya, Comercial Primavera, C.A., Inversiones Arecamay, Suministros de Materiales Eléctricos, C.A.; Centro Servicios Emoca, SRL; Publicaciones Mercantiles Publi Mere, Auto Mercado El Baratón C, A.; Mi Punto de Servicios de Servicios, C.A., todas a nombre de la empresa Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., de gastos varios. (Ver folios 178 al 181, marcados “N”).

   Se observa que todos los documentos que se han descrito ut supra, son documentos emanados de terceros ajenos al presente juicio, y no se observa en las actas procesales que las personas que los emitieron hayan comparecido a este procedimiento a ratificarlos, en virtud de ello, deben ser desechados de este proceso todo de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

    Original de comunicación enviada por la Alcaldía del Municipio Barinas, División de Urbanismo de fecha 19 de agosto de 2008, dirigido al ciudadano R.R., Presidente del Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., en relación al uso conforme, retiros y demás requisitos de construcción en parcela ubicada en el C.C. Locatel, Local n° 10. (Ver folio 182, marcado “O”).

   Se le concede valor probatorio como documento público administrativo, para dar por demostrado los requisitos que le fueron informados a la parte actora reconvenida, respecto al uso conforme, retiros y demás requisitos de construcción, uso equipamiento tipo 2, comercio tipo 2 y tipo 3, relacionados con el local comercial objeto del contrato de arredramiento, documento que se encuentra firmado por la Arq. I.V., Jefe División de Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Barinas. Y así se declara.

    Original de Presupuesto de Acometida Eléctrica emanado del Centro Comercial Locatel Barinas, firmado por el arquitecto E.M. en su carácter de representante del Comité de Arquitectura de dicho centro comercial. (Ver folio 183, marcado “P”).

   Respecto a este documento ante indicado, valen las mismas consideraciones que se han vertido en este fallo respecto a los documentos que han sido traídos a este juicio emanados de terceras personas; pues en este caso tampoco se observa que el mismo haya sido ratificado en este procedimiento de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón suficiente para desecharlo del caso de marras. Y así se declara.

    Original de Proyecto de la empresa Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., realizada por el Arquitecto J.V., C.I.V.: 149.198, en agosto 2008 y por el ciudadano: J. C.H., en octubre 2007. (Ver folios 184 al 206, marcado “Q”).

   En cuanto a esta documental, aprecia esta juzgadora que de él no emergen elementos probatorios tendientes a demostrar los hechos que aquí se encuentran controvertidos, sumado al hecho que no se encuentra firmado por persona alguna, ni existe alguna identificación de la persona natural o jurídica del cual emana, en ese sentido, y de conformidad con nuestro sistema probatorio, debe ser desechado de este procedimiento. Y así se declara.

    Original de Solicitud de Registro y Autorización para expendio de bebidas alcohólicas del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria Alcaldía de Barinas (SAMAT). (Ver folio 207, marcado “R”).

   De su contenido no emerge elemento probatorio alguno relacionado con los hechos que aquí se encuentran controvertidos, lo que trae como consecuencia que deba ser desechado de este procedimiento. Y así se declara.

    Comunicación dirigida al Comité de arquitectura Centro Comercial Locatel Barinas, de fecha 3 de septiembre de 2008, por el ciudadano R.G.R.M., en su condición de Presidente del Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., solicitando las razones por las cuales desaprobaron el funcionamiento del bodegón. (Ver folio 208, marcado “S”).

   La documental antes descrita se trata de una carta misiva a tenor de los dispuesto en el artículo 1.374 del Código Civil; y en ese sentido se observa que efectivamente se trata de un documento privado cuya firma no fue desconocida, ni fue impugnada en modo alguno por la parte a quien se le opuso, por lo que se tiene como documento privado reconocido de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se declara.

    Comunicación de fecha 28 de agosto de 2008, enviada por el Comité de Arquitectura del Centro Comercial Locatel Barinas, firmada por el Arquitecto E.M., donde le indican a la empresa Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., que el proyecto no ha sido aprobado por la gerencia de ese centro comercial. (Ver folio 209, marcado “T”).

   Esta juzgadora ya se ha pronunciado en esta sentencia acerca de los documentos emanados de terceros ajenos a este juicio, y, en este caso también se ha evidenciado que el documento bajo análisis no fue ratificado en este procedimiento, lo que nos lleva a concluir que de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil el mismo debe ser desechado de este proceso. Y así se declara.

    Inspección Judicial. No fue evacuada; y en virtud de ello no existen elementos probatorios que valorar al respecto. Y así se declara.

    Promovió prueba de informes y solicitó se oficiará al Comité de Arquitectura del Centro Comercial Locatel Barinas, a los fines de que informe al tribunal: 1.- Si la empresa Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., si solicitó al Centro Comercial Locatel Barinas autorización para la instalación de un Bodegón de Licores y Delicateses en el Centro Comercial antes mencionado. 2.- Si ese Comité de Arquitectura aceptó dicha solicitud. 3.- Si han permitido la instalación del Bodegón de Licores y Delicateses antes indicado. El Tribunal a quo libró oficio n° 0064 de fecha 19 de enero de 2009, (Ver folio 215), se evidencia al folio 08 de la segunda pieza, comunicación de fecha 21 de enero de 2009, dando respuesta a los solicitado con un anexo consistente en una copia simple de comunicación firmado por el Arq. E.M., Comité de Arquitectura C.C.L.B., en la que expresa a los señores del Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., que fue aceptada la solicitud presentada por la empresa.

   En relación a este medio probatorio, se observa en el informe que el representante del Comité de Arquitectura del centro comercial Locatel informó que aceptó la solicitud de instalación de un bodegón de licores y delicateses, siempre y cuando cumplieran con todos los requisitos exigidos según oficio entregado en fecha 21 de agosto de 2008; evidenciándose además en la comunicación anexa en el informe que dicho comité manifestó lo siguiente: “…. El uso planteado en el anteproyecto es compatible con el Centro Comercial. Sin embargo deberán especificar detalladamente en el proyecto las diferentes áreas y servicios a prestar debido a que el uso de Licorería no está permitido en el centro comercial.”; por lo que se le otorga pleno valor probatorio para dar por demostrado los hechos que contiene. Y así se declara.

    Promovió prueba de informes y solicitó se oficiara al Condominio del Centro Comercial Locatel Barinas, a los fines de que informe: 1.- Si en dicho Centro Comercial funcionó o está funcionando la empresa Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A. 2.- Que indiquen si la empresa antes mencionada ha incumplido en su presunto funcionamiento con el Reglamento de Condominio del Centro Comercial Locatel Barinas. 3.- Si la empresa ha incumplido con alguna normativa del reglamento del condominio, que motiven cual ha sido el presunto incumplimiento. El Tribunal a quo libró oficio n° 0065 de fecha 19 de enero 2008 (Ver folio 216), se evidencia a los folios 11 al 27 de la segunda pieza del expediente, comunicación de fecha 23 de enero de 2009, dando respuesta a lo solicitado, consignando Reglamento de Condominio del Centro Comercial.

   Se le concede valor probatorio acerca los hechos que contiene, muy especialmente lo relacionado con las normas que rigen el centro comercial Locatel.

    Promovió los testimoniales de los ciudadanos: G.J.A.M. y J.V.. Se evidencia de los folios 52 al 55, que se declararon desiertos los actos.

    Ratificación de los instrumentos privados de fechas 21 y 28 de agosto de 2008, documentales que acompañó marcados “C y T”, por el ciudadano E.M.. no fue evacuado.

   MEDIOS PROBATORIOS DE LA PARTE DEMANDADA - RECONVINIENTE

   En fecha 14 de enero del año 2007, (Folio 74 al 77), presentó escrito de promoción de pruebas, el abogado F.M.R.G., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada de autos, lo hace en los siguientes términos:

    Promovió original de contrato de arrendamiento celebrado entre los ciudadanos E.B.F.d.V. (arrendadora) y la sociedad de comercio Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A. (arrendataria), autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Barinas del estado Barinas, en fecha 7 de agosto de 2008, quedando inserto bajo el n° 83, Tomo 111, de los Libros de Autenticaciones respectivos, el cual fue consignado junto al escrito libelar por la parte actora, marcado con la letra “B”.

   Esta documental ya fue valorada en esta sentencia, otorgándosele pleno valor probatorio en los términos que ya han sido expresados, y que aquí se ratifican.

    Copias simples del Documento de Condominio del Centro Comercial Locatel Barinas, debidamente Protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas del estado Barinas, en fecha 12 de junio de 2007, quedando inserto bajo el n° 28, folio 153 al 187 vto., del Protocolo Primero, Tomo treinta y nueve (39), principal y duplicado, Segundo Trimestre del año 2007. (Ver folios 78 al 116, marcado “C”).

   Se le otorga pleno valor probatorio como documento privado reconocido de fecha cierta de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, debiendo resaltarse que el documento contentivo del reglamento del condominio del centro comercial Locatel Barinas, ya fue valorado y analizado en este fallo otorgándosele pleno valor probatorio. Y así se declara.

    Promovió la ratificación de la copia simple del instrumento privado de fecha 15 de septiembre de 2008, inserto a los folios 46 y 47, mediante la testimonial de la ciudadana: A.A.G.L., en su condición de Directora de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES BARINTEL, C.A.”. Se observa que por auto de fecha 14 de enero de 2009, el a quo negó la admisión de la misma.

    Promovió prueba de informes y solicitó se oficiará a la Directora de la Sociedad Mercantil “Inversiones Barintel, C.A.”, ciudadana: A.A.G.L., para que informe o en su defecto le sea remitida copias certificadas del vigente reglamento interno de condominio del Centro Comercial Locatel Barinas. El tribunal a quo libró oficio n° 0042 en fecha 14 de enero de 2009, recibiendo respuesta en fecha 23 de enero de 2009, consignando el Reglamento del Condominio del mencionado centro comercial.

   Se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

    Promovió los testimoniales de los ciudadanos: A.L.G.L. y Richard Da’Costa.

1. A.A.G.L.: Que es Directora de Inversiones Barintel, empresa que construyó el Centro Comercial LOCTAEL y además tiene la dirección del Centro Comercial, manifestó: Que si tiene conocimiento sobre la ocupación de un local comercial o área comercial distinguida con el n° 10 del predicho centro comercial por parte de la Sociedad Mercantil Bodegón De Licores Y Delicateses The Players C.A., en su condición de inquilina. Que la referida Sociedad Mercantil en su condición de inquilina fue notificada para la ocupación del inmueble objeto del Contrato y está al tanto de todo lo que acontece en el Centro Comercial, por lo tanto se le notificó que el representante legal de dicha empresa señor R.R. tenía en su poder las llaves de dicho local n° 10 con lo cual se constató su ocupación en el mismo. Que si se constató la ocupación del local, dicha acción le llamo mucha la atención debido a que el inquilino no había presentado su proyecto, por lo tanto no había sido aprobado, y aclaró que el documento de condominio y su reglamento establece que la administración del Centro Comercial se reserva el derecho de admisión y aprobación de los fondos de comercio y los proyectos presentados por los propietarios y o inquilinos, en función de resguardar y garantizar la convivencia de los mismos y el público en general y así como el uso destinado a dichos locales comerciales, cuando las necesidades así lo requiere. Que la referida empresa arrendada o inquilina presentó la debida documentación o proyecto para funcionar en el local objeto de arrendamiento conforme a las normas requeridas por el centro comercial Locatel Barinas, que posteriormente a la incorporación de muebles y equipos de aires acondicionados intentaron realizar las remodelaciones al mismo en horarios fuera de lo establecido en la normativa del centro comercial y debido a que hasta ese momento no habían presentado el proyecto según lo expresó en la respuesta anterior se le exigió la presentación del proyecto debido a su intención de instalar un Bodegón de Delicateses, era de suma importancia constatar que lo que se instalaría en el local n° 10 de referido centro comercial, no era un expendió de bebidas alcohólicas, dicho proyecto fue presentado ante el Arquitecto E.M. el cual le hizo ciertas recomendaciones para su aprobación entre ellas, presentar el proyecto del local completo, incluyendo planta baja y mezzanina, ya que de acuerdo a lo presentado no tenía características de ser un Bodegón de Delicateses sino una Licorería, por lo cual le fue negado el funcionamiento de dicha empresa, conforme a las normas del condominio del centro comercial Locatel BARINAS. que la razón fundada de sus dichos es por lo que es Directora del centro comercial Locatel Barinas, y por ello esta al tanto de todo lo que compete al mismo.

2. R.I.D.C.A.: Que su ocupación u oficio actual es Jefe de Operaciones del Centro Comercial LOCATEL BARINAS. que si tiene conocimiento sobra la ocupación de un local comercial o área comercial distinguida con el n° 10 del predicho centro comercial por parte de la Sociedad Mercantil Bodegón de Licores y Delicateses The Players C.A., en su condición de inquilina a través de su representante legal ciudadano R.R. con quien conversó tres veces sobre el proyecto para poder ocupar dicho local por cuanto el estaba introduciendo muebles, aire acondicionado y tabiquería de madera, por lo le dijo que tenía que presentar el proyecto ante la Dirección del centro comercial Locatel Barinas. Que si fue notificada cuando se le entregó las llaves el mismo día, ellos estuvieron allí y al día siguiente introdujeron los muebles, la tabiquería y el aire acondicionado, para lo cual se le llamó la atención que debe presentar el proyecto para funcionar dicho local. Que la razón fundada de sus dichos es porque es Jefe de Operaciones, tiene que constatar y estar pendiente de todo lo que sucede en el centro comercial Locatel BARINAS y por eso conoce los hechos que señaló.

   Las declaraciones antes transcritas, serán a.y.v.m. adelante en el cuerpo del presente fallo. Y así se declara.

    Inspección Judicial (Ver folios 5 y 6 de la segunda pieza): “En el día de hoy 21 de Enero de 2009, siendo las tres y cuarenta minutos de la tarde (3:40 p.m.), oportunidad fijada, para la evacuación de la prueba de inspección judicial promovida por la parte demandada reconviniente ciudadana: E.B.F.d.V. en el juicio de Resolución de Contrato de Arrendamiento y Daños y perjuicios intentado en su contra por la actora reconvenida Sociedad Mercantil Bodegón de Licores y Delicateses The Players C.A., se trasladó y constituyo el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en compañía de los abogados en ejercicio F.M.R.G. y O.A.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28.075 y 78.742 en su orden, apoderados judiciales de la parte demandada reconviniente promoverte y actora reconvenida respectivamente, al sitio expresamente indicado por la parte promoverte ubicado en el Centro Comercial Locatel Barinas, situado en la Avenida A.A.T., sector Alto Barinas de la ciudad de Barinas del estado Barinas, específicamente en el local comercial distinguido con el número 10. seguidamente el tribunal procede a designar como práctico fotógrafo a la ciudadana Yasmely J.D.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.993.559, quien estando presente manifestó su aceptación y presentó el juramento de ley. en este estado el Tribunal procede a dejar constancia de los siguientes particulares: a) Las características de la cámara utilizada por la practico designada para las impresiones fotográficas son: Marca General Electric, modelo: 7.0 Mega Píxel, N° A735. b) El Tribunal deja constancia que en las puertas de entrada, lateral o superior del inmueble antes identificado no existe fijado aviso que aluda a identificación alguna del local objeto de Inspección, sólo existe una numeración distinguida con el 10, ubicado sobre la puerta de vidrio que se encuentra en el frente del referido local. c) El tribunal deja constancia que no tuvo acceso al interior del referido local pudiéndose observar a través del frente del vidrio las siguientes características: piso, porcelanato, techo: unas vigas de hierro con láminas metálicas, puerta: solo hay una que es la del frente en vidrio, ventanas: no se observaron; paredes: mezclilladas cola blanco. d) SE deja constancia que se pudo observar en la planta baja del referido local comercial los siguientes bienes muebles: una puerta apoyada en una de las paredes laterales, un archivador de cuatro gavetas, una unidad y consola de aire acondicionado, tres módulos en madrea y una tabaquería en madera. e) Se deja constancia que no fue efectuada observación alguna…”.

   Revisado el contenido del acta de la inspección judicial, se observa que entre otras cosas se dejó constancia que en el local arrendado a la sociedad mercantil Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A.; se encontraban algunos bienes muebles, a saber: una puerta apoyada en una de las paredes laterales, un archivador de cuatro gavetas, una unidad y consola de aire acondicionado, tres módulos en madera, en ese sentido, se le otorga pleno valor probatorio para dar por demostrados los hechos que en dicha inspección quedaron establecidos, todo de conformidad con los artículo 1.428 y 1.430 del Código Civil. Y así se declara.

    Copia certificada del documento de Reglamento de Condominio del Centro Comercial LOCATEL BARINAS, debidamente registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas del estado Barinas, en fecha 12 de junio de 2007, quedando inserto bajo el n° 1021, folios 2811 al 2828 del Cuaderno de Comprobante Noveno (9°) Adicional, Segundo Trimestre, del año 2007. (Ver folio 124 al 138, marcado “D”).

   A esta documental se le otorga pleno valor probatorio como documento privado reconocido de fecha cierta, todo de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Y así se declara.

   En fecha 19 de enero del año 2009, los ciudadanos R.G.R.M. y M.P.M.T., en su carácter de Presidente y Vice Presidente respectivamente de la sociedad mercantil actora reconvenida, asistidos por el abogado en ejercicio J.E.R.A., suscribieron diligencia mediante la cual manifestaron ratificar en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación a la reconvención presentado ante el Tribunal a quo por el abogado en ejercicio J.E.R.A., en atención a haber ejercido la representación de la empresa sin poder.

   En fecha 26 de febrero de 2009, el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, presentó en el Tribunal a quo escrito de informes.

   PUNTO PREVIO:

   De la representación sin poder.

   Preliminarmente debe este Tribunal pronunciarse sobre el argumento esgrimido por el abogado en ejercicio J.E.R.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 129.371, apoyado en el último aparte del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en el escrito de contestación a la reconvención presentado en fecha 7/01/2008, actuando como representante sin poder de la parte reconvenida empresa mercantil Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., cuya disposición legal señala:

   Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados.

   En cuanto a la hipótesis contenida en la norma transcrita ut supra, la Sala Constitucional de nuestro más Alto Juzgado en sentencia 221; de fecha 16 de marzo del año 2009, caso: C. Meléndez. Exp. 08-0962. Magistrado Ponente: Dr. F.A.C., señaló lo siguiente:

   …Con respecto a la representación en juicio sin poder, Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia no. 0837 del 13 de septiembre de 2007, (caso: C.M.O.), esta Sala dejó establecido lo siguiente:

   De tal modo, la Sala no evidencia del recuento de los distintos eventos procesales acaecidos en el caso in comento, que el juzgador de alzada haya privado o limitado a la demandante el libre ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos, por el contrario, la accionante tuvo la oportunidad de solicitar ante él a quo que se declarara sin efecto procesal alguno las actuaciones realizadas por la profesional del derecho G.M.I., estimando el ad quem ante tal planteamiento que las actuaciones ejercidas por la pre-nombrada profesional fueron eficaces y oportunamente efectuadas.

   Por lo demás, estima la Sala oportuno pronunciarse acerca de la facultad conferida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la representación sin poder.

   En efecto, dicha normativa en su único aparte dispone:

   ‘…Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados…´.

   De tal modo, que podrá asumir la representación sin poder por la parte demandada cualquiera que cumpla con las condiciones exigidas para ser apoderado judicial, atendiendo a lo dispuesto en la Ley de Abogados.

   Asimismo, esta Sala dejó sentado con respecto a la representación sin poder en decisión N° 175 de fecha 11 de marzo de 2004, en el juicio seguido por Centro Clínico San C.H.P. C.A. contra P.G. y Otro, expediente N° 03-628, lo siguiente:

   ‘…la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, debe invocarse de forma expresa y no surge de forma espontánea.

   En ese sentido, entre otras, en decisión de fecha 3 de octubre de 2003, en el juicio de D.J.R.M.D.C. y E.J.R.M. con la sociedad mercantil Multimetal C.A., esta Sala dejó establecido lo siguiente:

   ‘...Sobre este asunto (artículo 168 eiusdem), la Sala de Casación Civil, en fecha 24 de abril de 1998, en el juicio seguido por J.E.R.A. contra J.R.B.H., señaló:

   ‘En reiterada doctrina de la Sala establecida desde el 11 de agosto de 1966, interpretando los postulados del artículo 46 en su último párrafo del Código de Procedimiento Civil de 1916 derogado (hoy artículo 168), se expresó:

   ‘La representación prevista en el último párrafo del artículo 46 del Código de Procedimiento Civil no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación’ (Doctrina reiterada en sentencia de fecha 4 de junio de 1980. G.F.N° 108. Vol II. 3° Etapa. Pág. 1169).

   …omissis…

   La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 11 de agosto de 1966 (G.F. N° 53, 2° Etapa. Pág. 306), ha señalado que la representación sin poder no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación’ ...’

   Por consiguiente, los demandantes tenían que invocar expresamente en el libelo la representación sin poder establecida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, y no pretender que ésta surgiera de derecho o que el juez la determinara de los documentos acompañados con el libelo...’ (Negritas de la Sala).

   Este precedente jurisprudencial encuentra justificación en la prohibición establecida en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual ‘Fuera de los casos establecidos en la ley nadie puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno’, y la representación sin poder es precisamente uno de los supuestos de excepción, razón por la cual debe ser aplicado de forma restrictiva, respecto de aquellos casos en que dicha representación conste de forma cierta, por haber sido invocada de forma expresa en el propio acto por el abogado.

   Por consiguiente, no basta que el representante cumpla con el requisito de ser profesional del derecho, sino que es presupuesto necesario invocar en el mismo acto la representación sin poder, con lo cual deja expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y asume la responsabilidad a que hubiese lugar de conformidad con la ley, por los efectos jurídicos causados con motivo de los actos practicados por él en nombre de otro.

   Del criterio doctrinal y jurisprudencial precedentemente transcrito, se desprende que la representación sin poder es una representación legal, la cual está circunscrita al interés común entre el representante y el representado. Dicha representación no surge de derecho sino que la misma debe ser invocada expresamente en el acto en que se pretenda ejercer la misma.

   De tal modo, que quien ejerza la representación sin poder en nombre de la parte demandada, tal y como lo consagra la normativa contenida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, debe invocar de manera expresa en el acto en que se pretende su representación como profesional del derecho...

   Del contenido de la sentencia antes transcrita, se desprende que la representación sin poder es una representación legal que se encuentra circunscrita al interés común entre el representante y el representado, la indicada representación tal y como ha quedado evidenciado del fallo aludido, no surge de derecho, sino que dicha representación debe ser “invocada” expresamente en el acto en la cual es presentada y que se pretenda ejercer la misma; circunstancia que en el caso de marras se ha cumplido, en virtud, de que el abogado J.E.R.A., en el escrito de contestación de la reconvención, afirmó lo siguiente: “…Yo, J.E.R.A., abogado en ejercicio, de éste (sic) domicilio, titular de la Cédula (sic) de identidad Nº 14.231.987, inscrito en el IPSA con el Nº 129.371, actuando en este acto como representante sin poder de la parte reconvenida BODEGÓN DE LICROES Y DELICATESES THE PLAYERS,C.A. plenamente identificada en autos, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 168 del Código de Procedimiento Civil último aparte y en aras de garantizarle la tutela judicial efectiva sin sacrificar la justicia por meras formalidades, ante usted, acudo para exponer: Siendo hoy la oportunidad legal correspondiente para dar contestación a la Reconvención (sic) propuesta por la ciudadana E.B.F.D.V. …omissis… procedo a hacerlo en los siguientes términos…” (resaltado y mayúsculas del texto original); lo que pone en evidencia que el profesional del derecho antes mencionado de manera expresa manifestó actuar en representación de la parte actora sin poder, invocando el artículo 168 de la ley adjetiva.

   En sentencia de la Sala de Casación Civil, Exp. 03-779 de fecha 28 de agosto de 2004, se dejaron plasmadas las características de la representación sin poder:

   …Igualmente, en opinión del procesalista patrio A.R.R., (...), expresa lo siguiente:

   ‘De acuerdo con esta disposición (artículo 168 del Código de Procedimiento Civil), las características de la representación sin poder en nuestro derecho son las siguientes:

   a) Es una clase de representación legal, porque emana de la ley, pero fundada en razones de incapacidad del representante y el representado.

   b) El representante sin poder no sólo puede “presentarse” en juicio o concurrir al tribunal después de entablada la contención, sino que puede presentar la demanda en nombre de los representados, puesto que la disposición mencionada comienza refiriéndose al actor que no necesita acompañar un poder para el ejercicio de la acción.

   c) La representación sin poder no surge de derecho, aunque quien se considere con tal reúne las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio sino que debe ser invocada o hecha valer expresamente en el acto en que se pretende ejercer la representación sin poder. Por tanto ella no es sustitutiva de la representación voluntaria en el sentido de que aquélla subsane ipso iure o retroactivamente la falta de poder o los vicios de éste. La representación sin poder surte efecto desde el momento en que ella es invocada ante el tribunal en la incidencia que surja con tal motivo...

   . (Negrillas de la Sala)…”

   De la sentencia antes trasladada se evidencia de manera concluyente, que la representación sin poder del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, es legal porque emana de la ley, puede ser ejercida incluso al momento de activar el órgano jurisdiccional; debe ser invocada y, además de ello surte efecto desde el mismo momento en que es ejercida.

   Ahora bien, en el caso sub iudice tal y como ya hemos indicado en este fallo, se ha constatado que el abogado en ejercicio J.E.R.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 129.371, invocó de manera expresa en el escrito contentivo de la reconvención, la representación sin poder de la parte actora reconvenida sociedad de comercio Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., de acuerdo con lo establecido en el último parte del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil; verificándose de este modo el supuesto de hecho previsto en el señalado artículo, en virtud de ello, debe señalarse que no obstante todos los alegatos de presunta invalidez de la representación del abogado J.E.R.A. que efectúo el Abg. F.M.R. en la diligencia suscrita en fecha 12/01/2009, inserta al folio setenta y tres (73) de la primera pieza, resulta indefectible considerar como válida la representación de la parte actora reconvenida invocada por el mencionado profesional del derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

   PUNTO PREVIO:

   Del rechazo de la estimación de la reconvención.

   De seguida se examina el argumento esgrimido por el abogado en ejercicio J.E.R.A., en el escrito de contestación a la reconvención propuesta, en cuanto al rechazo de la estimación de la reconvención, en tal virtud, encontramos que el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, señala:

   Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

   El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva…

   La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2000, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en el expediente n° 99-417, caso: C.B.R., acogió el criterio que a continuación se señala:

   Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada.

   Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía.

   No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada.’

   Por tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma.

   Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor

   .

   En atención a la doctrina expuesta que se reitera en esta oportunidad, aprecia la Sala que la sentencia recurrida aplica adecuadamente los artículos acusados de infracción, en vista de que la impugnación formulada por los hoy recurrentes a la estimación de la demanda, se hizo con base en la afirmación de que la misma era exagerada, conforme lo exige el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto se asumió la carga de probar tal aserto, en aplicación del artículo 506 ejusdem.

   Es por las razones anteriores que esta Sala de Casación Civil, desecha la presente delación por resultar improcedente. Así se establece.

   En el caso bajo estudio, se observa que la demandada reconviniente en el escrito de contestación a la demanda y de reconvención presentado estimó la reconvención en la cantidad de veinticinco mil bolívares (Bs.25.00000), cuantía ésta que fue rechazada por el mencionado profesional del derecho, quien invocó en forma expresa la representación sin poder estipulada en el único aparte del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, de la parte actora reconvenida sociedad de comercio Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A., evidenciándose que el rechazo de la cuantía fue efectuado de manera pura y simple; en atención a que no señaló si tal rechazo era por considerarla insuficiente o exagerada, y observándose además que no adujo ni probó un hecho nuevo que desvirtuara la cuantía que fue estimada por la parte demandada reconviniente, en virtud del criterio sostenido en la sentencia antes citada, y cuyo contenido comparte plenamente esta juzgadora, resulta forzoso considerar y dejar establecido que ha quedado firme la estimación de la reconvención realizada por la demandada reconviniente en la cantidad de veinticinco mil bolívares (Bs.25.000,00). Y ASÍ SE DECIDE.

   PUNTO PREVIO

   De la excepción non adimpleti contractus (del contrato no cumplido)

   Seguidamente, se analiza la excepción de contrato no cumplido opuesta en base al artículo 1.168 del Código Civil, por el abogado en ejercicio J.E.R.A., en el escrito de contestación a la reconvención presentado oportunamente, quien invocó lo establecido en el último aparte del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, y expuso que es infundado que su representada haya incumplido la cláusula tercera del citado contrato, por cuanto en la cláusula cuarta del mismo, se fijó que la duración del contrato era de seis (06) meses contados a partir del 01/10/2008, con la finalidad de que en el plazo comprendido entre el 7 de agosto de 2008 y el 1 de octubre del 2008 su representada estuviera en el pleno uso, goce y disfrute de la posesión del inmueble arrendado, circunstancia que sostuvo nunca ocurrió, derivándose como consecuencia jurídica la aplicación de la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1.168 del Código Civil; afirmando que en este caso fue la demandada quien incumplió su obligación principal de poner en posesión pacífica el inmueble arrendado, actuando de mala fe al pretender que se cumpla la obligación de pagar el canon de arrendamiento si no hubo reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones.

   El artículo 1.168 del Código Civil, dispone:

   En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones

   .

   La excepción non adimpleti contractus, llamada también excepción de incumplimiento, es la facultad que tiene la parte de un contrato bilateral a negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento sin a su vez haber cumplido con su propia obligación. (E.M.L.. Universidad Católica A.B.. Caracas 1989.Pág. 502.

   Por su parte, el autor G.G.Q., en su obra La Resolución del Contrato. Editorial Fitell. Cagua Edo. Aragua. Pág. 142, respecto a la oposición del contrato no cumplido en los juicios en los que se haya solicitado la resolución del contrato, señala:

   Intentada la acción “acción resolutoria” el demandado no puede oponer la excepción non adimpleti contractus del art. 1.168 del Código Civil, en virtud de que tal excepción sólo es oponible cuando se acciona por cumplimiento: En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya…” (Resaltado de este Tribunal)

   Sin embargo, el autor E.M.L. en su obra ya citada, también sostiene que sólo por excepción, existe un tipo de contratos en los cuales la excepción del contrato no cumplido, no tiene efectos suspensivos, sino que puede extinguir el contrato, y esto se da en los contratos de tracto sucesivo, en los cuales la excepción non adimpleti contractus deja insubsistente el contrato durante el lapso en el cual la parte que provoca su oposición deja de cumplir con su obligación.

   Las condiciones para que proceda la excepción non adimpleti contractus, son las siguientes: 1) Debe tratarse de un contrato bilateral. 2) Es necesario que las obligaciones surgidas del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento simultáneo, que el orden de cumplir sea el ordinario, es decir, dando ambas partes a la vez. 3) El incumplimiento que da lugar a la excepción debe ser un incumplimiento culposo. 4) El incumplimiento que motive la oposición de la excepción debe ser un incumplimiento de importancia, que no sean obligaciones secundarias del contrato.

   Aplicando las condiciones antes expuestas al caso en concreto, tenemos que:

   1. En el caso de marras efectivamente se trata de un contrato bilateral; pues el contrato cuya resolución se pretende es un contrato de arrendamiento celebrado entre las partes hoy en litigio, autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 07/08/2008, bajo el nº 111 de los libros respectivos.

   2. Respecto a que las obligaciones recíprocas deban satisfacerse en forma simultánea, en este caso, debe resaltarse que se trata de un contrato de arrendamiento, que debido a que se ha invocado la excepción del contrato no cumplido, si se comprobare tal excepción, esto puede dejar insubsistente el contrato cuya resolución se ha peticionado, en ese sentido, se deja establecido que se procederá a comprobar en este caso, los demás requisitos de procedencia de la excepción alegada.

   Ahora bien; respecto al tercer requisito en el caso de marras debe acotar una vez más esta sentenciadora, tres aspectos probatorios medulares, tendientes a demostrar los hechos controvertidos en este juicio, y que son de ineludible análisis en virtud de la tutela judicial efectiva y el proceso como herramienta para materializar la justicia.

   El primer aspecto, lo constituye la comunicación de fecha 19 de septiembre de 2008, enviada por la ciudadana: E.F.d.V. al ciudadano: R.R. (representante legal de la empresa Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A); en la que le comunica a la arrendataria la negativa de Inversiones Barintel, C.A., acerca de la dificultad del funcionamiento de la misma dentro de las instalaciones del C.C. Locatel, en virtud de que la sociedad mercantil arrendataria tiene como objeto una actividad distinta a la planificación u organización que se reserva el centro comercial Locatel, señalando de manera expresa, lo siguiente: “Siendo esta razón suficiente para solicitar ante usted de muy buena manera el rompimiento del contrato planteado y que aun no se ha iniciado, ya que esto sería lo mejor para ambas partes.” (Resaltado y subrayado nuestro); declaración expresa de la arrendadora que pone en evidencia de manera contundente que para la fecha de la carta misiva (19/09/2008) todavía no había comenzado la relación arrendaticia, y por ende, la arrendataria no se encontraba en pleno uso y posesión del inmueble arrendado; esta declaración de parte –es decir, de la arrendadora- revela o demuestra la verdadera situación en que se encontraba la arrendataria del local arrendado por la ciudadana: E.B.F.d.V..

   El segundo aspecto, es que la propietaria del inmueble conoce el reglamento interno del centro comercial en el que se encuentra el local comercial que arrendó a la sociedad mercantil Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A.; y en ese sentido, esta juzgadora se permite trasladar a esta sentencia en forma parcial el contenido de dicho reglamento, que es del tenor siguiente:

   3. Tampoco podrán desarrollarse bajo ningún concepto en los locales comerciales actividades de:

   3.1. Venta de mercaderías cuyo nivel o estándar no sea cónsono o acorde, a juicio de la administración, con el nivel o estándar de calidad del CENTRO COMERCIAL LOCATEL-BARINAS.

   3.2. Aquellas que por los métodos empleados puedan perjudicar, o de alguna manera afectar, según criterio de la Administración, el patrón de comercio allí ejercido por los demás arrendatarios, co-propietarios y/o comerciantes, según sea el caso…

   El reglamento de condominio del centro comercial Locatel Barinas, fue promovido y traído a este procedimiento por ambos litigantes, y al mismo se le ha otorgado pleno valor probatorio en este mismo fallo, siendo esto así, de la lectura y análisis de las normas antes transcritas se evidencia que dado su contenido, en virtud de que la administración de dicho centro comercial tiene amplia discrecionalidad a los efectos de determinar qué tipo de mercancías pueden venderse y qué actividades comerciales pueden desarrollarse en ese lugar, la arrendadora debió en primer término contar con la aprobación de la administración del centro comercial Locatel Barinas, respecto a las mercaderías que vendería la arrendataria Bodegón de Licores The Players, C.A. y a las actividades comerciales que desarrollaría, para luego proceder a arrendar el inmueble, sin embargo, tal y como se observa esto no fue así, trayendo como consecuencia que ella celebrara un contrato de arrendamiento que tenía por finalidad establecer un fondo de comercio que vende entre otras mercancías “licores”.

   El tercer punto; lo constituye si efectivamente ha sido demostrado en este juicio que la arrendataria: Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A. fue puesta en posesión del inmueble arrendado de manera libre y sin ningún tipo de perturbación; en ese sentido, debe advertir esta juzgadora que en autos se encuentran las declaraciones de los testigos promovidos por la parte demandada-reconvenida, ciudadanos: A.A.G.L., Directora de Inversiones Baritel, empresa que construyó el centro comercial Locatel y es además directora de dicho centro, y, R.L.D.C.A., jefe de operaciones del centro comercial Locatel Barinas, declaraciones que vienen a fortalecer el segundo aspecto aquí tratado y que se encuentra expresado en el párrafo anterior, fijémonos en lo que dijeron:

   La testigo A.A.G.L., declaró entre otros hechos lo siguiente:

   …Que si se constató la ocupación del local, dicha acción le llamo mucha la atención debido a que el inquilino no había presentado su proyecto, por lo tanto no había sido aprobado, y aclaró que el documento de condominio y su reglamento establece que la administración del Centro Comercial se reserva el derecho de admisión y aprobación de los fondos de comercio y los proyectos presentados por los propietarios y o inquilinos, en función de resguardar y garantizar la convivencia de los mismos y el público en general y así como el uso destinado a dichos locales comerciales, cuando las necesidades así lo requiere. Que la referida empresa arrendada o inquilina presentó la debida documentación o proyecto para funcionar en el local objeto de arrendamiento conforme a las normas requeridas por el centro comercial Locatel Barinas, que posteriormente a la incorporación de muebles y equipos de aires acondicionados intentaron realizar las remodelaciones al mismo en horarios fuera de lo establecido en la normativa del centro comercial y debido a que hasta ese momento no habían presentado el proyecto según lo expresó en la respuesta anterior se le exigió la presentación del proyecto debido a su intención de instalar un Bodegón de Delicateses, era de suma importancia constatar que lo que se instalaría en el local n° 10 de referido centro comercial, no era un expendió de bebidas alcohólicas…

   (Resaltado nuestro)

   El testigo R.L.D.C.A., afirmó:

   …Que si fue notificada cuando se le entregó las llaves el mismo día, ellos estuvieron allí y al día siguiente introdujeron los muebles, la tabiquería y el aire acondicionado, para lo cual se le llamó la atención que debe presentar el proyecto para funcionar dicho local. Que la razón fundada de sus dichos es porque es Jefe de Operaciones, tiene que constatar y estar pendiente de todo lo que sucede en el centro comercial Locatel BARINAS y por eso conoce los hechos que señaló…

   (Resaltado nuestro)

   Es decir, de las declaraciones antes vertidas surgen elementos probatorios claros que comprueban que la arrendadora pese al conocimiento de la normativa que rige el centro comercial Locatel, cedió en arrendamiento el local comercial para que funcionara un bodegón y licorería, sin presentación del proyecto definitivo y sin contar con la aprobación de la administración del centro comercial, actividad que quedó especificada de forma clara en la cláusula segunda del contrato de arrendamiento que ella suscribió con la arrendataria ahora demandante reconvenida, pues como se evidencia en dicha cláusula se lee: “ DESTINO. EL AREA COMERCIAL, será destinado solo para la instalación de oficinas y/o comercio cuyo objeto será la Compra Venta, Comercialización, Distribución, al mayor y al detal de toda clase de Licores Nacionales e Importados; y toda clase de actividad económica que tenga relación con el objeto principal…” (Resaltado de este tribunal), todo esto impidió que a la arrendataria se le permitiera el uso y goce del inmueble arrendado, pues no basta la simple entrega del inmueble, el arrendador está obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa arrendada por el tiempo que dure el contrato (ex artículo 1.85 ordinal 3º), el uso y goce es una realidad, no una ficción, tampoco puede ser a medias, es todo un conjunto de circunstancias que al ser analizadas permiten concluir sin lugar a dudas, que el arrendatario está o se encuentra efectivamente en el goce y uso del inmueble de conformidad con la naturaleza del contrato de arrendamiento.

   En virtud de lo antes expresado, a pesar de que los dos testigos manifestaron o afirmaron que la arrendataria Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A. llegó a ocupar el local arrendado, no escapa para esta juzgadora que esos mismos testigos manifestaron que la arrendataria no había presentado el proyecto del negocio que iba a funcionar en el local arrendado pues no podía funcionar una licorería en ese centro comercial; aunado a los dichos del testigo R.L.D.C.A., quien manifestó que al momento que la arrendataria introdujo los muebles y la tabiquería se le llamó la atención que debía presentar el proyecto para funcionar en dicho local; lo que pone en perfecta evidencia, que no es cierto que a la arrendataria se le puso en el uso y goce del inmueble en los términos establecidos en nuestra ley. Y ASÍ SE DECIDE.

   A lo antes expuesto, podemos agregar:

3. El incumplimiento atribuido por la excepcionante a la otra parte fue de tal importancia y magnitud, que efectivamente incidió sobre lo principal del contrato suscrito, que no era otro que vender licores nacionales e importados, comercializarlos, distribuirlos al mayor y al detal; y toda clase de actividad económica que tenga relación con el objeto principal.

4. No ha quedado demostrado en este caso en modo alguno, que la arrendataria y oponente de la excepción del contrato no cumplido, haya motivado a su vez el incumplimiento de la otra parte, pues como ya se dijo en este fallo, la arrendadora sabía perfectamente que la arrendataria iba a vender licores en el local arrendado, y no actúo ajustada al reglamento de condominio, en los términos que ya han quedado expresados.

5. Y por último, debe señalarse que el incumplimiento de la arrendadora es culposo, debido a que omitió tramitar y obtener primero la aprobación de la administración del centro comercial Locatel para el funcionamiento del bodegón y licorería, lo que condujo a que la arrendataria no cumpliera o no quisiera cumplir con las otras obligaciones a su cargo.

   En consecuencia, en el presente caso se ha verificado el cumplimiento de todas las condiciones, para declarar con lugar la excepción del contrato no cumplido, opuesta por la parte demandante reconvenida. Y ASÍ SE DECIDE.

   PUNTO PREVIO:

   De la reconvención

   Se pronuncia este Tribunal sobre la reconvención propuesta por la parte demandada, para que la actora convenga o a ello sea condenada por el Tribunal en: 1°) resolver el contrato de arrendamiento por el evidente incumplimiento en las obligaciones arrendaticias descritas, de conformidad con los artículos 1.167 del Código Civil, 28, 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y 888 del Código de Procedimiento Civil; 2°) la entrega inmediata del inmueble en las mismas perfectas condiciones en que le fue entregado al inicio de la relación arrendaticia, libre de personas y de bienes, en la forma prevista en el artículo 1.586 del Código Civil; 3°) en forma subsidiaria, como consecuencia del incumplimiento del contrato por la falta de pago en las pensiones arrendaticias, y a manera de indemnización de daños y perjuicios, el pago de las pensiones insolutas correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2008, a razón de cinco mil bolívares (Bs.5.000,00) cada una, adicionando a ello, la penalidad por retardo en el pago por concepto de cláusula penal, a razón de 0,1% diario calculado sobre cada cuota vencida y no pagada en su fecha de pago, de acuerdo con los artículos 1.167 del Código Civil y 28 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

   El artículo 1.167 del Código Civil, señala:

   En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

   .

   La norma ut supra transcrita contempla el ejercicio autónomo de tres acciones; a saber: a) la ejecución del contrato; b) la resolución del contrato; y c) daños y perjuicios, esta última por ser de carácter o naturaleza accesoria, puede ser intentada conjuntamente con cualquiera de las dos primeras, de la cual se hace depender.

   Por su parte, el artículo 1.159 ejusdem, establece:

   Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley

   .

   El artículo antes señalado se refiere al efecto de los contratos entre las partes que lo celebren, y contiene a su vez dos reglas cabalmente definidas, a saber: la que determina la fuerza obligatoria del contrato, y la que establece la irrevocabilidad del contrato por la voluntad unilateral de los contratantes, a menos que a ello los autorice el propio contrato o la ley. El propósito de tal disposición es obligar a las partes a respetar y cumplir las estipulaciones señaladas en el contrato legalmente formado, como han de cumplir y respetar las leyes; es decir, que si un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, están obligadas a respetarlo y observarlo; teniendo en cuenta que de conformidad con la libre autonomía de las partes, estas tienen derecho para determinar y reglar sus obligaciones, como lo juzguen más conveniente a sus intereses, siempre que por supuesto se respeten las disposiciones que la ley ha establecido, sea en interés público o para proteger a los mismos otorgantes de las exigencias de uno de ellos que aprovecha las necesidades del otro.

   La parte demandada ha reconvenido a la parte actora en este procedimiento, peticionando la resolución del contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 07/08/2008, bajo el nº 111 de los libros respectivos, sobre un área comercial propiedad de la arrendadora, identificado con el n° 10, con un área aproximada de ochenta y cuatro metros cuadrados (84,00 mts2), dividido en cuarenta y dos metros cuadrados (42,00 mts2) la planta baja y cuarenta y dos metros cuadrados (42,00 mts2) el nivel mezzanina, dentro de los siguientes linderos: noreste: con el local n° 11, sureste: con el local N° 39, noroeste: con pasillo “B”, y suroeste: con el local n° 9, con puesto de estacionamiento signado con el n° F-03, ubicado dentro del Centro Comercial Locatel Barinas, situado en la avenida Los Andes, hoy avenida A.A.T. de la Urbanización Alto Barinas, Municipio Barinas del Estado Barinas.

   De tal pretensión se observa que la demandada reconviniente invocó el incumplimiento de la inquilina de las cláusulas tercera, décima quinta, décima novena, vigésima tercera, vigésima cuarta, vigésima novena del contrato suscrito por las partes; que adeuda hasta esa fecha (17/12/2008) las pensiones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2008, a razón de cinco mil bolívares (Bs.5.000,00) cada uno, que también adeuda la cantidad de diez mil bolívares (Bs.10.000,00) por concepto de depósito que debió pagar el 06/09/2008, sumado a la penalidad por retardo en el pago por concepto de cláusula penal, a razón del cero coma uno por ciento (0,1%) diario calculado sobre la cuota vencida y no pagada en su fecha de pago, que no suscribió en el lapso estipulado en dicho contrato, la póliza de seguro contra todo riesgo con empresa de reconocida solvencia en el ramo, aunado a no haber cumplido las cláusulas transcritas y las demás contenidas en el contrato en cuestión, y que dio por reproducidas.

   Todos estos argumentos fueron negados, rechazados y contradichos por el abogado en ejercicio J.E.R.A., invocando lo establecido en el último aparte del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en el escrito de contestación a la reconvención presentado, quien afirmó ser falso todo lo expresado, que el incumplimiento de su representada invocado por la parte demandada reconvenida es infundado, que no es cierto que haya incumplido la cláusula tercera del citado contrato, por los motivos que alegó como fundamento de la excepción de contrato no cumplido opuesta. Negó, rechazó y contradijo que su representada haya incumplido la cláusula décima novena, por cuanto jamás estuvo en posesión pacífica del inmueble arrendado, que nunca funcionó en el mencionado local la empresa Bodegón de Licores y Delicateses de Players, C.A., resultando ilógico que haya incumplido el Reglamento Interno del Centro Comercial.

   Sostuvo que la demandada incurre en imprecisiones al expresar que en la cláusula vigésima tercera se estableció la penalidad por retardo en el pago de las obligaciones en dinero por parte de la inquilina, negando, rechazando y contradiciendo el punto en cuestión. Manifestó interpretar lo expresado por la demandada en lo relativo a la cláusula vigésima cuarta, a favor de su representada por las razones que indicó, solicitando se tome tal declaración como confesión expresa de la parte demandada reconviniente, y se declare que su representada jamás incurrió en una causal para que proceda la resolución del contrato en su contra, que su mandante no cumplió con esas causales de resolución de contrato. Negó, rechazó y contradijo que su representada haya incumplido la cláusula vigésima novena, afirmando que se evidencia en la redacción de la misma que su representada cumplió con la obligación de pagar el depósito solicitado por la arrendadora al momento de suscribir tal contrato, sirviendo como prueba de ello el mismo.

   Ahora bien; los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole a la actora comprobar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.

   Continuando con la revisión del caso de marras; resulta conveniente resaltar que en la oportunidad de dar contestación a la reconvención propuesta, el representante sin poder de la parte actora reconvenida manifestó:

   Alega la parte demandada reconviniente de manera infundada que mi representada INCUMPLIO la CLAUSULA TERCERA del Contrato de arrendamiento, expresando de manera muy genérica y sin motivación alguna que mi representado no cumplió con el pago del canon de arrendamiento pactado a partir del día 01 de octubre de 2.008, siendo importante alegar en este punto como defensa de fondo el hecho cierto y aceptado por la parte demandada que el contrato de arrendamiento fue autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Barinas, el día 07 de agosto de 2.008, y en la Cláusula Cuarta del mencionado instrumento se fijó que la duración del contrato era de seis (06) meses contados a partir del día 01 de octubre de 2.008, con la finalidad de que en el plazo comprendido entre el 07 de agosto de 2.008 y el 01 de octubre de 2.008 mi representada estuviera en el pleno USO, GOCE Y DISFRUTE de la POSESIÓN del inmueble arrendado, hecho que JAMAS ocurrió, tal y como se expresó de manera categórica en el escrito de demanda como elemento fundamental de la pretensión,…sic, derivándose como consecuencia jurídica la aplicación de la excepción de contrato no cumplido…sic

   …es que debe declararse improcedente todos los alegatos expuestos por la parte demandada reconviniente, de que supuestamente fue mi representada la que incumplió con las Cláusulas del Contrato de Arrendamiento, ya que la ARRENDADORA jamás cumplió con su obligación de poner en posesión pacífica del inmueble arrendado a mi representada, actuando por ende de MALA FE al pretender que se cumpla la obligación de pagar el canon de arrendamiento, si no hubo reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones…(omissis)

   .

   Ahora bien; cabe destacar que en este mismo fallo ha sido revisada, analizada y declarada con lugar la excepción non adimpleti contractus; opuesta por la parte actora reconvenida.

   En ese sentido cabe reiterar; que en cuanto al presunto incumplimiento de la arrendadora del local de la cláusula tercera del contrato relacionada con el pago de las mensualidades fijadas como canon de arrendamiento; la décima quinta concerniente con la obligación de parte de la arrendataria de suscribir una póliza de seguros en los términos que ahí quedaron establecidos, la cláusula décima novena correspondiente al cumplimiento del reglamento interno del centro comercial Locatel Barinas, y la cláusula vigésima tercera, es decir, la penalidad por retardo, quedó expresado en este fallo que la arrendadora no cumplió a cabalidad con su obligación de poner en posesión a la arrendataria del local arrendado; quedó plenamente explicado que con la simple entrega de las llaves del inmueble, no se cumple con la “entrega” del inmueble, pues esta debe ir acompañada de la posibilidad del pleno uso y goce del mismo, requisito que en este caso no se cumplió, tal y como ya ha quedado expresado en este mismo fallo, cuando se analizó y decidió la excepción del contrato no cumplido.

   Quedó demostrado en este procedimiento que en el contrato de arredramiento se especificó de manera clara el objeto o la actividad que iba a desarrollar la empresa arrendataria, que la arrendadora sabía del poder de discrecionalidad que tenía la administración del centro comercial Locatel Barinas en cuanto a las actividades que en dicho centro comercial podían desarrollarse, y que la arrendataria no fue puesta en pleno uso y goce del inmueble arrendado, tal y como quedó evidenciado de la carta misiva de fecha 19 de septiembre de 2008, enviada por la ciudadana: E.F.d.V. al ciudadano: R.R. (representante legal de la empresa Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A); en la que le comunica a la arrendataria la negativa de Inversiones Barintel, C.A., acerca de la dificultad del funcionamiento de la misma dentro de las instalaciones del C.C. Locatel, y de los dichos de los testigos que fueron evacuados por la parte demandada reconvenida.

   Del mismo modo, se expresó que se cumplieron todos los requisitos concomitantes de la excepción del contrato no cumplido, y en ese sentido se dijo en esta sentencia que:

   El incumplimiento atribuido por la excepcionante a la otra parte fue de tal importancia y magnitud, que efectivamente incidió sobre lo principal del contrato suscrito, que no era otro que vender licores nacionales e importados, comercializarlos, es decir la distribución al mayor y al detal; y toda clase de actividad económica que tenga relación con el objeto principal.

   Que no quedó demostrado en este caso en modo alguno, que la arrendataria y oponente de la excepción del contrato no cumplido, haya motivado a su vez el incumplimiento de la otra parte, pues como ya se dijo en este fallo, la arrendadora sabía perfectamente que la arrendataria iba a vender licores en el local arrendado, y no actúo ajustada al reglamento de condominio, en los términos que ya han quedado expresados.

   Y por último, que el incumplimiento de la arrendadora fue culposo, debido a que omitió tramitar y obtener primero la aprobación de la administración del centro comercial Locatel para el funcionamiento del Bodegón y licorería, lo que condujo a que la arrendataria no cumpliera o no quisiera cumplir con las otras obligaciones a su cargo, y en virtud de todo ello, tal y como ya se ha señalado en este capítulo de la sentencia, se verificó el cumplimiento de todas las condiciones que en definitiva trajo como consecuencia que se declarara con lugar la excepción del contrato no cumplido, opuesta por la parte demandante reconvenida.

   Siendo esto así, es decir, habiéndose verificado el cumplimiento de los requisitos de la excepción del contrato no cumplido, y verificado como se encuentra que la parte demandada reconviniente no cumplió a cabalidad y conforme a la ley su principal obligación, la cual era poner en plena posesión, uso y goce del local arrendado a la empresa arrendataria, forzoso resulta declarar sin lugar la reconvención propuesta en este juicio, por incumplimiento de la arrendataria de las cláusulas tercera, décima quinta, décima novena y vigésima cuarta y vigésima novena del contrato de arrendamiento. Y ASÍ SE DECIDE.

   IX

   MOTIVACIÓN

   La demanda incoada versa sobre la resolución del contrato de arrendamiento celebrado entre los ciudadanos: E.B.F.d.V. (arrendadora) y la sociedad de comercio Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A. (arrendataria), esta última representada por los ciudadanos R.G.R.M. y M.P.M.T., autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 07/08/2008, bajo el nº 111 de los libros respectivos, y daños y perjuicios, alegando la actora (inquilina) el incumplimiento por parte de la arrendadora de su obligación de poner a la arrendataria en posesión del bien arrendado; que la arrendadora tenía pleno conocimiento del objeto principal de la arrendataria conforme a la cláusula segunda del contrato de arrendamiento, y que por ser propietaria, tenía pleno conocimiento de los reglamentos del centro comercial; que por haber un incumplimiento de la arrendadora de entregar a su representada la cosa arrendada, tal incumplimiento es culposo, con fundamento entre otros, en los artículos 1.133, 1.159, 1.167 y 1.585 del Código Civil.

   Ahora bien, el artículo 1.133 del Código Civil, dispone:

   El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico

   .

   También, el artículo 1.159 ejusdem, establece:

   Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley

   .

   La norma ut supra transcrita está referida al efecto de los contratos entre las partes que lo celebren, y contiene a su vez dos reglas perfectamente definidas, a saber: la que determina la fuerza obligatoria del contrato, y la que establece la irrevocabilidad del contrato por la voluntad unilateral de los contratantes, a menos que a ello los autorice el propio contrato o la ley.

   El propósito del legislador con la indicada disposición es obligar a las partes a respetar y cumplir las estipulaciones señaladas en el contrato legalmente formado, como han de cumplir y respetar las leyes; es decir, que si un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, están obligadas a respetarlo y observarlo, teniendo en cuenta la libre autodeterminación de voluntad de las partes; siempre que respeten las disposiciones que la ley ha establecido, sea en interés público o para proteger a los mismos otorgantes de las exigencias de uno de ellos que aprovecha las necesidades del otro.

   El artículo 1.167 ejusdem, señala:

   En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

   .

   La norma antes trasladada, prevé el ejercicio autónomo de tres acciones; a saber: a) la ejecución del contrato; b) la resolución del contrato; y c) daños y perjuicios, este último por ser de carácter o naturaleza accesoria, puede ser intentada conjuntamente con cualquiera de las dos (02) primeras, de la cual se hace depender.

   Por su parte, el ordinal 1° del artículo 1.585 ibídem, dispone:

   El arrendador está obligado por la naturaleza del contrato y sin necesidad de convención especial:

   1° A entregar al arrendatario la cosa arrendada

   .

   Como ya dejamos establecido en este fallo, los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole a la actora comprobar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.

   En el caso sub iudice, los argumentos aducidos por la parte actora en el libelo de demanda, fueron rechazados, negados y contradichos en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho por la demandada, en el escrito de contestación a la misma presentado, luego de haber reconocido la existencia de la relación arrendaticia que la vincula con la sociedad mercantil actora, y quien adujo que el bien inmueble objeto de arrendamiento lo constituye un local comercial o área comercial regido por el Reglamento Interno de Condominio del Centro Comercial Locatel Barinas, y no un fondo de comercio como pretende hacerlo valer la parte actora.

   En virtud de lo expresado, seguidamente se analiza la cláusula primera del contrato cuya resolución se pretende, que es del tenor siguiente:

   “PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO. “LA ARRENDADORA” da y LA INQUILINA recibe (mediante este contrato, en lo sucesivo denominado EL CONTRATO) en calidad de arrendamiento un AREA COMERCIAL, el cual pertenece A LA ARRENDADORA, identificado con el N° 10: Tiene un área aproximada de OCHENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (84,00mts.2) dividido en: CUARENTA Y DOS METROS CUADRADOS (42MTS.2), correspondiente a la planta baja y CUARENTA Y DOS METROS CUADRADOS (42mts.2), correspondientes a el nivel mezzanina. Se encuentra alinderado así: Noreste: con el local N° 11; Sureste: con el local N° 39; Noroeste: con pasillo “B”; y Suroeste: con el local N° 9. con puesto de estacionamiento N° F-03; ubicado dentro del CENTRO COMERCIAL LOCATEL BARINAS, situado en la Avenida los Andes, hoy Avenida A.Á.T. de la urbanización Alto Barinas, Municipio Barinas, del Estado Barinas.”.

   Como ha quedado evidenciado, el objeto del contrato de arrendamiento cuya resolución se peticiona, lo constituye el área comercial suficientemente descrita, y en modo alguno el fondo de comercio constituido por la parte actora en esta causa, a saber, la sociedad mercantil Bodegón y Delicateses The Players, C.A. Y ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, en cuanto a la resolución del citado contrato peticionada por la parte actora, con fundamento en que la arrendadora y demandada no cumplió con la obligación estipulada en el referido ordinal 1° del artículo 1.585 del Código Civil, es decir, que no cumplió con la principal obligación como lo es la entrega de la cosa arrendada a la inquilina, en ese sentido se debe dejar especialmente establecido que este hecho, vale decir, la no ocupación plena, en otras palabras, el pleno uso y goce del inmueble arrendado por parte de la arrendataria, quedó demostrado con la carta misiva de fecha 19 de septiembre de 2008, enviada por la ciudadana: E.F.d.V. al ciudadano: R.R. (representante legal de la empresa Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A); en la que le comunica a la arrendataria la negativa de Inversiones Barintel, C.A., acerca de la dificultad del funcionamiento de la misma dentro de las instalaciones del C.C. Locatel.

   Del mismo modo y en ese mismo sentido, surgieron elementos probatorios del reglamento interno del condominio del centro comercial Locatel Barinas que conocía la arrendadora, en cuanto a que la administración de dicho centro comercial tenía amplia discrecionalidad en cuanto a las actividades que estaban permitidas o que podían permitir en el centro comercial, lo que trajo como consecuencia declarar, que la arrendadora teniendo conocimiento de tales facultades debió procurar de forma preliminar contar con la aprobación de la administración del centro comercial en cuanto al objeto que iba a desarrollar su futura inquilina.

   Así mismo, quedó probado por los dichos de los testigos que la arrendadora pese al conocimiento de la normativa que rige el centro comercial Locatel Barinas, cedió en arrendamiento el local comercial para que funcionara un bodegón y licorería, sin presentación del proyecto definitivo y sin contar con la aprobación de la administración del centro comercial, actividad que quedó especificada de forma clara en la cláusula segunda del contrato de arrendamiento que ella suscribió con la arrendataria ahora demandante reconvenida, pues como se evidencia en dicha cláusula se lee: “ DESTINO. EL AREA COMERCIAL, será destinado solo para la instalación de oficinas y/o comercio cuyo objeto será la Compra Venta, Comercialización, Distribución, al mayor y al detal de toda clase de Licores Nacionales e Importados; y toda clase de actividad económica que tenga relación con el objeto principal…” (Resaltado de este tribunal), todo esto impidió que a la arrendataria se le permitiera el uso y goce del inmueble arrendado, pues como ya se ha dejado expresado; no basta la simple entrega del inmueble, el arrendador está obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa arrendada por el tiempo que dure el contrato (ex artículo 185 ordinal 3º).

   En ese sentido, se ratifica que a pesar de que los dos testigos afirmaron que la arrendataria Bodegón de Licores y Delicateses The Players, C.A. llegó a ocupar el local arrendado, no escapa para esta juzgadora que esos mismos testigos manifestaron que la arrendataria no había presentado el proyecto del negocio que iba a funcionar en el local arrendado pues no podía funcionar una licorería en ese centro comercial; aunado a los dichos del testigo R.L.D.C.A., quienes manifestaron que al momento que la arrendataria introdujo los muebles y la tabiquería se le llamó la atención que debía presentar el proyecto para funcionar en dicho local; lo que pone en perfecta evidencia, que no es cierto que a la arrendataria se le puso en el uso y goce del inmueble en los términos establecidos en nuestra ley. Y ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la inspección que en este procedimiento fue evacuada, si bien es cierto que en ella se dejó constancia de la existencia de unos bienes muebles en el local arrendado, debe resaltarse una vez más sin temor de ser reiterativa, que los testigos promovidos por la misma parte demandada reconvenida afirmaron que vieron a la arrendataria introducir algunos bienes al inmueble arrendado, sin embargo, tal y como ya hemos expresado en este fallo, en esa misma oportunidad la administración del centro comercial Locatel Barinas, advirtió a la arrendataria que ahí no podía instalar un expendió de licores, todo lo cual viene a confirmar que la arrendadora nunca puso en pleno uso a la arrendataria del local arrendado. Y ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, habiéndose verificado que efectivamente la arrendataria no llegó a ocupar el local arrendado de manera plena tal y como lo prevé la ley, en virtud de ello, se declara, resuelto el contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha 7 de agosto del año 2008, bajo el nº 111 de los libros respectivos. Y ASÍ SE DECIDE.

   En este orden de ideas, siguiendo con el pedimento de la parte actora reconvenida que se le reintegre la cantidad de: quince mil bolívares (Bs. 15.000, oo) correspondiente al depósito por ella efectuado, se ordena a la arrendadora la entrega inmediata a la arrendataria de la cantidad antes mencionada. Y ASÍ SE DECIDE.

   Respecto a la cantidad de: veintiún mil quinientos ochenta y cinco bolívares (Bs. 21.585,oo), demandados por concepto de daño emergente; este Tribunal niega lo solicitado por cuanto la parte actora para demostrar los gastos que presuntamente efectúo trajo a este procedimiento recibos y facturas que no fueron ratificadas en juicio por las personas que la expidieron, todo de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la cantidad de: trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) peticionada por la parte actora por concepto de daño lucro cesante, al no permitírsele ejercer su actividad comercial por al menos seis meses, cifra esta que según afirmó es una proyección que hizo de acuerdo al objeto de la empresa, al estudio del mercado de la zona donde se iba a instalar y la información cierta y precisa de lo que arroja un negocio de idéntico objeto comercial, este Tribunal debe negar el pago de lo antes solicitado, en virtud, de que no existe un solo elemento en las actas procesales que permitan demostrar de algún modo que esa cantidad aproximadamente sería el ingreso de la arrendataria de haberse instalado en el local arrendado. Y ASÍ SE DECIDE.

   En atención a que la parte actora solicitó la corrección monetaria a la cantidad que fuera condenada a pagar la parte demandada, se ordena de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, una experticia complementaria del fallo, sobre la cantidad de: quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo), y en ese sentido se deja constancia que los parámetros de dicha experticia son los siguientes:

   1) El monto sobre el cual debe realizarse la experticia es la cantidad de: quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo), que es el depósito efectuado por la actora.

   2) El lapso que debe tomarse en cuenta para la experticia complementaria del fallo, es el comprendido desde el 26 de noviembre del 2008 (fecha de admisión de la demanda) hasta la fecha que quede definitivamente firme la presente decisión.

   3) Para el cálculo de la indexación judicial ordenada, deben ser tomados en cuenta los Índices de Precios al Consumidor emanados del Banco Central de Venezuela.

   En consecuencia, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto, se declara parcialmente con lugar la demanda de resolución de contrato interpuesta por la parte actora, se declara resuelto el contrato cuya resolución se peticionó, se declara sin lugar la reconvención, todo de conformidad con la motivación que aquí ha quedado expuesta, y se revoca la sentencia apelada. Y ASÍ SE DECIDE.

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   D I S P O S I T I V A

   Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; dicta sentencia en los términos siguientes: