Decisión nº 80 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo de Aragua, de 13 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales, siguen los ciudadanos J.E.D.M., E.R.R.B. y J.H.T.G., representado judicialmente por el abogado L.F.A.E., contra la sociedad mercantil SOLO PASTA RISTORANTE, C.A., y solidariamente contra el ciudadano A.P.M., representados judicialmente por los abogados Mariuska Aguilar y V.L., el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dicto sentencia definitiva en fecha 23/04/2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la anterior decisión fue ejercido recurso de apelación por ambas partes.

Recibido el expediente del A quo, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

I

DEL LIBELO Y DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

La parte actora señaló en el libelo de demanda (folios 01 al 12):

Que, los demandantes se desempeñaban como mesoneros, de lunes a sábado, en el horario comprendido entre las 10:00 a.m., hasta las 4:00 p.m.

Que, los demandantes se dedicaban a la atención de los pedidos de los comensales o clientes, así como actividades de aseo, limpieza y organización del area de comedor en el local de la demandada.

Que, debían llegar una hora antes a su trabajo, es decir a las 9:00 a.m., acumulando de esta manera una (01) hora extraordinaria, la cual alegan nunca les fue reconocida por la demandada.

Que, en su condición de mesoneros, atendían al público, y que por esa actividad cobraban a cada comensal por el servicio el 10% sobre el monto de su consumo.

Que, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece las propinas recibidas por los trabajadores. Alegan que no se les fue considerada como parte del salario.

Que, comenzaron a prestar servicio en la demandada:

- El ciudadano J.E.D.M., en fecha: 27/01/1997.

- El ciudadano E.R.B., en fecha: 20/07/1998.

- El ciudadano J.H.T.G., en fecha: 02/04/2004.

Que, terminó la relación laboral para todos los demandantes el día 20/12/2006.

Que, la causa de la terminación laboral fue por despido.

Que, la culminación de la relación laboral se produjo por motivos económicos de la empresa demandada. Alegan que para principios del mes de diciembre de 2006, la empresa les pidió que firmaran una renuncia, según la cual facilitaría el pago de la prestación de antigüedad, utilidades y vacaciones a los trabajadores.

Indican que en el mes de enero de 2007, la demandada abrió nuevamente el local comercial, no siendo llamados a incorporarse a sus puestos de trabajo.

Que, la demandada les adeuda por concepto de antigüedad los siguientes montos:

- Al ciudadano J.E.D.M., la cantidad de Bs. 131.964,00.

- Al ciudadano E.R.B., la cantidad de Bs. 122.882,43,00.

- Al ciudadano J.H.T.G., la cantidad de Bs. 23.086,34.

Que, por concepto de indemnización por despido, la demandada les adeuda:

- Al ciudadano J.E.D.M., la cantidad de Bs. 19.727,45.

- Al ciudadano E.R.B., la cantidad de Bs. 19.727,45.

- Al ciudadano J.H.T.G., la cantidad de Bs. 11.836,47.

Que, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, la demandada les adeuda:

- Al ciudadano J.E.D.M., la cantidad de Bs. 11.836,47.

- Al ciudadano E.R.B., la cantidad de Bs. 7.891.

- Al ciudadano J.H.T.G., la cantidad de Bs. 7.891.

Que, por concepto de vacacional, la demandada les adeuda:

- Al ciudadano J.E.D.M., la cantidad de Bs. 11.435.

- Al ciudadano E.R.B., la cantidad de Bs. 10.058.

- Al ciudadano J.H.T.G., la cantidad de Bs. 3.745.

Que, por concepto de bono vacacional, la demandada les adeuda:

- Al ciudadano J.E.D.M., la cantidad de Bs. 7.201.

- Al ciudadano E.R.B., la cantidad de Bs. 6.025.

- Al ciudadano J.H.T.G., la cantidad de Bs. 1.818.

Que, por concepto de participación en los beneficios, la demandada les adeuda:

- Al ciudadano J.E.D.M., la cantidad de Bs. 7.939,22.

- Al ciudadano E.R.B., la cantidad de Bs. 7.786,38

- Al ciudadano J.H.T.G., la cantidad de Bs. 3.613,46.

Que, por concepto de cesta ticket, la demandada les adeuda:

- Al ciudadano J.E.D.M., la cantidad de Bs. 4.725.

- Al ciudadano E.R.B., la cantidad de Bs. 4.725

- Al ciudadano J.H.T.G., la cantidad de Bs. 4.725.

Que, por concepto de propina al 10%, la demandada les adeuda:

- Al ciudadano J.E.D.M., la cantidad de Bs. 3.178.

- Al ciudadano E.R.B., la cantidad de Bs. 3.113

- Al ciudadano J.H.T.G., la cantidad de Bs. 1.920.

Que por lo antes señalado, el monto total que le adeuda la demandada son los siguientes:

- Al ciudadano J.E.D.M., la cantidad de Bs. 198.005,00.

- Al ciudadano E.R.B., la cantidad de Bs. 182.207,16

- Al ciudadano J.H.T.G., la cantidad de Bs. 58.635,05.

Que solicita se decrete medida cautelar innominada sobre la cuenta corriente N°: 0114-020461-20400-103389, Banco Caribe, a nombre de A.P.M..

Igualmente solicita sea declarada con lugar la presente demanda en la definitiva.

Admitida la demanda y notificada la demandada, se celebró la audiencia preliminar, prolongada en varias oportunidades, siendo infructuosa la mediación, la representación de la accionada dio contestación a la demanda, donde alega (folios 47 al 68):

Opone, la falta de cualidad pasiva del demandado solidariamente ciudadano A.P.M. para sostener el presente juicio. Alega que nunca tuvo ni ha tenido ni tiene relación laboral alguna con los ciudadanos demandantes.

Opone, la prescripción de los montos reclamados por los demandantes. Alega que los montos por prestaciones sociales se originaron dentro de los primeros cinco y seis años de labores para la persona jurídica “Solo Pasta Ristorante” firma personal, y no para el ciudadano A.P.M..

Que, los montos reclamados, comprendidos a los periodos 1997 y 1998, hasta la fecha de su renuncia 20/12/06, fueron liquidados por “Solo Pasta Ristorante”.

Que, las acciones derivadas de la prestación de servicio para la empleadora prescribieron al año en que se produjo la sustitución patronal, es decir para la fecha: 02/04/04. Alegan que mal pueden reclamar los conceptos derivados de la relación laboral sostenida con “Solo Pasta Ristorante” firma personal, que tal liquidación anual de prestaciones sociales firmadas por cada uno de los demandantes lo acompañaron en el escrito de promoción de pruebas, como indica:

De los años 1999 al 2006, marcados del “4 al 13”, correspondiente a los adelantos de prestaciones, pago de utilidades y vacaciones recibidos por el ciudadano J.E.D..

De los años 1998 al 2006, marcados “14” al “21”, correspondiente a los adelantos de prestaciones, pago de utilidades y vacaciones recibidos por el ciudadano E.R.R.B..

De los años 2004 al 2006, marcados “22” al “24”, correspondiente a los adelantos de prestaciones, pago de utilidades y vacaciones recibidos por el ciudadano J.H.T..

Que, la liquidación final del contrato de trabajo del año 2006 por renuncia de cada trabajador demandante, demuestra que cancelaron de manera oportuna y correcta los conceptos laborales recibidos por los demandantes. Alega que los demandantes aceptaron en cada pago las fechas de sus ingresos a la empresa.

Que, el libelo no determina con claridad y precisión los montos demandados por salarios caídos, así como las cantidades presentadas y pretendidas carecen de fundamentación y entre ellas se contradicen, violando al precepto constitucional del debido proceso y derecho a la defensa.

Niega, los datos del demandado ciudadano A.P.M., tenga obligación solidaria alguna con las obligaciones laborales contraídas por la empresa “Solo Pasta Ristorante”. C.A.

Niega, rechaza y contradice el objeto de la demanda, así como los montos reclamados por los demandantes.

Que, en cuanto a la compensación o pago de lo correspondiente a la cesta ticket, corre inserto en el escrito de promoción de pruebas, marcados 38 al 40, las nominas de la empresa de las fechas Diciembre 2004, Septiembre 2006 y Febrero 2007, demuestra que la empresa manejaba menos de veinte trabajadores.

Niega, rechaza y contradice los hechos narrados por la parte actora, en relación al horario de trabajo. Alegan que el horario real es el asentado en los libros correspondientes al mes de noviembre de 2006, del registro y conformación de horarios llevado por la Inspectoria del Trabajo como lo solicitó en el escrito de promoción de pruebas.

Niega, rechaza y contradice, que no les canceló a los actores, la alícuota del 10%. Alega que los demandantes no laboraban una jornada diaria de ocho horas, sino de cinco solamente, y que de los montos pagados por prestaciones sociales indicados en los recibos, les cancelaba demás al punto de considerarse ellos mismos satisfechos de esos montos la cancelación del 10%.

Niega, rechaza y contradice, que la finalización de la relación laboral haya terminado por razones o motivos económicos.

Niega, rechaza y contradice, que el origen de los montos calculados y operaciones aritméticas como el salario diario, prestaciones sociales, preaviso, indemnización por despido.

Niega, rechaza, contradice, que le deba a los accionantes: ciudadano J.E.D.M., la cantidad de Bs. 198.005,00; al ciudadano E.R.B., la cantidad de Bs. 182.207,16 y al ciudadano J.H.T.G., la cantidad de Bs. 58.635,05, por concepto de cobro de prestaciones sociales.

Niega, rechaza, contradice, el concepto por indexación salarial e intereses moratorios. Alega que fueron pagados puntualmente, de manera efectiva.

Niega, rechaza, contradice, las costas y costos del presente proceso por impertinente.

Niega, rechaza y contradice la estimación presente demanda. Alega que el monto total de 438.847,081 Bs. es temerario.

Solicita sea declarada sin lugar la presente demanda.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En tal sentido, corresponde a esta Alzada precisar conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, que el mismo debe estar soportado en la obligación que se le impone a los jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez, quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, todo ello cimentado en el principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, pues el órgano revisor, al resolver la apelación solo deberá pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante, y que en presente asunto fueron puntualizados por el apelante en la audiencia celebrada, pues el desarrollo del proceso laboral está concebido bajo la forma de las audiencias, esto es, las partes concurren personalmente y exponen de forma oral frente al juez las argumentaciones de la apelación, y es en este acto de la audiencia oral y pública en que el apelante fundamenta y argumenta su apelación, señalando expresamente sobre qué puntos de la sentencia de la que apela no está conforme y cuáles son las razones por las cuales no está conforme con los puntos que ha tocado la sentencia y que le han sido adverso a sus intereses, por lo que el Tribunal de Segunda instancia sólo puede conocer y decidir aquellas cuestiones a las que ha limitado la apelación el recurrente y en consecuencia, no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso. Así se declara.

En virtud de lo antes expuesto, y visto que las partes no solicitaron su revisión se tiene con carácter de definitivamente firme los siguientes aspectos: 1) La solidaridad decretada por la juzgador de primer entre la firma personal “SOLO PASTA RISTORANTE” y la sociedad mercantil SOLO PASTA RISTORANTE, C.A.”. 2) La no procedencia de las sumas reclamadas como no pagadas por concepto de propina de diez por ciento (10%), al no haber sido acordada por la juzgadora a-quo, y la parte demandante no solicitar su revisión ante esta Alzada. 3) La no procedencia de las sumas reclamadas por el concepto cesta ticket, igualmente al no solicitarse su revisión ante esta Alzada. 4) La improcedencia de la defensa de prescripción, al no haber su revisión ante esta Alzada. Así se declara.

Se verifica que no es controvertido, que los accionantes percibían además de su salario fijo, un porcentaje por servicios (10%) y propinas otorgadas por los clientes. Así se declara.

Es controvertido ante esta Alzada, el salario percibido por los accionantes, siendo carga de la demanda demostrar que percibieron unas sumas distintas a las indicadas por los demandantes en el libelo. Así se declara.

Determinado lo anterior, pasa esta Alzada a realizar el análisis y valoración de las pruebas aportadas por las partes.

La parte actora, produjo:

1) En cuanto al capitulo primero del escrito promocional, de la documental promovida, se desprenden que constituyen originales de anticipo de prestaciones sociales y cálculos de fideicomiso marcado B1, B2 y B3 (folios 12 al 19). Se verifica que son aceptadas por la accionada, por lo cual se le confiere valor probatorio, tan sólo en lo respecta a las cantidades recibidas como adelanto de prestaciones sociales por parte de los demandantes. Así se declara.

2) En cuanto a la documental promovida, marcada con la letra “C1, C2 y C3”, que riela a los folios del 20 al 40 del anexo “A”, se desprenden que constituye carpeta contentiva de cuatro sobres de salario semanal entregados por la parte demandada a los demandantes, demostrándose con los mismos el salario cancelado al demandante antes indicado, en los periodos indicados en las mencionadas documentales. Así se declara.

3) En cuanto a la documental promovida marcada con la letra “D”, que riela al folio 40, contentiva de normas internas de la demandada SOLO PASTA RISTORANTE C.A. De sus análisis se verifica que no aporta nada para solucionar el controvertido en la presente causa, ya que su contenido no se discute en el presente juicio. Así se declara.

4) En relación a la documental promovida marcada con la letra “E1, E2 y E3”, que riela a los folios 42 al 514. De sus análisis se verifica que no están suscritas por persona alguna, aunado al hecho de que no permiten aún confiriéndole valor probatorio a quien van dirigidas y quien en todo caso realizó el servicio como mesonero. Vistas las circunstancias que anteceden, esta Alzada no le confiere valor probatorio. Así se declara.

5) Promovió una serie de testimoniales, declarando los ciudadanos que se analizan a continuación:

En cuanto a la declaración del ciudadano L.D.: Se verifica que tiene un nexo consanguíneo con uno de los demandantes (hermano del demandante J.D.), y una estrecha relación con los otros dos demandantes; no mereciéndole confianza a este Tribunal, por lo cual se desecha. Así se declara.

En cuanto a la declaración de MARIOXI MEDINA: Se verifica que afirma que conoce a los accionantes, trabajó para la demandada desde el 05-2002 hasta 09-2005, era auxiliar de caja, llegaba a las 7:30 a.m., debía estar pendiente de la cocina por si faltaba algo y luego se iba a las 4:00 p.m., que quedaba personal contando sus propinas, o recogiendo las mesas, que había otra caja para la barra, que salió de reposo pre y post natal y no quiso dejar el niño solo y no volvió más, que cobran el 10% que quedaba en la Caja, reciben propinas que tienen un pote donde echaban el dinero y al final de la tarde los ticket se contaban y se cambiaban por billetes y se repartían entre todos; ahora bien, verifica este Tribunal que ante esta Alzada sus dichos no son controvertidos, ya que la accionada afirmó que se los accionantes percibían un porcentaje como propina además de las propinas de los clientes. Así se declara.

En cuanto a la declaración de M.C.: Se verifica que por un lado afirma que fueron despedidos, pero luego afirma que no los despidieron sino que le informaron que iban a cerrar el negocio. Por otro lado, afirma que le presentaron un documento en blanco, y al ser repreguntado afirma que le hicieron firmar la renuncia. Constatado lo anterior, se observa una clara contradicción en los dichos del deponente, por lo cual, no se le confiere valor probatorio. Así se declara.

6) En cuanto a la exhibición de documentos se verifica que no fue admitida, no habiendo nada que valorar. Así se declara.

7) En relación a la prueba de informe, solicita se oficie a las siguientes instituciones:

1. INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, (IVSS), Caja Regional Aragua, Maracay Estado Aragua, mediante oficio señalaron folio 107 de la primera pieza, que J.D.A. en el Restorant Posada gastronomita C.A., E.R. se encuentra cesante y J.T. no aparece por estar errado su Cédula; de su análisis se concluye que dicha información no arroja ningún elemento que ayude a dilucidar el controvertido en la presente causa. Así se declara.

2. REGISTRO UNICO DE EMPRESAS Y ESTABLECIMIENTOS DEL MINISTERIO DEL TRABAJO. Se recibió respuesta que consta a los folios 125 al 133 de la primera pieza, donde se acompaña copia de la inspección realizada por M.d.L.P., funcionario adscrita a la Inspectoria del Trabajo. Al respecto se verifica que dicha inspección se realizó el día 28 de febrero de 2008, fecha cuando ya había finalizado la relación laboral de los hoy accionantes con la accionada, no abonando nada para el esclarecimiento del controvertido en la presente causa, ya que en modo alguno se refiere a los demandantes. Así se declara.

3. SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), Región Aragua, no consta en autos sus resultas por lo que nada hay que valorar al respecto. Así se declara.

La parte demandada, produjo:

1) En cuanto al capítulo primero del escrito promocional, invoco el merito favorable de los autos. Se verifica que no es objeto de valoración alguna. Así se declara.

2) En cuanto a la documental promovida, marcadas “1”, “2”, “3”, correspondientes a Actas Constitutivas de Registro de la Firma Personal “Solo Pasta Ristorante”, de fecha: 23/10/96, que riela a los folios 9 al 22. Se verifica que el contenido de dichas documentales no es controvertido en la presente causa, ya que como antes se indicó el punto referido a la solidaridad determinada por la juzgadora a-quo, tiene el carácter de definitivamente, por no haber solicitado su revisión ante esta Alzada. Así se declara.

3) En cuanto a las documentales que rielan a los folios 75 al 143, esta alzada le confiere valor probatorio tan sólo en lo que respecta a los pagos realizados por la demandada a los accionantes. Así se declara.

6) En cuanto a la documental marcada “25” (folio 515 del anexo “A”), contentiva de copia simple de los cheques N°: 14083, 87559078, 14083 .039659075 y 14083 24959076, girados contra el Banco del Caribe, cobrados por los trabajadores. Se verifica que se corresponde con las sumas canceladas a los demandantes al finalizar la relación laboral. Así se declara.

7) En cuanto a la documental marcada “26”, “27” y “28” (folios 144 al 146), contentiva de renuncias presentadas por los tres trabajadores. Se verifica que fueron desconocidas; promoviéndose la prueba de cotejo, cuyas resultas rielan a los folio 03 al 19 de la segunda pieza); llegando la experto a la conclusión de las documentales fueron suscritas por los hoy accionantes; confiriéndole esta Alzada valor probatorio, a pesar de la impugnación realizada por la parte actora, ya que debe prevalecer, pese a la situación surgida en cuanto a esta prueba (retraso) la búsqueda de la verdad; en tal sentido, se tiene que los hoy accionantes renunciaron al cargo de mesonero que ejercían para la demandada. Así se declara.

8) En cuanto a la documental marcada “29” (folio 519 del anexo “A”), contentivo de participación de retiro realizada ante el Seguro Social correspondiente al ciudadano J.E.D., se ratifica lo antes expuesto. Así se declara.

9) En cuanto a la documental marcada “30” al “36” (folio 522 Al 529 del anexo “A”), contentivo de declaraciones presentadas por la demandada ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), durante los años 2003 al 2006, de su análisis se constata que su contenido no es controvertido en la presente causa. Así se declara.

10) En cuanto a la documental marcada “37” (folio 530 del anexo “A”), contentivo de copia simple del horario de trabajo de la empresa demandada, se le confiere valor probatorio, demostrándose que es el horario presentado por la accionada a la autoridad administrativa. Así se declara.

11) En cuanto a la documental marcada “38” al “40”, contentivo de nominas emanadas por la demandada, de fechas: diciembre 2004, septiembre 2006 y febrero 2007. Su contenido ante esta Alzada no es controvertido, ya que como supra se determinó adquirió el carácter de definitivamente el firme la improcedencia de lo reclamado bajo la denominación de cesta tickets. Así se declara.

12) En relación a la documental marcada “41” al “64” (folios 535 al 559 del anexo “A”), contentivas de declaración de empleo, horas trabajadas y salarios pagados presentadas por la demandada ante el Ministerio del Trabajo, durante los años 1998 al 2005, no se les confiere valor probatorio, ya que son elaboradas unilateralmente por la accionada. Así se declara.

13) En relación a la prueba de informe promovida, se verifica que ya esta Alzada se pronunció en relación a la información peticionada a la Inspectoria del Trabajo del Estado Aragua, y en cuanto a información requerida sobre a la entidad bancaria, se recibió oficio donde se expresa que los cheques señalados en el escrito de pruebas fueron cobrados por los actores, a los cuales esta Superioridad le da valor probatorio en cuanto a la cobranza realizada.- Así se declara.

14) En relación a la prueba testimonial promovida, esta Superioridad verifica en cuanto a la declaración rendida, lo siguiente:

En cuanto a la deposición de la ciudadana L.C., la misma expuso ser auxiliar de cocina y mantenimiento en horario de 08:00 a.m. a 03:00 p.m. que los actores trabajaban desde las 10:30 a.m. hasta las 03:00 p.m. que devengaban salario mínimo les daban un bono y el reparto de sus propinas, cobraban prestaciones anuales, y aún continua prestando servicio al Señor A.P., este Tribunal le confiere valor probatorio, al no existir contradicción en sus dichos. Así se declara.

En lo que respecta a la declaración del ciudadano L.J.R., el mismo era ayudante de cocina su horario era de 08:00 a.m. a 03:00 p.m., ganaba salario mínimo y el 10% compartido con los otros, en cuanto al 10% se colocaba aparte y la propina se distribuye entre todos que recogían las mesas antes de repartirse el porcentaje y que nadie los obligo a renunciar; al ser repreguntado respondió que podían salir a las 04:00 p.m. cuando había mucha afluencia que el 10% no entraba en ningún recibo, , este Tribunal le confiere valor probatorio, al no existir contradicción en sus dichos. Así se declara.

Referente a la testimonial del ciudadano J.B., que el mismo era cajero no tuvo conocimiento de la venta del negocio sino que se venció el contrato y dijeron que lo iban a llamar, que su horario era de 10:00 a.m. a 03:30 p.m., que guardaba en su oficina los ticket, que las propinas las colocaban en un pote y al final de la tarde la repartían entre ellos, que no obligaron a nadie a firmar al ser repreguntados que los mesoneros se iban a veces a las 03:15 p.m. y el dueño se quedaba, no les consta que preparaban comida y las propinas estaban fuera del alcance los cajeros, se repartían las monedas y el dueño se las cambiaba por billetes, se le confiere valor probatorio al no haber contradicción en sus dichos. Así se declara.

Analizadas las actas y el cúmulo probatorio, esta Alzada constata que no es controvertida la existencia de la relación laboral y duración de la misma (fecha de ingreso y egreso de cada uno de los demandantes). Tampoco es controvertido ante esta Superioridad la no procedencia del reclamo de 10% de propinas y la no procedencia del beneficio contemplado en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores. Así se declara.

Por otro lado, se observa que se logró demostrar: 1) Que, la relación laboral finalizó por renuncia. 2) Que, la demanda canceló sumas por prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Así se declara.

Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre los puntos controvertidos ante esta Alzada. Así se declara.

En cuanto al denominado por los accionantes como salario diario, se verifica de autos que la demandada no llegó a demostrar uno distinto, en tal sentido se tiene por admitido el indicado por los actores en escrito libelar, a saber:

Año Salario Diario

1997 2,29

1998 2,81

1999 3,37

2000 4,05

2001 4,45

2002 5,34

2003 6,94

2004 9,03

2005 11,38

2006 23,52

En cuanto a la conformación del salario percibido por los hoy accionantes, se observa, que no es un hecho controvertido que los les era cancelado por la accionada un salario fijo durante la vigencia de la relación laboral, aceptándose y demostrándose que también percibían propina por porcentaje de servicio (10%) y las otorgadas por los clientes que visitan a la accionada. Así se declara.

Verificado lo anterior, debe puntualizar esta Alzada, que el artículo 134, de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

La interpretación doctrinaria que se le ha dado a la norma antes transcrita, es que existen dos tipos de propinas: 1) El llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina graciosa, la que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió.

En el presente asunto, como antes se determinó quedó demostrado y aceptado que además del salario fijo los hoy accionantes percibieron propinas en sus dos categorías. Así se declara.

Pese a la determinación anterior, se debe puntualizar y se repite que fue demostrado que el accionante percibió la llamada propina graciosa. En cuanto a éstas, es preciso señalar, que ante la imposibilidad de control por parte del empleador, sobre las propinas graciosas, y a los fines de no impulsar su prohibición por parte del empleador, condujo al legislador a dar la solución que consiste en atribuir carácter salarial, no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador como propina graciosa o gratulatoria, sino el valor que representa para el trabajador a percibir esas propinas graciosas, la cual se estimará en la convención colectiva, por acuerdo bilateral, o por el Juez.

Constatado lo anterior, se observa que no se llegó a demostrar en el presente asunto que el valor de la propina graciosa recibida por el actor estuviese estimada por convención colectiva, por acuerdo bilateral; en tal sentido, y por así, permitirlo la norma in comento, el valor de dicha propina graciosa, será determinado por esta Alzada, para lo cual, este Tribunal, tendrá presente las circunstancias previstas en el Parágrafo Único del artículo transcrito. Así se declara.

Establecido lo supra indicado, este Tribunal fija el valor de la propina graciosa recibida por los demandantes en un monto igual al treinta por ciento (30%) del salario mínimo vigente en el tiempo que perduró la relación laboral de los accionantes con la accionada. Así se declara.

En cuanto al diez por ciento (10%) percibido como propina, como supra se indicó no es controvertido ante esta Alzada que los hoy accionantes se les cancelara sumas por el concepto in comento, lo controvertido es el monto percibido; sin embargo verifica esta Alzada, que la demandada no llegó a probar una cantidad distinta a la indicada en el libelo, en tal sentido, se tiene como admitido dichos montos, y no los establecidos por la juzgadora de primer grado, quien condena una cantidad superior en muchos meses, no demostrada en autos; siendo lo percibido por el concepto que se a.p.d.s. conforme a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Siendo los montos percibidos como diez por ciento (10%) de propina, los siguientes:

Año Propina 10%

1997 5,40

1998 7,00

1999 8,40

2000 12,00

2001 18,00

2002 24,00

2003 30,00

2004 44,00

2005 56,00

2006 60,00

Determinado lo anterior, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre los conceptos reclamados, en los siguientes términos:

En cuanto a las sumas reclamadas por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, se constata que fue demostrado que la hoy accionada canceló sumas dinerarias por dichos rubros, pero no en base al salario que realmente correspondía en cada periodo, existiendo por lo tanto, una diferencia a favor de los hoy accionantes, que esta Alzada acuerda. Así se decide.

Determinado lo anterior, esta Alzada ordena cuantificar los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, que debieron percibir cada uno de los demandantes a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación de las vacaciones y bono vacacional, el experto utilizará el salario diario fijo y lo percibido por propinas (tanto por servicio de porcentaje y propinas graciosas, de acuerdo a los montos determinados en el presente fallo) en cada periodo, considerando la fecha de ingreso de cada uno de los demandantes a los fines de verificar la oportunidad que nació el derecho a las vacaciones y al bono vacacional, ciñéndose a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo. 3º) Para la cuantificación de las utilidades, el experto utilizará el salario diario fijo y lo percibido por propinas (tanto por servicio de porcentaje y propinas graciosas, de acuerdo a los montos determinados en el presente fallo) en cada periodo, considerando la fecha de ingreso de cada uno de los demandantes, considerando 15 días por año. 4º). Realizado la cuantificación antes ordenada, el experto deducirá la cantidad ya cancelada a cada uno de los demandantes por los conceptos indicados en la presente experticia, conformes a las documentales que rielan a los 77 al 142 de la segunda pieza, (excluyendo los documentos cursantes a los folios 91, 98, 99, 101 al 103, 122, 123, 127 al 129, 131 al 133 y 139 de la pieza indicada). Así se declara.

En cuanto a la prestación de antigüedad, se observa que aún cuando la demandada canceló sumas por dicho concepto, no lo hizo en base al salario correcto, en tal sentido, existe una diferencia a favor de cada uno de los demandantes. Así se declara.

Determinado lo anterior, esta Alzada ordena que el concepto prestación de antigüedad sea cuantificado a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará el salario diario fijo y las propinas (tanto por servicio de porcentaje y propinas graciosas, de acuerdo a los montos determinados en el presente fallo) percibidas por cada uno de los demandantes, establecido por esta Alzada, adicionando las respectivas alícuotas de bono vacacional y utilidades, considerando de igual modo la fecha de inicio y final de la relación laboral para cada uno de los accionantes. 4º) Del resultado obtenido se deducirá la suma ya cancelada a cada uno de los accionantes por el concepto in comento, conformes a las documentales que rielan a los 77 al 142 de la segunda pieza, (excluyendo los documentos cursantes a los folios 91, 98, 99, 101 al 103, 122, 123, 127 al 129, 131 al 133 y 139 de la pieza indicada). Así se declara.

En cuanto a los intereses generados por la prestación de antigüedad, los mismos son acordados, siendo cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y considerará el salario integral percibido por la accionante en cada periodo. 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período, considerando el inicio y final de la relación laboral para cada uno de los demandantes. 4º) El experto deducirá los pagos realizados por concepto de prestación de antigüedad e intereses, en su oportunidad, es decir, en la fecha en que se realizó el pago, conformes a las documentales que rielan a los 77 al 142 de la segunda pieza, (excluyendo los documentos cursantes a los folios 91, 98, 99, 101 al 103, 122, 123, 127 al 129, 131 al 133 y 139 de la pieza indicada). Así se declara.

Visto que no fue solicitada revisión por las partes del pronunciamiento realizado por el juzgador de primera instancia en relación a los intereses moratorios y corrección monetaria, esta Alzada ratifica la procedencia de los mismos, en los términos establecidos por el a-quo. Así se declara.

En cuanto a los intereses moratorios a pagar por el patrono al trabajador en la presente causa, sobre el monto de las cantidades condenadas a pagar; deberán ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo. 3º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. Así se establece.

En cuanto a la corrección monetaria sobre el monto de las cantidades condenadas, se acuerda y se ordena su cuantificación a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) El experto aplicará para la corrección monetaria el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas (publicado mensualmente por el Banco Central de Venezuela) desde la notificación de la accionada hasta el pago definitivo de la obligación, a fin de que éste se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al demandante, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Al quedar demostrado que la relación laboral culminó por renuncia, se declara la improcedencia de la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Determinado todo lo anterior, observa esta Alzada que no es controvertido ante este Tribunal, la solidaridad decretada por la juzgadora de primer grado entre la firma “SOLO PASTA RISTORANTE” y la sociedad mercantil SOLO PASTA RISTORANTE, C.A.”; en tal sentido, como propietario de la mencionada firma comercial, que lo es, el ciudadano A.P.M., solidariamente responsable con la sociedad mercantil antes indicada. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes. Así se declara.

III

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la decisión dictada en fecha 23/04/09, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, y en consecuencia SE MODIFICA, la anterior decisión. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos J.E.D.M., E.R.R.B. y J.H.T.G., Venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nº 13.908.784, 9.688.603 y 9.657.737 respectivamente; y en consecuencia SE CONDENA a la demandada sociedad de comercio SOLO PASTA RISTORANTE, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado, bajo el N° 6, Tomo 187-A, en fecha 02/04/2003, y al ciudadano A.P.M., italiano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° E- 1.101.296, a cancelar a los demandantes, ya identificados la cantidad acordadas en la motiva del presente fallo. TERCERO: Al no haber vencimiento total, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales consiguientes

Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial a los fines de su conocimiento y control. Así se establece.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 13 días del mes de julio de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Superior,

_____________________

J.H.S.

La Secretaria,

__________________________________ K.N.G.

En esta misma fecha, siendo las 3:00 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

____________________________________

K.N.G.

Asunto No. DP11-R-2009-000131.

JHS/kng/mr.