Decisión nº 1976 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Septiembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2010-000042 Sentencia No. 1976

Vistos

los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por las ciudadanas R.C. y SULIMAR VALLENILLA DE NAVARRO, titulares de la cédula de identidad Nos. V-4.271.788 y 5.577.808 abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.221 y 23.462, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A, sociedad mercantil, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00079723-4, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 10 de enero de 1973, bajo el No. 5, Tomo 18-A, transformado en Banco Universal, reformados y refundidos en un solo texto sus Estatutos Sociales, según consta en asiento inscrito en el citado Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de noviembre de 2001, bajo el No. 26, Tomo 223-A-PRO, empresa que absorbió como producto del proceso de fusión a DEL SUR, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. y MÉRIDA, ENTIDAD DE AHORRO y PRESTAMO C.A.,fusión de absorción y transformación en Banco Universal, autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras según Resolución No. 278.01, de fecha 18 de octubre de 2001, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.311 de fecha 26 de octubre de 2001 y cuya ultima modificación estatutaria fue inscrita por ante la mencionada Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda en fecha 11 de junio de 2008, bajo el No. 23, Tomo 66-A-PRO, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009/0820, de fecha 18 de noviembre de 2009, emanada e la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que impuso la cantidad de CIENTO ONCE MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 111.162,95), por concepto de multa y la cantidad de VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs.F. 28.477,22), en materia de Impuesto al Valor Agregado.

En representación del Fisco Nacional, actúa la ciudadana M.L., titular de la Cédula de Identidad No. 14.355.286, Abogado inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 87.136, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, carácter se desprende del Poder autenticado consignado en los autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 21 de enero de 2010, y remitido en esta misma fecha a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 28 de enero de 2010 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2010-000042

En fecha 29 de junio de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte del Fisco Nacional, se procedió a su Admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 16 de julio de 2010, este Tribunal dejó constancia de que compareció la ciudadana M.C.d.A. y consignó en fecha 15 de julio de 2010, escrito de promoción de pruebas constante de 4 folios útiles y 2 anexos.

En fecha 23 de julio de 2010, se dicto acto en el cual se admitió las pruebas promovidas por los recurrentes, por cuanto en su contenido no son manifiestamente ilegales ni impertinentes dejando su apreciación a la definitiva.

En fecha 21 de octubre de 2010 este Tribunal dejó constancia que visto el acto de informes, compareció la ciudadana R.C. inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el No. 23.221 en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente y consignó escrito de informes constante de dieciséis (16) folios útiles y la ciudadana M.L. en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República quien consigno escrito de informes constante de catorce (14) folios útiles. En fecha 3 de noviembre de 2010, la apoderada judicial de la contribuyente consignó escrito de observación de los informes constante de cuatro (04) folios útiles. En fecha 8 de noviembre de 2010 vencido como ha sido el lapso de ocho (08) días de despacho concedido para la presentación de las observaciones, este Despacho dijo “Vistos” y se procedió a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Apoderados judiciales del contribuyente Del Sur Banco Universal, luego de explanar los antecedentes de hechos acaecidos en el caso, manifestaron contra la Resolución recurrida, en resumen, lo siguiente:

De la Suspensión de los efectos del Acto Administrativo.

Solicitó la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados mediante la interposición del Recurso contencioso Tributario, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

La Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009/0820, esta viciada de nulidad absoluta por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho.

Adujo el recurrente que la Administración Tributaria en la resolución impugnada incurrió en el vicio de Falso Supuesto de Derecho al pretender sancionar a la contribuyente según lo establecido en el artículo 112 numeral 3 y 4 sin tomar en cuenta lo establecido en los artículos 185 y 186 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo “1)Cuando el contribuyente o responsable acepte y pague dentro del lapso, las objeciones fiscales en el Acta de Reparo, la Administración Tributaria deberá mediante Resolución liquidar los intereses moratorios y la multa rigiéndose por lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

2) Por consiguiente, la multa que deberá aplicar la Administración Tributaria es del diez por ciento (10%) del monto del tributo omitido, y no como erradamente la calculó la Gerencia General del Servicios Jurídicos, quien determinó la sanción a nuestra representada, basada en los numerales 3 y 4 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, esto es, entre el 100% al 300% del tributo no retenido o percibido de conformidad con el numeral 3 ejusdem y del 50% al 150 % por retener o percibir de menos, según lo establecido en el numeral 4 del referido artículo 112 del Código Orgánico Tributario .

Ahora bien, se evidencia que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de Falso Supuesto de Derecho al pretender sancionar a nuestra representada sin tomar en cuenta lo establecido en los artículos 185, 186 y 111 del Código Orgánico Tributario, citados con anterioridad, considerando que el Falso Supuesto se configura cuando el acto administrativo dictado se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto”.

Fundamento Del Acto Recurrido

Manifestó que la Resolución aquí recurrida se desprende que la Administración Tributaria determinó la sanción de multa a la contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 112 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Tributario, sin tomar en consideración las normas contempladas en los artículos 185 y 186 ejusdem, en concordancia con el Parágrafo Segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, aplicar la sanción en un diez por ciento (10%) del tributo omitido. Que la Administración Tributaria al manifestar su voluntad lo hace mediante actos administrativos aplicando erróneamente la norma y sin cumplir con ciertos requisitos para que los mismos sean jurídicamente válidos. Que el falso supuesto es un vicio de nulidad insubsanable, por cuanto afecta el contenido del mismo acto, hizo referencia a extracto de sentencia de la Corte Primera de lo contencioso Administrativo de fecha 4 de noviembre de 1986. Adujo de que se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta. Manifestó que pese a que la Administración dejó sentado que la contribuyente pagó dentro del plazo previsto e el artículo 185 ejusdem, procedió a sancionar a la contribuyente con una disposición legal que a su consideración no procede en el presente caso, por cuanto señaló que la contribuyente tiene derecho al cálculo de la sanción del diez por ciento (10%) del tributo omitido por haberse acogido a lo establecido en los artículos 185 y 186 ejusdem.

Manifestó que en el presente caso se trata de retenciones no efectuadas por montos inferiores a los correspondientes, por la cantidad de Bs. 17.360,28 por concepto de impuesto dejado de retener sobre intereses de capitales tomados en préstamo, la cantidad de Bs. 19.877,49, por concepto de impuesto dejado de retener, y retenciones menores a las establecidas por la ley, para un total de Bs. 37.237,78. Manifestó que no quedaba duda de que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de Falso Supuesto de Derecho al pretender sancionar a la contribuyente con una norma incorrecta, por cuanto que el hecho de haber pagado y aceptado el reparo formulado por las objeciones fiscales, dentro del lapso legal, la Administración Tributaria debió calcular la sanción en el diez por ciento (10%) del tributo omitido y no como erradamente señaló que lo determinó.

Hizo referencia a sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 09 de junio de 1990, caso: J.A., y sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: L.G.Y..

Trasgresión de los Principios Constitucionales de Proporcionalidad y Razonabilidad.

Expresó que de conformidad con el procedimiento administrativo levantado a la contribuyente, mediante Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009/0820, de fecha 18 de noviembre de 2009, la Administración Tributaria determinó una sanción pecuniaria en calidad de agente de retención, por el incumplimiento de deberes formales por la presentación extemporánea de las planillas de declaración y pago de retenciones de impuesto sobre la renta, así como el impuesto dejado de retener sobre intereses de capitales tomados en préstamo, e impuestos retenido por montos inferiores a los correspondientes, conforme al artículo 112 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Tributario, señaló que en aplicación a dicha norma la contribuyente estaría en la obligación de pagar al Fisco Nacional por concepto de multa la cantidad de Bs. 111.162,95, tomando el valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago en Bs. 55,00 y los intereses moratorios por la cantidad de Bs. 28.477,22 para un total de Bs. 139.640,14, cantidad que a su consideración le produce un gravamen irreparable de carácter económico a la contribuyente, atentando contra el principio de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones. Hizo referencia a sentencia No. 70, de la Sala de Casación Penal, en ponencia del Magistrado Dr. J.E.M., de fecha 26 de febrero de 2003. Adujo que en el presente caso evidenció que la ley incurre en una falta al no mantener el debido equilibrio entre el contribuyente y la sanción impuesta en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario, por cuanto señaló que la misma puede llegar a tener como consecuencia jurídica hasta el cien por ciento del monto retenido, constituyendo un desequilibrio entre el monto retenido y la sanción impuesta, lo que consideró que hace a dicha sanción injusta e inconstitucional por contravenir la disposición Constitucional establecida en el artículo 25.

Adujo que las normas sancionatorias no pueden ir en detrimento de loa capacidad y efectivo ejercicio económico del contribuyente por cuanto señaló que la pena aplicada van en contra de principios básicos de Racionalidad y Proporcionalidad, sin menoscabo de la disminución sustancial del patrimonio del contribuyente.

Absoluta improcedencia de la metodología de cálculo para determinar la multa establecida en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 2001, basado en la aplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del referido código, por cuanto contiene elementos de actualización e indexación que adecuan la multa al fenómeno inflacionario Venezolano

Que la Administración Tributaria ajustó la multa al valor de la UT vigente para el momento del pago de la sanción que eso es a Bs. 55,00, que de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, que de dicha norma se desprende la convertibilidad de las multas expresadas en porcentajes al valor de la unidad tributaria, vigentes para la fecha de la comisión del ilícito, que la cual será cancelada considerando el valor de la misma al momento del pago de la multa.

Que el ajuste por la Administración Tributaria, para determinar la multa por la comisión de un ilícito material en un determinado periodo, al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, es totalmente improcedente, que por cuanto constituye una indexación de la sanción establecida que de por si es desproporcionada e irracional.

Que dichos ajustes atentan con el principio de capacidad contributiva, certeza jurídica y de no confiscatoriedad.

Que la aplicación de la unidad tributaria vigente para el momento del pago aplicada a ilícitos materiales cometidos bajo la vigencia de una unidad tributaria de períodos anteriores, no es mas que un mecanismo de indexación que persigue la reparación de un daño material que se deriva de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, en una flagrante violación de los principios Constitucionales de derecho tributario, tales como Derecho de Propiedad, Capacidad contributiva, no confiscatoriedad y certeza jurídica.

Nulidad absoluta de la resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009/0820, emanada de la Gerencia General de Servicio Jurídicos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por cuanto la misma violenta, ignora y contradice el principio de irretroactividad consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal Venezolano.

Que la Administración Tributaria en un primer acto de determinación calculó a la contribuyente una multa de equivalente 2.029,49 U.T., tomando en consideración el valor de la unidad tributaria al momento del pago y no al momento de la comisión del ilícito, esto es Bs. 55,00.

Que la multa determinada en unidades tributarias, debió ser calculada de acuerdo al valor de la unidad tributaria vigente para la comisión de ilícito es decir para el período de enero de 2003 en la cantidad de Bs. 14,80 y desde febrero hasta junio de 2003 en la cantidad de Bs. 19,40, respectivamente, por lo que la Administración Tributaria no aplicó tal consideración y procedió a aplicar la disposición consagrada en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

Que la Administración Tributaria procedió a ajustar la sanción con base a la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa (Bs. 55,00 por 1 UT), que lo que arrojó la cantidad de 2.029,49 UT y que de haber calculado bien la sanción al momento de la comisión del ilícito, resultaría una gran diferencia a pagar por parte de la contribuyente, que lo cual viola el principio de irretroactividad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expresó que la Administración pretende que la contribuyente Del Sur Banco Universal C.A., acepte el pago de la multa por concepto de infracciones, calculada al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago, en una total violación del contenido del artículo 24 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal

Observó que ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, salvo que cuando supriman sanciones o establezcan sanciones mas benignas que favorezcan al infractor.

Que en el caso de aplicar la unidad tributaria vigente para el momento de la comisión del ilícito se estaría en presencia de una multa inferior a la multa de Bs. 111.162,95 determinada por el Fisco. Que al aplicar las disposiciones inconstitucionales del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, arroja una diferencia significativa, que a la contribuyente le resulta sustancialmente cuantiosa.

A lo que señaló que la multa determinada a la contribuyente fue aplicada en flagrante violación del Principio Constitucional de Irretroactividad consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 49 del mismo texto y del artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 2001, por cuanto señaló que el valor de la unidad tributaria que debió considerar la Administración Tributaria para la determinación de la multa era el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se cometió la infracción. Hizo referencia a criterio del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Político Administrativa de fecha 24 de enero de 2006, caso Pirelli de Venezuela, C. A, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de julio de 2007, caso: Telcel C.A.. Por ultimo solicitó la nulidad de la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009/0820 de fecha 18 de noviembre de 2009.

C.- Antecedentes y Actos Administrativo

• Resolución No.SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009/0820, de fecha 18 de noviembre de 2009, emanada e la Gerencia General de Servicios Jurídicos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

D.- Pruebas de la recurrente

Promovió el contribuyente en su escrito de promoción de pruebas:

Capitulo I Documentales

1. La Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DARTH/2009-0820, de fecha 18 de noviembre de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. Planillas de declaración y pago de retenciones de impuesto sobre la renta, forma 13, correspondiente al período fiscal enero de 2003 a junio de 2003 por una cantidad de Bs. 17.360,28.

3. Planillas de declaración y pago de retenciones de impuesto sobre la renta, forma 11, correspondiente al período fiscal enero de 2003 a junio de 2003 por una cantidad de Bs. 19.877,49.

4. Que ambas planillas totalizan la cantidad de Bs. 37.237,78, y que de ellas se puede evidenciar las fechas en que fueron cancelados los respectivos tributos omitidos, que demuestran que el pago fue realizado dentro del lapso de quince (15) días hábiles, establecido por el artículo 185 del Código Orgánico Tributario.

5. Resolución No. GRTICE-RC-DF-0282/2006-15-1570 de fecha 08 de mayo de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   E.- De los Informes

   -Informe del Fisco:

   En la oportunidad legal para consignar Informes, compareció ante esta sede la ciudadana M.L.B., Abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No.87.136, actuando en sustitución de la Procuradora General de la República. En dicho escrito, luego de explanar los antecedentes del caso in concreto y analizar los alegatos de la recurrente, adujo en resumen, lo siguiente:

   Opinión del Fisco Nacional:

   En relación al vicio de falso supuesto de derecho alegado por la contribuyente, cuando señaló que la Resolución recurrida esta viciada de nulidad por cuanto a su criterio la multa y los intereses moratorios deben liquidarse de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, del diez 10% del monto del tributo omitido, y no como erradamente se calculó en la Resolución, en la que se aplicó entre el 100% al 300% del tributo no retenido o percibido de acuerdo al numeral 3, y entre el 50% y 150% por tributos por retener o percibir de menos, según lo establecido en el numeral 4 del referido artículo 112.

   Al respecto adujo el Fisco Nacional que:

   En este sentido, y como lo cita la decisión del jerárquico los numerales 3 y 4 del artículo 112 del COT, indica expresamente “Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectúe la retención o percepción, dará sancionado:

   1. Por omitir el pago de anticipos a que está obligado, con el diez por ciento al veinte por ciento (10% al 20%) de los anticipos omitidos.

   2. Por incurrir en retrasos del pago de anticipos a que está obligado, con el uno punto cinco por ciento (1,5%) mensual de los anticipos omitidos por cada mes de retraso.

   3. Por no retener o no percibir fondos, con el cien por ciento al trescientos por ciento (100% al 300%) del tributo no retenido o no percibido.

   4. Por retener o percibir menos de lo que corresponde, con el cincuenta por ciento al ciento cincuenta (50% al 150%) de lo retenido o no percibido

   (subrayado de esta Representación fiscal).

   Como lo refiere el Código, la precitada norma sancionada a los agentes de retención y percepción, y su responsabilidad está enmarcada en el artículo 27 ejusdem cuando claramente explica que son responsables directos, en calidad de agente de retención o de percepción, los autorizados vía ley o por la Administración Tributaria , a intervenir en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente, cuya circunstancia se adecua al caso de marras.

   En este sentido, la Administración Tributaria procedió al cálculo de multas para los períodos enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2003, por el impuesto dejado de retener y a las retenciones menores de conformidad con las precitadas normas, visto que efectivamente la recurrente incumplió con el enteramiento oportuno (como se evidencia en las actas del expediente administrativo promovido), causa que origino la motivación del acto, cuyo hecho estaba previsto en la norma.

   Ahora bien, siendo que existe un evidente incumplimiento en el enteramiento de las cantidades recibidas, y visto que la responsabilidad que acarrea está determinada en el mismo Código, y que a su vez, éste establece el mecanismo sancionatorio, mal puede configurarse vicio alguno en la resolución impugnada.

   De acuerdo a lo arriba indicado, se constata una concordancia de hechos con los fundamentos de derecho acogidos en la Resolución impugnada; que las normas aplicadas en la decisión del jerárquico configura la conducta antijurídica de la recurrente, y que, el tratamiento otorgado por la Administración Tributaria es el resultado del estricto apego legal…

   Por ultimo solicito que se desestime el vicio invocado por la recurrente.

   Trasgresión de los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad.

   Que la representación fiscal consideró pertinente señalar que estos principios derivan como del Principio de legalidad, que los cuales constituyen un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidad de las sanciones.

   Que en relación al principio de racionabilidad de la sanción, que viene dada por la consagración en el Código Orgánico Tributario, en relación a los actos no conformes al derecho, que en lo que respecto al enteramiento del dinero percibido en razón del tributo. Que el legislador creó no solo la sanción aplicada por la Administración Tributaria sino el mecanismo que consideró idóneo parta evitar que precisamente se sanciones arbitrariamente el incumplimiento del dicho deber.

   Señaló que el artículo 112 del Código Orgánico Tributario es un mecanismo legalmente establecido con 4 supuestos referidos a la falta de pago de anticipos, dentro de los cuales el 3 y 4 fueron aplicados con adecuación a los hechos con lo estipulado en el Código Orgánico Tributario específicamente para el caso de enteramiento tardíos por parte de los responsables y que de ninguna manera contradice lo estipulado en los principios consagrados en la Carta Magna.

   Que no existe en el acto administrativo impugnado algún alegato que violente los Principios Constitucionales, ni de Razonabilidad ni de Proporcionalidad, sino que por el contrario, toda imposición había sido aplicado bajo el estricto apego de la normativa legal vigente. Solicitó que fuese desechado dicho alegato.

   De la improcedencia sobre la actualización de la multa establecida en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 200, basado en la aplicación del parágrafo segundo del artículo 94.

   Que el artículo 94 del Código Orgánico Tributario que dispone, que las multas establecidas espesadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (UT) que correspondan al momento de la comisión de ilícito, y que se cancelarán utilizando el valor de la unidad tributaria (UT) que estuviera vigente para el momento del pago.

   Que el legislador trajo dicho mecanismo con la finalidad de que la unidad tributaria sirviera como un valor objetivo que permita sustraer a la Administración Tributaria de los efectos lesivos que la inflación aporta sobre el valor del signo monetario, otorgando permanencia y estabilidad en el tiempo a los montos expresados en los índices de medición del fenómeno inflacionario, elaborados por el Banco Central de Venezuela. Hizo referencia a criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia No. 882 del 6 de junio de 2007.

   Que la Administración Tributaria aplicó la legislación venezolana vigente en los términos como fue consagrada, que cuyo conjunto de normas se encuentran en un instrumento jurídico debidamente sancionado y adecuado a lo estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Adujo que la razonabilidad es una garantía de innegable presencia en el texto Constitucional, y que se mantuvo presente en las normas impuestas en el jerárquico.

   Que la Administración Tributaria al emitir la Resolución cumplió con los preceptos legales y Constitucionales establecidos, que la Administración Tributaria ejecutó el procedimiento ajustándose perfectamente a la fundamentación jurídica que lo soporta, expresando los motivos por lo cuales se sancionó a la contribuyente, sin transgredir sus derechos. Que la representación del Fisco Nacional consideró que no hubo violación de alguna n.C., y que por lo tanto solicitó que se desestime dicho alegato.

   Violación del Principio de Irretroactividad consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo del Código Penal Venezolano.

   Que en el presente caso no existió irretroactividad de la norma por cuanto la multa fue aplicada conforme al artículo 94 del Código Orgánico Tributario, que dispone que las multas establecidas expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (UT), que corresponde al momento de la comisión del ilícito y que se cancelarán utilizando el valor de la unidad tributaria (UT) que estuviere vigente para el momento del pago.

   -Informe del recurrente:

   En fecha 21 de octubre de 2010, este Tribunal deja constancia que compareció la ciudadana R.C., titular de la cédula No.4.271.788, inscrita en el Inpreabogado bajo el No.23.221 actuando en su carácter de apoderada Judicial de la contribuyente Del Sur Banco Universal C.A., la cual consignó escrito de informes constante de dieciséis (16) folios útiles para tal fin, en el cual se desprende en síntesis los mismos alegatos del escrito recursivo y del escrito de promoción de pruebas.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   Delimitación de la Controversia

   El thema decidendum se contrae a dilucidar la legalidad de la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009/0820, de fecha 18 de noviembre de 2009 emanada de la Gerencia General de Servicio Jurídico de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse sobre: (i) Del Falso Supuesto de derecho, (ii) Trasgresión de los Principios Constitucionales de Proporcionalidad y Razonabilidad. (iii) Improcedencia de la metodología de calculo para determinar la multa establecida en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario, IV) Violación del Principio de Irretroactividad.

   Esta Juzgadora pasará a analizar los puntos controvertidos, por la contribuyente en su escrito recursivo:

   • En cuanto al Vicio de falso supuesto de derecho alegado por la contribuyente

   En relación a este alegato, adujo el recurrente que la Administración Tributaria en la resolución impugnada incurrió en el vicio de Faso Supuesto de Derecho al pretender sancionar a la contribuyente según lo establecido en el artículo 112 numeral 3 y 4 sin tomar en cuenta lo establecido en los artículos 185 y 186 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 111 ejusdem, es decir, aplicar la sanción en un diez por ciento (10%) del tributo omitido. Que la Administración Tributaria al manifestar su voluntad lo hizo mediante actos administrativos aplicando erróneamente la norma y sin cumplir con ciertos requisitos para que los mismos sean jurídicamente válidos. Que el falso supuesto es un vicio de nulidad insubsanable, por cuanto afecta el contenido del mismo acto. Manifestó que pese a que la Administración dejó sentado que la contribuyente pagó dentro del plazo previsto e el artículo 185 ejusdem, procedió a sancionar a la contribuyente con una disposición legal que a su consideración no procedía en el presente caso, por cuanto señaló que la contribuyente tenía derecho al cálculo de la sanción del diez por ciento (10%) del tributo omitido por haberse acogido a lo establecido en los artículos 185 y 186 ejusdem.

   Al respecto, este tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, quien aplica la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del Acto Administrativo recurrido.

   Advierte esta Juzgadora que no es un hecho controvertido, y es aceptado por las partes, que la contribuyente Del Sur Banco Universal, C.A., no realizó las retenciones y realizó retenciones inferiores a las correspondientes para los períodos impositivos comprendidos entre Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo y Junio de 2003. Sin embargo manifestó su desacuerdo con las multas impuestas por cuanto consideró que la imposición de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario le resulta improcedente, configurándose el Vicio de Falso Supuesto de Derecho.

   Observa esta Juzgadora, que las multas impuestas a la contribuyente corresponden a incumplimiento de obligaciones como agentes de retención al no retener o realizar retenciones menores en los períodos impositivos entre enero y junio de 2003.

   Al respecto resulta oportuno expresar, que los agentes de retención, como sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria, en su condición de responsable, queda sometido a las obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone, principalmente las de retener el impuesto correspondiente y enterar las sumas retenidas, en tiempo oportuno, a nombre del contribuyente y no en el suyo propio, quedando de esta manera, obligado por deuda ajena.

   Es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento Parcial De La Ley De Impuesto Sobre La Renta En Materia De Retenciones Decreto No. 1.808 de fecha 23 de abril de 1997, nos establece lo siguiente:

   Artículo 13: Los agentes de retención que no cumplieren con la obligación de retener los impuestos a que se contrae el presente Reglamento, retuvieren cantidades menores de las debidas, enteraren con retardo los impuestos retenidos, se apropiaren de los tributos objeto de esta reglamentación o no suministraren oportunamente las informaciones establecidas en este Reglamento o las requeridas por la Administración, serán penados, según el caso, conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario

   .

   Definimos entonces el concepto de obligación, como toda situación en la que un sujeto tiene que dar, hacer, o no hacer algo. En el ámbito tributario, es el vínculo que existe entre el sujeto pasivo y el activo. Siendo el sujeto activo de la obligación tributaria, el ente público acreedor del tributo (articulo 18 del Código Orgánico Tributario) y el sujeto pasivo el obligado al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea en calidad de contribuyente o responsable (articulo 19 del Código Orgánico Tributario). Como se evidencia de lo precedentemente escrito, los agentes de retención como sujeto pasivo de la obligación tributaria, tienen la obligación, no solo de realizar las retenciones de impuesto si no también retener las cantidades correspondiente y de hacerlo en tiempo oportuno, siendo sancionado como nos remite la norma a las disposiciones del Código Orgánico Tributario, donde nos establece taxativamente y tipificado en el Código. Ahora bien, el artículo 186 del Código Orgánico Tributario nos expresa lo siguiente: “…y demás multas a que hubiere lugar, conforme a lo previsto en este Código…”, en este sentido, y como disponen los numerales 3 y 4 del artículo 112 del COT, el cual reza: “Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectúe la retención o percepción, será sancionado:

1. Por omitir el pago de anticipos a que está obligado, con el diez por ciento al veinte por ciento (10% al 20%) de los anticipos omitidos.

2. Por incurrir en retrasos del pago de anticipos a que está obligado, con el uno punto cinco por ciento (1,5%) mensual de los anticipos omitidos por cada mes de retraso.

3. Por no retener o no percibir fondos, con el cien por ciento al trescientos por ciento (100% al 300%) del tributo no retenido o no percibido.

4. Por retener o percibir menos de lo que corresponde, con el cincuenta por ciento al ciento cincuenta (50% al 150%) de lo retenido o no percibido” (subrayado de esta Representación fiscal)

   Tal como expresa la norma ut supra transcrita, la Administración Tributaria procedió al cálculo de multas para los períodos enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2003, por el impuesto dejado de retener y a las retenciones menores.

   Por cuanto no es un hecho controvertido que la contribuyente incumplió con dichas disposiciones, y existe una norma expresa que sanciona a los agentes de retención en caso de incumplimiento de sus obligaciones por lo tanto es esta y no otra la normativa que debe aplicarse, así contrario a lo expresado por la contribuyente, no existe falso supuesto de derecho por cuanto los hechos invocados por la Administración corresponden con los previstos en el supuesto de la norma. En consecuencia se desestima la pretensión de la contribuyente. Y ASÍ SE DECIDE.

   • En relación a la violación de los Principios Constitucionales de Proporcionalidad y Razonabilidad.

   En cuanto a este punto señaló la recurrente, que la Administración Tributaria determinó una sanción pecuniaria en calidad de agente de retención, por el incumplimiento de deberes formales por la presentación extemporánea de las planillas de declaración y pago de retenciones, así como el impuesto dejado de retener sobre intereses de capitales tomados en préstamo, e impuestos retenido por montos inferiores a los correspondientes, conforme al artículo 112 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Tributario, señaló que en aplicación a dicha norma la contribuyente estaría en la obligación de pagar al Fisco Nacional por concepto de multa la cantidad de Bs. 111.162,95, tomando el valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago en Bs. 55,00 y los intereses moratorios por la cantidad de Bs. 28.477,22 para un total de Bs. 139.640,14, cantidad que a su consideración le produce un gravamen irreparable de carácter económico a la contribuyente, atentando contra el principio de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones. Adujo que las normas sancionatorias no pueden ir en detrimento de loa capacidad y efectivo ejercicio económico del contribuyente por cuanto señaló que la pena aplicada van en contra de principios básicos de Racionalidad y Proporcionalidad, sin menoscabo de la disminución sustancial del patrimonio del contribuyente.

   E igualmente señalaron los recurrentes que la multa interrumpe la circulación económica generando un perjuicio, generando un perjuicio patrimonial a la contribuyente

   Al respecto observa quien aquí decide que, el Principio de Proporcionalidad como límite al poder discrecional de la Administración, se refiere a que todo acto sancionatorio debe guardar una debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción impuesta, que debe existir una proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública. Considerando quien aquí decide en virtud de lo precedentemente expuesto, que las multas impuestas, son proporcionales, a la infracción cometida por la contribuyente.

   Entre otras cosas mencionaron se le es disminuida la capacidad económica del contribuyente. Así bien, es de observar que la capacidad contributiva y el principio de no confiscatoriedad se encuentran relacionados.

   Es preciso hacer de conocimiento que la confiscatoriedad supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que exceda de los límites razonables, en detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

   Para verificar si se esta en presencia de la violación al Principio de No Confiscatoriedad, se requiere de un análisis profundo y detallado de las condiciones subjetivas del infractor para poder determinar si a ciencia cierta las multas impuestas, inflinge una afectación patrimonial de tal entidad, que sea consecuencia un accionar ilegítimo por parte de la Administración Tributaria.

   Quien suscribe este fallo aprecia que no fueron aportados al proceso medios probatorios idóneos capaces de sostener que efectivamente la capacidad contributiva de la contribuyente Del Sur Banco Univeral, C.A., se vea afectada en tal magnitud al punto de que las multas impuesta, sean confiscatorio, y violatorio de su derecho de propiedad, sino que simplemente se realizaron alegaciones sobre que la multa allí impuesta es desproporcional y que le resulta exorbitante, todo lo cual es incapaz de generar convicción suficiente para los efectos pretendidos; por lo tanto, se desestima tal denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

   • En cuanto al alegato formulado por la recurrente en relación a la improcedencia de la metodología de cálculo para determinar la multa establecida en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 2001, basado en la aplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del referido código, por cuanto contiene elementos de actualización e indexación que adecuan la multa al fenómeno inflacionario venezolano.

   Entre otras cosas señalaron los recurrentes que la aplicación de la unidad tributaria vigente para el momento del pago aplicada a ilícitos materiales cometidos bajo la vigencia de una unidad tributaria de períodos anteriores, no es mas que un mecanismo de indexación que persigue la reparación de un daño material que se deriva de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, en una flagrante violación de los principios constitucionales de derecho tributario, tales como Derecho de Propiedad, Capacidad contributiva, no confiscatoriedad y certeza jurídica.

   En relación a dicho alegato expuesto, este Tribunal observa que

   el artículo 94 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone lo siguiente:

   Artículo 94.-“…Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código están expresadas en unidades tributarias (U.T.), se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

   Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago…”

   Dichas disposiciones indican la manera como deben ser calculada el valor de la Unidad Tributaria que debe aplicarse a los fines de calcular la sanción por la ocurrencia de algún ilícito tributario

   Al respecto es preciso traer a colación sentencia No. 1426, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: The Walt D.C., S.A., que dispuso lo siguiente:

   Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

   En atención al señalado criterio jurisprudencial, observa esta Alzada que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, emitió el 11 de marzo de 2004 la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. RCA-DSA-2004-000156, momento en el cual estableció que la contribuyente incumplió la obligación de enterar al Fisco Nacional las obligaciones tributarias con ocasión de sus actividades comerciales, por lo que realizó una fiscalización en la que formuló un reparo para los períodos de imposición enero a diciembre de 2002 y ordenó pagar la diferencia de impuesto al valor agregado, los intereses moratorios y la sanción de multa respectiva al valor de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70), fijado según P.N.. 0048 de fecha 09 de febrero de 2004 suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en Gaceta Oficial No. 37.876 del 10 de febrero de 2004 y reimpresa mediante Gaceta Oficial No. 37.877 del 11 de febrero de 2004, cuya aplicación resulta procedente, por cuanto era la unidad tributaria vigente para la fecha de determinación de la obligación tributaria.. Así se declara

   (omissis)

   Igualmente, expresó el contribuyente que la actualización monetaria en materia sancionatoria es inconstitucional, toda vez que “las multas son accesorias a la obligación tributaria”.

   En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que “en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem.”

   En cuanto que los ajustes de las multas por el valor de la unidad tributaria resulta violación de los Derecho de Propiedad, Capacidad Contributiva, No Confiscatoriedad, es de observar que dicha actualización como lo expresa la sentencia ut supra transcrita no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo, por lo tanto no existe violación de dichos principios.

   Ahora bien, en el presente caso, en relación al criterio precedente el valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa es la que se encontraba vigente para al momento de la emisión del acto administrativo. En fecha 8 de mayo de 2007 fue emitida la Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación y Pago del Tributo Omitido No. GRTICE-RC-DF-0282/2006-15-1570, es en dicha fecha, que se debe considerar para el cálculo de las multas la Unidad Tributaria vigente, siendo en este caso el valor de la unidad tributaria de treinta y siete bolívares fuertes con sesenta y tres céntimos (Bs. 37,63) publicada en Gaceta Oficial No. 38.603 de fecha 12 de enero de 2007, por lo tanto contrario a lo expresado por la Administración Tributaria las multas correspondiente a 2.029,49 UT debe ser calculados en base a la unidad tributaria vigente al momento de la emisión del Acto Administrativo, es decir, quedando dicha multa en la cantidad de setenta y seis mil trescientos sesenta y nueve bolívares fuertes con setenta y un céntimos (Bs.F. 76.369,71) y no resultando aplicable en el presente caso la unidad tributaria vigente para el momento del pago. Y ASÍ SE DECLARA.

   • En cuanto a la Nulidad absoluta de la resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009/0820, emanada de la Gerencia General de Servicio Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por cuanto la misma violenta, ignora y contradice el principio de irretroactividad consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal Venezolano.

   Que la Administración Tributaria en un primer acto de determinación calculó a la contribuyente una multa de equivalente 2.029,49 U.T., tomando en consideración el valor de la unidad tributaria al momento del pago y no al momento de la comisión del ilícito, esto es Bs. 55,00.

   En cuanto a la irretroactividad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario ya ha sido resuelta en diversos fallos dictados por la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales se pueden mencionar, la sentencia No. 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.V. S.A., la cual dispuso:

   …Establecido lo anterior, debe la Sala determinar la aplicabilidad de las sanciones de multa por omisión del tributo en las declaraciones de impuesto al valor agregado, presentadas por la contribuyente impugnante para el período impositivo enero a diciembre de 2002, y verificar si su aplicación al caso concreto constituyó una infracción al principio de la irretroactividad de la ley contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

   En efecto, el artículo 24 de la Carta Fundamental, establece lo siguiente:

   Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando disponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea

   .

   Como puede verse claramente de la norma antes transcrita, la aplicación retroactiva de las disposiciones legislativas está prohibida por imperativo constitucional, admitiéndose excepcionalmente su aplicación hacia el pasado únicamente en casos en que beneficien al destinatario de las mismas.

   En conexión con lo anterior, la doctrina ha señalado que la consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer la normativa legal a los ciudadanos, en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél.

   (omissis)

   Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente:

   Artículo111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.

   (…)

   Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

   (…)

   2. Multa

   (…)

   PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala).

   (…)

   .

   De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

   Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

   (omissis)

   No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara.

   Igualmente, expresó el contribuyente que la actualización monetaria en materia sancionatoria es inconstitucional, toda vez que “las multas son accesorias a la obligación tributaria”.

   En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que “en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia No. 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).

   Se trata, ha afirmado la Sala “como antes se indicó, de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario”, razón por la cual se desestima el alegato presentado por la contribuyente en cuanto a la desaplicación de la precitada norma, con relación al cálculo efectuado a las sanciones de multas formulados por el organismo fiscal nacional recaudador con base a la unidad tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70). Así se declara.”

   Se evidencia de la jurisprudencia transcrita, que la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, no infringe o vulnera el principio de irretroactividad de la Ley, sino que, establece un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario. Por lo tanto se declara improcedente el alegato de violación del principio de irretroactividad. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos R.C. y SULIMAR VALLENILLA DE NAVARRO, titulares de la cédula de identidad No. V- 4.271.788 y V- 5.577.808 abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.221 y 23.462, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A, sociedad mercantil, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00079723-4, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 10 de enero de 1973, bajo el No. 5, Tomo 18-A, transformado en Banco Universal, reformados y refundidos en un solo texto sus Estatutos Sociales, según consta en asiento inscrito en el citado Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de noviembre de 2001, bajo el No. 26, Tomo 223-A-PRO, empresa que absorbió como producto del proceso de fusión a DEL SUR, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. y MÉRIDA, ENTIDAD DE AHORRO y PRESTAMO C.A.,fusión de absorción y transformación en Banco Universal, autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras según Resolución No. 278.01, de fecha 18 de octubre de 2001, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.311 de fecha 26 de octubre de 2001 y cuya ultima modificación estatutaria fue inscrita por ante la mencionada Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda en fecha 11 de junio de 2008, bajo el No. 23, Tomo 66-A-PRO, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009/0820, de fecha 18 de noviembre de 2009, emanada e la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:

1. SE ANULA PARCIALMENTE Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2009/0820, de fecha 18 de noviembre de 2009, emanada e la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. SE CONFIRMAN los montos por concepto de intereses moratorio, por la cantidad de seiscientos ochenta y ocho bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs.F. 28.477,22)

3. SE ORDENA a la Administración Tributaria la expedición de una nueva planilla de liquidación de multa, conforme a lo expuesto en el presente fallo.

4. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 PM) a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H.

   El SECRETARIO

   Abg. HECTOR ROJAS

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 PM)

   El SECRETARIO

   Abg. HECTOR ROJAS

   Asunto: AP41-U-2010-000042

   BEOH/HR/ls