Decisión nº PJ0152010000134 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 13 de Agosto de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO NO. VP01-R-2010-000323

ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2006-001863

SENTENCIA

En el juicio laboral formulado por D.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.496.468, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, representado judicialmente por los abogados R.H., M.C.M., J.C.V., E.N.M., Keeynnyth Donado, A.C., en contra de CERVECERÍA POLAR, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de mayo de 1941, bajo el número 323 tomo I, representada judicialmente por las abogados E.G.R., A.G.C., B.G.C., M.C.d.M., E.G.C., O.J.G.P., R.E.G., D.P.A., M.V.L., A.R.E. y N.G., el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, profirió sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, por lo cual, la accionada interpone en plazo hábil recurso de apelación y su conocimiento, mediante sorteo (f. 497), ha correspondido a este Tribunal, el cual, habiendo celebrado la audiencia oral y pública prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y proferido su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito, para lo cual considera:

DEL LITIGIO

Fundamenta el actor su pretensión, en los siguientes hechos:

En fecha 29 de septiembre del año 2003 comenzó a prestar servicios para CERVECERIA POLAR, C.A, desempeñando el cargo de Operador I, hasta el día 28 de abril de 2006 fecha en que fue despedido de forma injustificada.

En fecha 2 de mayo de 2006 introdujo procedimiento por calificación de despido donde la empresa insistió en el despido en fecha 25 de julio del año 2006 y que además le entregaron la liquidación de sus prestaciones sociales, en tal sentido aduce el actor que existen varios errores por lo que demanda diferencia de prestaciones sociales en los siguientes términos:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Bs. 9.954.080,95.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO Bs. 10.401.307,20.

PREAVISO Bs. 6.934.204,80.

ALICUOTA DE UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2006 Bs. 3.532.974,50.

VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2006 Bs. 4.509.360,18.

POT VACACIONAL PERIODOS 20-12-2004 AL 30-12-2007 Bs. 9655.465,58.

DIFERENCIAS DE SALARIOS CAÍDOS Bs. 1.063.799,50.

ANTIGÜEDAD ADICIONAL Bs. 462.280,32.

UTLIDADES Bs. 4.726.504,94.

CESTA TICKET Bs. 440.000,00.

CESTA DE PRODUCTOS Bs. 40.000,00

Los conceptos antes especificados totalizan la cantidad de bolívares 43 millones 029 mil 987 con 62 céntimos, expresados antes de la reconversión monetaria.

De su parte, la accionada negó, rechazó y contradijo de forma pormenorizada los hechos alegados por el actor en el escrito libelar, admitiendo que el ciudadano D.Z. prestó servicios para ella con el cargo de Operador I desde el 29 de septiembre de 2003 hasta el 28 de abril de 2006, fecha en la cual procedió a despedir al demandante de forma injustificada, por lo cual, éste interpuso una demanda por calificación de despido y en la celebración de la audiencia preliminar persistió en el despido y consignó el pago correspondiente a las prestaciones sociales, demás beneficios laborales y salarios caídos.

Alegó que según lo dispuesto en la cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo otorgaba a sus trabajadores 85 días de salario diario de pago de vacaciones, divididos en 65 días de pago de vacaciones y bono vacacional y 20 días de salario diario por bono post vacacional, que nunca existió en el salario una parte variable y en tal sentido jamás ganó montos adicionales por porcentajes de ventas o comisiones lo que significa que lo que devengara el actor no estaba sujeto ni dependía de factores externos ajenos a el, por lo que este sabia el monto que semanalmente ganaría.

En cuanto a los Cesta ticket de alimentación expresa que no le corresponde al trabajador porque el referido beneficio sólo se otorga a los trabajadores por jornada efectiva de trabajo., y que lo mismo ocurre con la cesta de productos consagrada en la cláusula 38 de la Convención en la que se le otorgaba a los trabajadores dos cajas de productos.

Indica que siendo que el actor dejó de prestar servicios desde el 28 de abril de 2006 mal puede pretender el pago o la entrega de dicho beneficio cuando ya no es trabajador al servicio de Cervecería Polar, C.A, aunado al hecho de que el actor le otorga un valor de Bs. 10.000,00 monto este que no esta estipulado en la convención.

En fecha 23 de junio de 2010, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, profirió sentencia en la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y condena a CERVECERÍA POLAR, C.A a pagar a D.Z. la cantidad de TRECE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CERO DOS CÉNTIMOS ( Bs. 13.494,02 ), más la indexación e intereses de mora, sin que hubiera condenatoria en costas.

Inconforme con el fallo que fue parcialmente desfavorable a sus defensas, la parte demandada ejerció recurso de apelación, y en la audiencia de parte ante la Alzada, señaló que el Juez incurre en un falso supuesto al tomar los adelantos efectuados al actor por concepto de fideicomiso como bonificaciones salariales, indicando que a todos los trabajadores se les crea una cuenta fiduciaria a partir del tercer mes de servicios, manejada por el Banco Provincial, mes a mes la empresa le cancela lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en el fideicomiso en base a su salario integral, y el trabajador puede efectuar retiros de ese fondo. Añadió que en la audiencia de juicio la parte actora reconoció expresamente que la empresa le había constituido una cuenta fiduciaria y le depositaba las cantidades establecidas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y que éste retiraba cantidades dinerarias del mencionado fondo. Por su parte, la empresa promovió un estado de cuenta del fideicomiso donde se evidenciaba todos los aportes y retiros, reconocido por la parte actora; adicionalmente se promovió una prueba de informes al Banco Provincial, que contestó y aclaró cuales eran los aportes efectuados por la empresa y los retiros, por lo que el Juez incurre en ultrapetita al concederle al trabajador algo que no estaba reclamado en el libelo de la demanda, el actor nunca consideró los adelantos como bonificaciones salariales, y la prestación de antigüedad fue cancelada ajustada a derecho.

Así mismo, alega que el salario integral fue mal calculado, en virtud de que el Juez establece una alícuota superior de utilidades a la realmente devengada por el trabajador. Manifestó que se incurrió en un error de cálculo, ya que al sumar las cantidades, al Juez le da como resultado la cantidad de 65,55 bolívares, y si se realiza el cálculo da como resultado la cantidad de 60,31 bolívares, es decir, hay un error en la suma, y se tomó este salario integral para el cálculo de unas supuestas diferencias que se adeudan.

En relación a la diferencia por salarios caídos, señala que en el 2006 el actor presentó una demanda por estabilidad laboral, y a juicio del a quo transcurrieron sesenta y tres días calculados desde la fecha del despido hasta la fecha de la audiencia preliminar donde se insistió en el despido, pero para aquel momento el criterio imperante por el Tribunal Supremo de Justicia era que los salarios caídos se debían computar desde la fecha en que la empresa era notificada del procedimiento de estabilidad laboral, y no desde la fecha del despido, ese era el criterio que se debía aplicar y no el actual, ya que no se puede aplicar la Ley de forma retroactiva, para aquel momento se cancelaron los salarios caídos conforme a la Ley.

Finaliza señalando que le cancelaron todos los conceptos laborales al actor, ajustados a la Ley, por lo que nada se adeuda.

La parte actora, no ejerció recurso de apelación contra el fallo que fue parcialmente desfavorable a sus pretensiones, y en la audiencia de apelación, ante los alegatos de la parte demandada, ripostó que en cuanto a los adelantos de prestaciones, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se puede otorgar un 75% de la prestación de antigüedad, pero también señala unas causales, como que tal adelanto sea usado para la vivienda, para manutenciones, medicinas, etc; y la empresa no tomaba en cuenta esto cuando hacía los adelantos, sólo se puede hacer un retiro al año, y se deben presentar los soportes correspondientes. Señala que no se explica porqué el actor realizaba siete retiros al año. El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que todo lo devengado de forma regular y permanente por el trabajador es salario, por lo que tales adelantos deben ser tomados en cuenta para calcular el salario. Las normas son de orden público y no pueden ser relajadas por las partes.

Al ser interrogada la parte demandada por esta Alzada sobre la forma en que eran cancelados al actor los adelantos sobre la prestación de antigüedad, señaló que previa solicitud del trabajador, se llena un formato donde éste solicita autorización a la empresa y al Banco Provincial, y se transfieren las cantidades de dinero del fondo fiduciario a la cuenta nómina del trabajador.

Resumida la controversia en los términos que han quedado consignados anteriormente, encuentra este Tribunal que el demandado ha reconocido la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el demandante, las fechas de inicio y de terminación de la relación de trabajo, y que el demandante fue despedido injustificadamente, persistiendo el demandado en el despido del actor, hechos que quedan fuera de la controversia.

Adicionalmente a ello, observa este sentenciador que la sentencia de primera instancia fue parcialmente desfavorable a la pretensión del actor, declarando improcedentes los conceptos reclamados referentes a preaviso, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, bono post vacacional, cesta ticket y cesta de productos, y únicamente declaró la procedencia de los conceptos correspondientes a diferencias de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado y diferencia de salarios caídos, por lo que al no haber ejercido el demandante recurso de apelación contra el fallo de fecha 23 de junio de 2010, adquirió efecto de cosa juzgada la declaratoria de improcedencia de los conceptos referidos a preaviso, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, bono post vacacional, cesta ticket y cesta de productos, por lo que conforme al principio tantum apellatum quantum devolutum, y a la prohibición de reformatio in peius, conforme a la cual, este juzgador no puede desmejorar la condición del único apelante, la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada queda limitada a determinar la procedencia en derecho de los conceptos relacionados con las diferencias en prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado y diferencia de salarios caídos. Así se establece.

De seguidas, pasa este tribunal a analizar las pruebas que constan en autos, bajo las premisas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por cuanto en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba, tendrá el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, correspondiendo al demandado la carga de la prueba en lo que se refiere a los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo cuanto, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social, cuando no rechace la existencia de la relación de trabajo, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, teniéndose por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los hechos alegados por el actor, de allí que corresponde al demandado probar, sin perjuicio de la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, los salarios devengados por el actor durante la relación de trabajo, y cada uno de los elementos que caracterizaron la relación de trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. -Documentales:

   Marcados con la letra “A01” al “A08”, constante de ocho (08) folios útiles recibos de pago del año 2003, marcados con la letra “B01” al “B34” constante de treinta y cuatro (34) folios útiles recibos de pago del año 2004, marcados con la letra “C01” al “C18” constante de dieciocho (18) folios útiles recibos de pago del año 2005, marcados con la letra “D01” al “D04” constante de cuatro (04) folios útiles reportes de nómina correspondientes al año 2006, documentales que fueron reconocidas por la parte contra quien se opone, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de la misma lo devengado por el trabajador semana a semana durante la relación de trabajo, tales como salario básico, bono nocturno, descansos semanales, tiempo de viaje, aportes por fondo de ahorro, y las deducciones de seguro social obligatorio, ahorro habitacional, seguro de paro forzoso.

   Marcados con la letra “E01” al “E04” constante de cuatro (04) folios útiles, comprobantes de Retención de Impuesto sobre la Renta. Con relación a estas documentales las mismas fueron admitidas por la parte contra quien se opone, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de la misma las remuneraciones recibidas por el demandante mes a mes durante los años 2004 y2005.

   Marcado con la letra “F” constante de un (01) folio útil, C.d.T.. Con relación a esta documental la misma fue reconocida por la empresa, y que no aporta ningún elemento de convicción para la decisión de la controversia, por lo que no se le atribuye ningún mérito probatorio.

   Marcado con la letra “G” un ejemplar del Convenio Colectivo del Trabajo suscrito entre el Sindicato Único de Trabajadores de Cervecería Polar y la empresa Cervecería Polar, documento que según la Sala de Casación Social, sentencia No. 00568, de fecha 18 de septiembre de 2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, la referida contratación colectiva debe tenerse como derecho, conocido por el Juez conforme al principo iura novit curia, al encontrarse depositada en el Órgano Administrativo del Trabajo conforme lo dispone el 521 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo este el caso de autos, la Convención Colectiva del Trabajo, no debe ser apreciada como prueba sino considerada como derecho.

   Marcado con la letra “H” constante de un (01) folio útil consignó copia original de carta de despido, documento al cual no se le atribuye ningún valor probatorio, por cuando el despido del demandante no es un hecho controvertido.

   Marcado con la letra “I”, el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no es un medio de prueba y tal como lo dice el a-quo, el derecho no se prueba se alega, las normas jurídicas describen derechos o supuestos de hecho protegidos por la legislación, que pueden ser alegados a los fines de que sean cumplidas o el juez las aplique a determinado caso concreto.

2. Prueba de Exhibición:

   Se solicitó la exhibición de los originales de los recibos de pago desde la fecha en que ingresó el trabajador hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo.

   En la audiencia de juicio le fue solicitada a la reclamada la exhibición de los recibos de pago de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, la misma no los exhibió por cuanto ratificó las presentadas por la parte accionante, por lo que se tiene por reproducido y su valor probatorio fue establecido supra.

3. Prueba de Informes:

   Al Banco Provincial, S.A a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de prueba.

   En fecha 4 de octubre de 2007 llegaron las resultas de la prueba informativa donde se evidencia que la referida entidad bancaria indicó que se encontraron movimientos bancarios en la cuenta de ahorro del ciudadano D.E.Z.G.N.. V-14.496.468 Nr. 01080578000200020638 desde el día 29 de septiembre de 2003 hasta el 20 de julio de 2007, asimismo, consigna los referidos movimientos bancarios, prueba que nada aporta a la solución de la controversia.

   Al archivo del Circuito Judicial Laboral a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de prueba. Con relación a esta prueba la misma es valora pero sólo con respectos a los montos cancelados por cuanto no es un hecho controvertido el procedimiento de calificación de despido.

   A la Cervecería Polar, C.A, a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de prueba. En relación a esta solicitud la misma fue negada su admisión en el auto de admisión de pruebas por lo que no tiene este sentenciador material probatorio que valorar.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. Prueba documental:

   Marcado “1” constante de dos (02) folios útiles original de liquidación, la cual fue reconocida por la parte contra quien se opone, por lo que es valorada de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de la misma lo cancelado al trabajador por liquidación sus prestaciones sociales, específicamente, se evidencia de la liquidación en cuestión que el demandante recibió un pago por la cantidad de bolívares 16 millones 173 mil 305 con 23 céntimos, comprendiendo varios conceptos tales 20 días de diferencia de prestación de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, días adicionales, realizando abonos a préstamo personal, abono a préstamo de utilidades, con base a un salario básico de bolívares 21 mil 804 y un salario integral de bolívares 59 mil 770 con 90 céntimos.

   Marcado “2”, constante de un (01) folio útil copia simple fotostática de cheque entregado al ciudadano D.Z. por concepto de prestaciones sociales. Con relación a esta documental la misma fue reconocida por la parte demandante, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de la misma el hecho que el actor recibió la cantidad de Bs. 14.316.089,83.

   Marcado “3”, histórico de sueldos del ciudadano D.Z.. Con relación a esta documental la misma fue reconocida por la parte contra quien se opone, y se le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de la misma los salarios devengados por el actor en cada año de la relación de trabajo.

   Marcados “4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11”, reportes de nómina correspondientes al pago de las semanas del 05 de marzo, 12 de marzo, 19 de marzo, 26 de marzo, 02 de abril, 09 de abril, 16 de abril y 23 de abril de 2006, siendo reconocido por la parte demandante, evidenciando el salario devengado por el ciudadano D.Z. para las fechas en cuestión.

   Promovió marcado “12”, copia simple fotostática del cheque correspondiente al fondo de ahorro del actor, marcado “13” original del finiquito que determina el saldo existente a favor del ciudadano D.Z., marcado 14, original del estado de cuenta emitida por el Banco en el que se evidencia los movimientos de la cuenta del referido fondo, documentos a los cuales no se les otorga valor probatorio en virtud de que los pagos correspondientes al fondo de ahorro no son controvertidos.

   Marcado “15”, estado de cuenta interno en el que se evidencian los aportes efectuados mes a mes por Cervecería Polar a la cuenta de fideicomiso abierta a favor de D.Z., siendo reconocida por la parte demandante, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de, evidenciando del mismo, los aportes realizados por el demandado a la cuenta de fideicomiso, y del cual se evidencia que el demandante percibió aportes de capital a su cuenta, observándose frecuentes retiros por concepto de “préstamo literal d”(sic), evidenciándose que al demandante se le efectuaban aportes que luego retiraba casi íntegramente, como es el caso de aporte de bolívares 205 mil 921 con 80 céntimos el día 05 de abril de 2005 y un préstamo literal d, por la cantidad de bolívares 205 mil el día 29 de abril inmediato, pudiéndose observar del estado de cuenta que existe una regularidad entre la acumulación de capital y los retiros efectuados bajo la forma de “préstamo”.

   Promovió marcado “16”, estado de cuenta detallado, siendo reconocido por el demandante, por lo que evidencian los salarios diarios percibidos por el demandante durante toda la relación de trabajo.

   Marcado “17”, carta dirigida por la demandada al Banco Provincial en fecha 28 de agosto de 2006, documento que fue admitido por la contraparte, y de la cual se evidencia que terminada la relación de trabajo la empresa autorizó a la institución bancaria la entrega de las cantidades depositadas en fideicomiso al hoy demandante.

   Promovió marcados “18 y 19”, documentos emanados de la demandada, y que fueron admitidos por la contraparte, y de los cuales se evidencia en detalle la liquidación efectuada al demandante al término de la relación de trabajo, y a la cual se hizo referencia anteriormente.

   Promovió marcado “20”, impresión digital de la Convención Colectiva celebrada en fecha 01 de noviembre de 2004 entre el Sindicato de Único de Trabajadores de la Cervecería Polar, C.A y Cervecería Polar, C.A., documento al cual se hizo referencia anteriormente.

2. -Prueba de Inspección judicial:

   Sobre el Expediente signado con el alfanumérico VP01-S-2006-121 correspondiente al procedimiento de calificación de despido intentado por el ciudadano D.Z. contra Cervecería Polar, C.A, solicitando dejar constancia de los pagos consignados. En fecha 27 de septiembre de 2007 se constituyó el Tribunal Tercero de Juicio en la sede del Archivo General del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia donde se dejó constancia de lo siguiente:

   La existencia del Procedimiento de Calificación de despido interpuesto por el ciudadano D.Z. contra la Cervecería Polar, C.A expediente VP01-S-2006-121, asimismo, que la empresa reclamada insistió en el despido y consigna 2 cheques de gerencia a nombre del ciudadano D.Z. parte actora, por la cantidad de Bs. 14.316.089 y el otro por la cantidad de Bs. 1.487.032,80. Se dejó constancia que en el folio 51 del expediente corre diligencia suscrita donde se entrega a D.Z. un cheque, No. 00031884, por la cantidad de Bs. 1.311.321,70 por concepto de salarios caídos. Igualmente se dejó constancia que el ciudadano D.Z. recibió del Circuito Laboral un cheque del Banco Banfoandes girado por la cantidad de Bs. 15.803.122 correspondientes a las consignaciones que hizo la empresa demandada CERVECERÍA POLAR, C.A. con sus correspondientes intereses.

   En la sede de su representada ubicada en el kilómetro 10 carretera vía la cañada, planta modulo, Municipio San Francisco, Estado Zulia a los fines de dejar constancia de los siguientes hechos:

1. De todos y cada uno de los recibos entregados al ciudadano D.Z. y se discrimine lo cancelado en cada uno de ellos, desde la fecha de su ingreso a la empresa, es decir desde el 29 de septiembre de 2.003 al 28 de abril de 2.006

2. Deje constancia del pago que se le hiciere al ciudadano D.Z. de la bonificación especial o prima accidental estipulada en la cláusula No. 56 del Contrato vigente.

3. Deje constancia del pago efectuado al ciudadano D.Z. de las utilidades, vacaciones y demás beneficios laborales que disfrutaba durante su relación de trabajo.

   En fecha veintiocho (28) de septiembre de 2.007 (folio 291) el tribunal declaro como desistida la inspección promovida por la parte demandada, en consecuencia no existe material probatorio que valorar.

3. -Prueba de Informes:

   3.1.-Al Banco Provincial a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de prueba. Sobre esta prueba, supra se estableció su valor probatorio.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, observa el tribunal de Alzada que el actor en la presente causa demanda presuntas diferencias en el pago de sus prestaciones sociales, y en tal sentido, quedo admitida la existencia de la relación de trabajo, las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, el cargo desempeñado así como la forma de terminación de la relación de trabajo por despido injustificado, sin embargo, quedaron controvertidos los salarios devengados por el actor para el cálculo de los conceptos reclamados.

   Ahora bien, observa este Tribunal que en la parte motiva del fallo impugnado, el a-quo concluyó que el actor devengó un salario fijo más no un salario variable, considerando que el salario variable es aquel que esta compuesto por una parte fija y otra variable tales como comisiones, primas etc., y el demandante no devengada tales, y en el caso en particular lo que devengaba además de su sueldo fijo eran conceptos extraordinarios del salario como horas extras, bono nocturno etc, conceptos que se generan por la función desempeñada en particular por cada trabajador, por lo que el solo hecho de que devengaba estos conceptos extraordinarios propios de la labor realizada no quiere decir que su salario era variable, simplemente se deben sumar tales para obtener un salario normal a fin de realizar los cálculos respectivos, por lo que decidió que lo devengado por el demandante no se puede determinar como salario variable, hecho este que no es motivo de controversia ante este Tribunal Superior, por cuanto el demandante no ejerció recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.

   Señaló el a-quo además que del debate probatorio quedaron demostrados los salarios normales devengados por el actor durante toda la relación de trabajo circunstancia que se pudo evidenciar de los recibos de pago adminiculados con la documental que riela en el folio 137 del expediente relación de aportes recibidos por el demandante que no fueron atacadas bajo ninguna forma en derecho por lo tanto se les otorgó valor probatorio, por lo que pasó el tribunal de primera instancia a calcular los conceptos reclamados a los fines de verificar una alegada diferencia de Prestaciones Sociales, pudiendo observar este tribunal de Alzada que la parte demandante en su libelo no señaló con precisión en que consistía la diferencia presuntamente existente, lo cual debió ser objeto de un despacho saneador, que en el presente caso era necesario aplicar, dada la confusa redacción del libelo de la demanda, donde no se establece ninguna diferencia entre lo que percibió el trabajador al finalizar la relación de trabajo y lo que según la apreciación del demandante debió percibir, y al no aplicar despacho saneador, evidentemente quedó en cabeza del juzgador escudriñar de las actas para poder determinar si existía en realidad alguna diferencia en las prestaciones sociales a favor del demandante.

   Cabe recordar que el despacho saneador, también llamado trámite de subsanación, responde a una finalidad razonable y necesaria, y más que una mera facultad, una auténtica obligación legal del órgano jurisdiccional, cuya brevedad está acorde con el principio de celeridad que preside los procesos laborales, y que constituye una garantía de la admisibilidad de la demanda, asegurando que concurren todos los requisitos esenciales para proceder al debate de la cuestión y a su resolución sobre el fondo, por lo cual existe una estrecha vinculación entre el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y el despacho saneador, entendiendo éste como un vehículo destinado a promover la efectividad de áquel derecho fundamental, al cual lamentablemente no se le ha dado la relevancia que tiene en el proceso laboral, en el cual se observa que los jueces se han convertido en muchas oportunidades en meros tramitadores de la admisión de la demanda, olvidando que tienen la facultad de revisar la demanda in limine, con el fin de obtener un claro debate procesal para evitar la excesiva o innecesaria actividad jurisdiccional que pueda afectar el proceso, de allí que el juez debe asumir un papel activo dentro de los límites constitucionales y legales, debiendo controlar que la demanda y la pretensión en ella contenida, sean adecuadas para obtener una sentencia conforme a derecho, de allí que el control sobre los presupuestos debe darse en al fase inicial del proceso, antes de la admisión de la demanda y finalizada la audiencia preliminar sin que haya sido exitosa la mediación, y no es deseable que se materialice en etapas finales del juicio, porque ello conduciría a una sentencia definitiva formal que si bien tiene un carácter saneador, no resuelve el fondo, no obstante que los particulares deben acceder a instrumentos procesales formalmente aptos para procesar la pretensión, y una providencia de inadmisibilidad debidamente fundamentada, satisface el derecho a una tutela judicial efectiva. (Vid. SCS Sentencia 0248/2005).

   Sin embargo, a pesar de los defectos que pueda presentar el libelo de demanda, el a-quo pasó a a.e.p.t. el concepto de Prestación de Antigüedad, observando que la demandada negó y rechazó alguna diferencia por este concepto, procediendo a verificar si existe o no alguna diferencia de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo realizando el cálculo por dicho concepto, y a tal efecto estableció que el trabajador ingresó a laborar el 29 de septiembre de 2003 y la relación de trabajo terminó el 28 de abril de 2006, con una duración de dos años, seis meses y veintinueve días, hecho este que no está controvertido, determinado además que el régimen aplicable fue el de la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de Cervecería Polar C. A., Planta Maracaibo y la empresa Cervecería Polar C. A., Planta Modelo, para el período 30 de diciembre de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2007, lo cual está fuera de controversia.

   A tal fin pasó el a-quo a determinar el salario devengado por el demandante y después de realizar varios cálculos estableció que el demandante devengó un salario normal de bolívares 39 con 62 céntimos y que el salario integral fue de bolívares 65 con 55 céntimos, resultante de sumar las alícuotas de utilidades (Bs.13,21) y de bono vacacional (Bs.7,48).

   La parte demandada objetó dicho cálculo y señaló en la audiencia de apelación que el salario integral fue mal calculado, en virtud de que el Juez establece una alícuota superior de utilidades a la realmente devengada por el trabajador y que se incurrió en un error de cálculo, ya que al sumar las cantidades, al Juez le da como resultado la cantidad de 65.55 bolívares, y si se realiza el cálculo da como resultado la cantidad de 60.31 bolívares, es decir, hay un error en la suma, y se tomó este salario integral para el cálculo de unas supuestas diferencias que se adeudan, pudiendo observar este Tribunal que la liquidación de prestaciones pagada al demandante fue efectuada en base a un salario integral de bolívares fuertes 59 con 77 céntimos, sin que la demandada produjera prueba alguna que permitiera demostrar que el cálculo efectuado por la empresa accionada estaba ajustado a la realidad, por lo que se declara firme el cálculo de bolívares fuertes 60 con 31 céntimos efectuado por el tribunal a quo.

   Para resolver, este Tribunal procedió a efectuar un análisis en cuanto a los salarios que fueron tomados en cuenta por el a quo a los fines de efectuar el cálculo correspondiente a la prestación de antigüedad e indemnizaciones por despido injustificado, verificando que devienen de todos y cada una de las documentales que consta en el expediente y que fueron valoradas en el proceso, determinando así el salario básico y normal devengado mensualmente.

   Asimismo, se procedió a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas por el demandante como contraprestación de sus servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponden al actor de conformidad con la cláusula 20 del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa Cervecería Polar, C.A., período 30 de diciembre de 2004 al 30 de diciembre de 2007, 65 días de vacaciones y bono vacacional, pero con 15 días de disfrute de vacaciones y el resto corresponde al bono vacacional, y 20 días de bono post vacacional, en consecuencia, por el primer año son 50 días de vacaciones más 20 días de bono post vacacional, por el segundo año son 49 días de bono vacacional más 20 días de bono post vacacional, y por el tercer año 48 días de bono vacacional más 20 días de bono post vacacional, y por concepto de utilidades, se observa que de conformidad con la cláusula 21 del referido contrato, le corresponde 33,33%, o lo que es igual a 120 días, los cuales fueron multiplicados respectivamente por el salario normal diario y luego divididos entre 360 días, todo lo cual fue efectivamente realizado por el a quo.

   Ahora bien, ciertamente existe un error material en la sumatoria que efectúa el a quo al adicionar el monto arrojado de las alícuotas tanto del bono vacacional como de las utilidades, toda vez que la cantidad resultante era la siguiente: bolívares 39 con 62 céntimos (último salario normal evidenciado en la liquidación de prestaciones sociales que corre inserta al folio 120 del expediente), más bolívares 13 con 21 céntimos (alícuota de utilidades a razón de 120 días) más bolívares 7 con 48 céntimos (alícuota de bono vacacional a razón de 68 días por el último año de servicios), lo que arroja como resultado la cantidad de bolívares 60 con 31 céntimos y el a quo dio un resultado de bolívares 65 con 55 céntimos, el cual ciertamente no se corresponde con la sumatoria efectuada, sin embargo, se evidenció que al momento de proceder al cálculo de la prestación de antigüedad e indemnizaciones por despido injustificado, lo hizo correctamente con un salario integral de bolívares 60 mil 316 con 96 céntimos, equivalentes a bolívares fuertes 60 con 31 céntimos, en consecuencia, el error evidenciado en nada afecta el monto condenado, de allí que resulta improcedente la delación contenida en el punto de apelación a.A.s.d.

   Observa además el Tribunal que la sentencia impugnada procedió a realizar el cálculo de la prestación de antigüedad y a tal efecto, procedió a calcular la antigüedad del trabajador mes a mes, estableció que se elaboraría un cuadro donde se reflejaría la prestación de antigüedad generada mes por mes, arrojando lo que le corresponde al actor por el tiempo de servicio, calculándolo con el salario integral es cual es la sumatoria del Salario Básico( Art.. 133 L.O.T), más los conceptos extraordinarios generados propios de su labor más adelantos más la alícuotas de utilidades (Art. 174 L.O.T) más la alícuota del bono vacacional (Art. 223 L.O.T y cláusula 24 CCT)., generándose después del tercer mes según lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Antes de proceder a efectuar los cálculos del referido concepto, el a-quo estimó preciso hacer consideraciones sobre los pagos efectuados por concepto de adelantos efectuados por la patronal durante el decurso de la relación de trabajo, estableciendo a través de la inspección judicial practicada en la sede de la empresa accionada (f.459), que la demanda le otorgó al trabajador determinados pagos que según ésta son adelantos de prestaciones y que los mismos fueron efectuados en las siguientes fechas:

   FECHAS ADELANTOS Bs.

   03/03/2004 230000

   01/09/2004 810000

   09/03/2005 1440000

   12/05/2005 205000

   16/08/2005 1200000

   03/10/2005 410000

   05/12/2005 1200000

   TOTAL 5495000

   Consideró pertinente el a-quo realizar inspección judicial en la sede de la demandada a fin de verificar si dichos adelantos tenían los soportes establecidos en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo como requisito de procedencia, por lo cual se constituyó en la sede de la empresa el día 16 de junio de 2010, siendo atendido por el Gerente de Gestión de Gente al cual se le requirió dicha información y este procedió a constatar en los archivos de la empresa si existen o no los soportes par los retiros de los fideicomisos realizados por el trabajador, el cual manifestó al Tribunal que no existen soportes, de allí que estableció el a quo que la demandada no cumplió con lo preceptuado en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando que tales pagos realizados por la demandada son desnaturalizados o lo que es lo mismo tienen forma y aspecto ilegal para ser llamados anticipos, por cuanto tales erogaciones dinerarias no tienen fundamento jurídico para atribuírsele tal carácter, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 de su Reglamento (sic), debiendo estar debidamente justificados como lo dispone la norma de forma taxativa, concluyendo el a-quo que la demandada entregó unas determinadas cantidades de dinero durante el transcurso de la relación de trabajo, pero en contraposición, tales pagos no son considerados por el a-quo como anticipos de prestaciones por cuanto los mismos no cumplen con los parámetros conforme lo dispone el artículo 108 parágrafo segundo y la tendencia del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sino como una bonificación salarial, toda vez que dichos pagos se efectuaron en primer lugar sin justificación alguna para ser llamados anticipos, es decir, no fueron debidamente motivados a lo dispuesto por el legislador, aunado a esto, si se consideraran anticipos éstos, además infringen la prohibición legal de que los referidos anticipos solo deben ser otorgados una sola vez al año y en el caso en particular de pensarse que eran anticipos estos fueron otorgados hasta cinco veces en un mismo año contraviniendo de forma absoluta la normativa respectiva, concluyendo en que tales pagos efectuados por la patronal se consideran como bonificaciones salariales que entran de forma directa al patrimonio del actor, en tal sentido, conforme lo señala el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el a-quo procedió a tomarlos en cuenta para el cálculo de la prestación de antigüedad generada por el trabajador mes a mes de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En la audiencia de apelación, la parte demandada, en relación a este particular, expresó que el Juez incurre en un falso supuesto al tomar los adelantos efectuados al actor por concepto de fideicomiso como bonificaciones salariales, indicando que a todos los trabajadores se les crea una cuenta fiduciaria a partir del tercer mes de servicios, manejada por el Banco Provincial, mes a mes la empresa le cancela lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en el fideicomiso en base a su salario integral, y el trabajador puede efectuar retiros de ese fondo. Añadió que en la audiencia de juicio la parte actora reconoció expresamente que la empresa le había constituido una cuenta fiduciaria y le depositaba las cantidades establecidas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y que éste retiraba cantidades dinerarias del mencionado fondo. Por su parte, la empresa promovió un estado de cuenta del fideicomiso donde se evidenciaba todos los aportes y retiros, reconocido por la parte actora, adicionalmente se promovió una prueba de informes al Banco Provincial, que contestó y aclaró cuales eran los aportes efectuados por la empresa y los retiros, por lo que el Juez incurre en ultrapetita al concederle al trabajador algo que no estaba reclamado en el libelo de la demanda, el actor nunca consideró los adelantos como bonificaciones salariales, y la prestación de antigüedad fue cancelada ajustada a derecho.

   Sobre este particular, debe observar la Alzada (Vid. BERNARDONI, BUSTAMANTE, CARBALLO, DÍAZ, GOIZUETA, HERNÁNDEZ, ITURRASPE, JAIME, RODRÍGUEZ, VILLASMIL, ZULETA. “Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento), que la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 previó la posibilidad de que el trabajador reciba parcialmente, previa justificación del caso, parte de los montos acreditados en la contabilidad de la empresa o depositados en una entidad financiera o en los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, mediante la figura del anticipo, lo cual no estaba contemplado en la ley reformada del año 1990, que preveía la posibilidad de préstamos, más no de anticipos.

   Como bien señala la Ley, este derecho de anticipo deberá tener como finalidad, satisfacer obligaciones derivadas de la construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia, la liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad, las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital y, los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas.

   Igualmente previó la Ley de 1997, al igual que la normativa reformada, el deber del patrono de otorgar al trabajador crédito o aval, en el caso de que la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, y para los mismos supuestos en que procede el anticipo, hasta el monto del saldo a su favor, y en el supuesto de que la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos.

   Señalan los autores citados que como el derecho al anticipo o al crédito o aval no está consagrado en forma genérica, sino que por el contrario, está limitado taxativamente en cuanto al monto y a la finalidad de los mismos, el trabajador deberá justificar en cada caso su solicitud, lo cual tiene importancia para el patrono, quien conforme a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, al término de la relación de trabajo podrá compensar la antigüedad debida al trabajador el cien por ciento de los préstamos que le confirió conforme al artículo 108, pero sólo el cincuenta por ciento de créditos que le haya otorgado por motivos diversos a los previstos por este artículo.

   De todo lo anterior es posible concluir que los anticipos previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se otorgan sólo para la satisfacción de las obligaciones derivadas del Parágrafo Segundo del artículo 108, y el patrono podrá exigir los soportes correspondientes (facturas, documentos, recibos), para otorgar los indicados anticipos, pero la ley no establece la obligación de corroborar y verificar la información suministrada.

   Ahora bien, en la especie, observa esta Alzada que en ningún momento la parte actora en su libelo de demanda fundamentó el origen de las diferencias salariales reclamadas, y efectivamente, de las pruebas aportadas por las partes al proceso, se evidencia que la empresa demandada depositó en el Banco Provincial, constituyendo un fideicomiso, la prestación de antigüedad que el demandante devengó mes a mes, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, pudiendo observar el Tribunal que el Reglamento de la ley Orgánica del Trabajo de 1999, bajo cuya vigencia ocurrieron los anticipos, en su artículo 100, tal como lo establece el actual artículo 74 del Reglamento de 2006, establecía en relación a la frecuencia de los anticipos que en atención a lo previsto en el Parágrafo Segundo del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tendrá derecho a solicitar anticipos de lo acreditado o depositado, o a crédito o aval de lo acreditado en la contabilidad de la empresa, una vez al año, salvo en el supuesto previsto en el literal d) de aquella norma jurídica, y que el patrono o la entidad respectiva, podrá exigir al trabajador información sobre el destino de la suma de dinero solicitada en anticipo, o del crédito o aval, según fuere el caso, y las pruebas que lo evidencien.

   De otra parte, observa el Tribunal que el artículo 103 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, vigente durante la relación de trabajo, establecía, al igual que lo hace hoy en día el artículo 77 del Reglamento de 2006, que cuando el patrono otorgue crédito o aval con garantía en la prestación de antigüedad, en los términos y condiciones previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá en caso de terminación de la relación de trabajo, compensar el saldo pendiente por causa de tales créditos o avales con el monto que corresponda al trabajador por dicha prestación. Si la prestación de antigüedad fuere depositada en fideicomisos o Fondos de Prestaciones, el empleador podrá convenir con el ente fiduciario o administrador del referido fondo, que los créditos en contra del trabajador al momento de la extinción de la relación de trabajo, puedan ser satisfechos por el cincuenta por ciento (50%) de sus haberes y cuando se trate de otros créditos, la compensación sólo podrá afectar hasta un monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la suma que el patrono adeude al trabajador, salvo que por sentencia definitivamente firme se determine que el crédito del patrono se derive de un hecho ilícito del trabajador, en cuyo caso procederá la compensación hasta el monto de dicho crédito, todo lo cual no impide que el patrono ejerza las acciones que le confiere el derecho común para el cobro del saldo de su crédito.

   De lo anterior deriva, en criterio de esta alzada, que estando la prestación de antigüedad acreditada en un fideicomiso, el empleador podía convenir con el ente fiduciario, que los créditos en contra del trabajador al momento de la extinción de la relación de trabajo, pudieran ser satisfechos por el cincuenta por ciento (50%) de sus haberes y si se trataba de otros créditos, la compensación sólo podía afectar hasta un monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la suma que el patrono adeude al trabajador al momento de la terminación de la relación de trabajo, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues se trata de cantidades de dinero que el trabajador retiró con regularidad del banco fiduciario sin que dichos retiros estuvieren comprendidos en los casos autorizados por la Ley Orgánica del Trabajo, y sin que hubiera ningún respaldo que demostrara su utilización.

   Siendo ello así, debe entonces este sentenciador observar que tal como lo señala el autor LEAL RANGEL (Legalidad en el pago anticipado de la prestación de antigüedad en la Ley Orgánica del Trabajo venezolana), una de las costumbres que se ha generado en el mundo laboral, es la entrega anticipada al dependiente, de todo el peculio acumulado por éste en el desarrollo de la relación de trabajo, específicamente, la denominada “prestación de antigüedad”, aún y cuando de manera imperativa el legislador ha señalado su pago al finalizar el respectivo vínculo jurídico, lo cual vulnera la intención del legislador, y es mediante la interpretación sistemática, literal y lógica en lo que respecta a la Ley, que se debe llegar a una conclusión ventilada a la luz de los principios o esquemas del Estado Social de Derecho y de Justicia; y por supuesto, de principios laborales reconocidos y aceptados universalmente, como la llamada irrenunciabilidad de los derechos laborales, siendo que resulta palpable con respecto a la prestación de antigüedad, que aún y cuando las diferentes leyes que la han regulado desde 1936, han establecido la entrega del dinero acumulado por dicho concepto al término del vínculo laboral, no han expresado la consecuencia de su desacato, y que en casos como el planteado, el juzgador no debe convertirse sólo en un lector de la ley, sino también en un intérprete de la misma desde las diferentes modalidades hermenéuticas, para dar una correcta, acertada, pertinente y justa aplicación del derecho al caso concreto, expresando el autor citado que es muy frecuente observar en el campo jurisdiccional el aferro de los operarios de justicia al esquema de la interpretación gramatical o literal de la norma y la reverencia a las soluciones doctrinarias o jurisprudenciales.

   Señala el autor citado (2008), que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que desarrolla la denominada prestación de antigüedad, ha contemplado que el peculio acumulado por tal concepto, debe ser entregado al dependiente al término de la relación de trabajo, sin distinguir, para que se produzca tal obligación en cabeza del patrono, la causa que ha generado tal ruptura del vínculo, como sí lo hacían las leyes laborales anteriores a la Ley de 1990 y en este sentido, entregar dicho peculio mientras se desarrolla la relación de trabajo y fuera de las excepciones que contempla el mismo artículo, sería vulnerar la intención del legislador, no sólo de la Ley de 1997, sino de las leyes que la precedieron, y del estudio de la naturaleza jurídica de la “prestación de antigüedad”, al considerarla con preponderancia a la previsión social; y el carácter de irrenunciabilidad y de orden público de las normas laborales, y dentro de esta la institución analizada, por ir en beneficio del trabajador y además, porque del contexto no se observa la intención del legislador de negarle su carácter imperativo, en los términos de los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la desigualdad creada entre empleador y trabajador, al poder negarle a éste último la posibilidad de acudir al órgano administrativo o jurisdiccional con la intención de obligar al patrono a entregarle el dinero acumulado por prestación de antigüedad mientras permanezca la ejecución del vínculo laboral, -salvo los anticipos, pero tolerar la práctica patronal en la entrega periódica y permanente de éste concepto, aún y cuando el legislador de manera expresa e implícita señala que será al término de la relación de trabajo, el carácter taxativo de los anticipos; y la consecuencia jurídica que emana de la Carta Magna en el artículo 89.2 al contemplar de manera expresa la nulidad de toda acción del empleador que desconozca -dentro de esta la imperatividad del artículo 108, los derechos o menoscabo de los trabajador, se debe concluir que los pagos realizados del patrono hacia el trabajador por presunto concepto de prestación de antigüedad son nulos, en tal sentido, debe entenderse que dicho dinero sale del peculio del empleador y no del fondo acumulado de prestación de antigüedad que posee el dependiente, encuadrando dicho pago dentro de la institución del “salario”, enfilando lo que se conoce como “salario integral”, y ello, en los términos del artículo 133 de la Ley Orgánica Laboral, como aquel provecho o ventaja independientemente de la denominación que se le haya dado, interpretación de la norma que a la luz de los valores que contempla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2, no vulnera en algún sentido el orden público de las normas laborales, por el contrario, desarrolla su inviolabilidad y respeto que debe darle todo ciudadano, y más aún, los operadores de justicia.

   Siendo ello así, observa este sentenciador que en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004, proferida por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (Exp.AP21-R-2004-00462), estableció muy acertadamente que el legislador rodeó de restricciones la entrega o anticipo de dinero a cuenta de la prestación de antigüedad, entendiendo a esta, a la antigüedad, como el capital que logra almacenar el prestatario de servicios, a lo largo de la prestación de servicios y que una vez terminada la relación de trabajo, el trabajador gozará de un capital que le permita mejorar su calidad de vida o subsistir hasta que logre un nuevo empleo.

   Señala la referida sentencia:

   La intención del legislador no fue que el trabajador recibiera mensual y periódicamente de manos de su empleador la prestación de antigüedad, al extremo que limitó taxativamente las causas por las cuales, puede pedir el trabajador a su patrono, que le anticipe hasta el 75% de la misma, esa libertad de contratación a que se refiere el artículo 186 de la Ley Orgánica del trabajo, no puede ser entendida al extremo que se relajen normas de orden público, como lo es la contenida en el artículo 108 ibidem; la libertad en que deba efectuarse o prestarse la labor, no significa el menos cabo de los derechos individuales o colectivos del hipo suficiente…. (omissis)… Por lo que en criterio de quien decide, los conceptos denominados anticipo de antigüedad y utilidades no pagan las mencionadas prestaciones, sino constituyen el salario normal del trabajador. Así se declara.

   Resulta pertinente en este sentido parafrasear lo expresado por el autor LEAL RANGEL en su obra citada (2008), pues ya se ha dicho que la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su totalidad es irrenunciable, en los términos del artículo 3 ejusdem, por cuanto todas las disposiciones buscan proteger al trabajador y que del contexto de ella no se observa que el legislador le haya querido dar a la norma un carácter supletorio, y esto en los términos del artículo 10 del mismo cuerpo normativo, lo que da como resultado, que dicha disposición posea el carácter de orden público, y tal como lo ha calificado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia: de estricto orden público, de obligatorio acatamiento por los operadores de justicia; que la naturaleza de la prestación de antigüedad es eminentemente de previsión social y por tanto su pago durante la relación laboral trae un perjuicio social.

   En consecuencia, tal norma del artículo 108 es irrenunciable, en los términos del artículo 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, y más grave aún, conforme al artículo 89.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues con rango constitucional nace una consecuencia a tal actitud del patrono como lo es: la nulidad del acto, es decir, tal actuación es plenamente ineficaz para producir sus efectos jurídicos, que consisten en liberar al patrono de la obligación de cancelarle al trabajador la prestación de antigüedad generada hasta el momento de la indebida entrega, en tal sentido, el dinero entregado no ha salido del fondo del trabajador (ya que el legislador expresamente dice que es al final del la relación laboral, y por tanto, su entrega anticipada es prohibida), sino del patrimonio del patrono.

   Entonces, señala el autor citado, ¿como entender ese patrimonio dado por el patrono al trabajador?; ¿se podría considerar un enriquecimiento sin causa en cabeza del dependiente?

   Expresa que la respuesta es negativa, por cuanto el respectivo peculio tiene como causa: “la prestación de un servicio personal”; en este sentido, debe ser entendido como un provecho o ventaja que entra a formar parte del patrimonio de aquel, cualquiera que sea la denominación que le haya dado el patrono, encuadrando tal supuesto, en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, en pocas palabras, debe ser considerado “salario”, ya que, además de ser un provecho o ventaja, como lo expresa la disposición legal ya enunciada, cumple con todos y cada uno de los requisitos que por interpretación en contrario establecía el artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, pues ingresa efectivamente en el patrimonio del trabajador; es libremente disponible; no está destinada a reintegrar los gastos en que hubiere incurrido el trabajador con ocasión de la prestación de su servicio; no es para proporcionarle al trabajador medios, elementos o facilidades para la ejecución de su labor; y, no constituye gratificaciones voluntarias o graciosas originadas en motivos diferentes a la relación de trabajo, y además de ello, siendo salario, debe aplicársele las consecuencias que ello implica dentro de la cual se destaca, su inembargabilidad, provecho o ventaja que jamás podrá ser de prestación de antigüedad, porque está prohibida expresamente tal entrega de dinero durante el desarrollo del vínculo laboral.

   De todo lo anterior surge la convicción para este juzgador de alzada que las cantidades que el a-quo pudo establecer fueron recibidas por el dependiente durante su relación de trabajo, con cargo a la prestación de antigüedad depositada en fideicomiso, dichos retiros, realizados regularmente y no estando soportados en las causales taxativas establecidas en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituyen salario normal del trabajador que deberá tomarse en consideración en los meses en que fueron recibidos, para el cálculo del salario de base para la prestación de antigüedad, por lo que no prospera dicho punto de apelación. Así se declara.

   Al no prosperar el referido punto de apelación y teniendo en consideración que tampoco prosperó el punto relativo al cálculo del salario integral calculado por el a-quo, quedan sin ninguna alteración los cálculos efectuados en cuanto a la prestación de antigüedad y antigüedad adicional, respecto de los cuales se estableció una diferencia a favor del accionante en la cantidad de bolívares fuertes 7 mil 290 con 51 céntimos, conforme a los cuadros elaborados por el a-quo, que se reproducen a continuación:

   ANTIGÜEDAD 2003-2004 PRIMER (01) AÑO DE SERVICIO

   PERIODO DÍAS ADELAN-

   TOS SALARIO DIARIO NORMAL A. BONO VACACIONAL (SBD x 70 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 120 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

   Oct-03 0 0 0 0 0 0 0

   Nov-03 0 0 0 0 0 0 0

   Dic-03 0 0 0 0 0 0 0

   Ene-04 5 0 18760,45 3647,87 6253,48 28661,80 143308,99

   Feb-04 5 0 28977,48 5634,51 9659,16 44271,15 221355,75

   Mar-04 5 230000 24306,82 4726,33 8102,27 37135,41 185677,07

   Abr-04 5 0 16139,37 3138,21 5379,79 24657,37 123286,85

   May-04 5 0 30892,88 6006,95 10297,63 47197,46 235987,28

   Jun-04 5 0 21316,48 4144,87 7105,49 32566,84 162834,22

   Jul-04 5 0 48328,87 9397,28 16109,62 73835,77 369178,87

   Ago-04 5 0 18469,17 3591,23 6156,39 28216,79 141083,94

   Sep-04 5 810000 50245,53 9769,96 16748,51 76764,00 383820,02

   TOTAL 45

   1.966.533,00

   ANTIGÜEDAD 2004-2005 SEGUNDO (02) AÑO DE SERVICIO

   PERIODO DÍAS ADELAN-

   TOS SALARIO DIARIO NORMAL A. BONO VACACIONAL (SBD x 69 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 120 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

   Oct-04 5 0 28250,63 5414,70 9416,88 43082,21 215411,05

   Nov-04 5 0 20904,72 4006,74 6968,24 31879,70 159398,49

   Dic-04 5 0 44109,8 8454,38 14703,27 67267,45 336337,23

   Ene-05 5 0 31459,33 6029,70 10486,44 47975,48 239877,39

   Feb-05 5 0 40934,04 7845,69 13644,68 62424,41 312122,06

   Mar-05 5 1440000 89184,36 17093,67 29728,12 136006,15 680030,75

   Abr-05 5 205000 44072,27 8447,19 14690,76 67210,22 336051,08

   May-05 5 0 34704,86 6651,76 11568,29 52924,91 264624,56

   Jun-05 5 0 43012,58 8244,08 14337,53 65594,18 327970,92

   Jul-05 5 0 133278,45 25545,04 44426,15 203249,64 1016248,18

   Ago-05 5 1200000 61172,46 11724,72 20390,82 93288,00 466440,01

   Sep-05 5 0 32750,58 6277,19 10916,86 49944,63 249723,17

   TOTAL 60

   Salario

   Integral Promedio 76737,25 3.893.088,12

   ANTIGÜEDAD 2005-2006 (ART.108, PARÁGRAFO PRIMERO LITERAL C)

   PERIODO DÍAS ADELANTOS SALARIO DIARIO NORMAL A. BONO VACACIONAL (SBD x 68 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 120 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

   Oct-05 5 410000 47459,83 8964,63 15819,94 72244,40 361222,01

   Nov-05 5 0 36478,23 6890,33 12159,41 55527,97 277639,86

   Dic-05 5 1200000 77139,13 14570,72 25713,04 117422,90 587114,49

   Ene-06 5 0 32692,6 6175,27 10897,53 49765,40 248827,01

   Feb-06 5 0 53626,61 10129,47 17875,54 81631,62 408158,09

   Mar-06 5 0 32373,76 6115,04 10791,25 49280,06 246400,28

   Abr-06 5 0 39624,28 7484,59 13208,09 60316,96 301584,80

   May-06 articulo 108 0 39624,28 7484,59 13208,09 60316,96 301584,80

   Jun-06 articulo 108 0 39624,28 7484,59 13208,09 60316,96 301584,80

   Jul-06 articulo 108 0 39624,28 7484,59 13208,09 60316,96 301584,80

   Ago-06 articulo 108 0 39624,28 7484,59 13208,09 60316,96 301584,80

   Sep-06 articulo 108 0 39624,28 7484,59 13208,09 60316,96 301584,80

   TOTAL 60

   Salario Integral Promedio 65647,84 2.712.894,17

   En cuanto a la antigüedad adicional, son dos días de antigüedad adicional de conformidad con los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 del Reglamento del salario integral promedio de los últimos 12 meses en que se causaron, siendo que el salario integral promedio de ese año es de Bs. 76.737,25 multiplicado por los 2 días arroja la cantidad de Bs. 153.474,50 que se suman a la antigüedad que arrojó ese año de Bs. 3.893.088,12 lo cual hace un monto total de Bs. 4.046.562,61

   Igualmente de conformidad con el artículo 108 parágrafo primero literal c) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en el último año el trabajador trabajó más de 6 seis (06) meses es por lo que se le debe otorgar los 60 días completos mas los 4 días acumulados, en tal sentido el salario integral de ese año fue de Bs. 65.647,84 que multiplicado por los 4 días hace un monto de Bs. 262.591,37 arroja un total este año de Bs. 2.975485,54 como se realizo supra por lo que visto los cálculos realizados, el monto total arroja la cantidad de Bs. 8.725.989,78 los que es igual a Bs. F. 8.725,99, sin embargo, por tal concepto la reclamada canceló la cantidad de Bs. F. 1.195.418,00 + 240.057,85 = Bs. F. 1.435,48 (Diferencia prestación artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo + 4 Días adicionales de Prestación) por lo que se evidencia una diferencia a favor del demandante la cantidad de Bs. F. 7.290,51 por tal concepto.

   De la misma manera, surge una diferencia en aplicación de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concepto que resultó procedente a razón de 90 días que al ser multiplicados por el último salario integral de bolívares 60 mil 316 con 96 céntimos, se obtiene el monto total de bolívares 5 millones 428 mil 526 con 36 céntimos, que es igual a bolívares fuertes 5 mil 428 con 53 céntimos, que resultan procedentes por dicho concepto, que al pagar la demandada en la oportunidad de la persistencia en el despido la cantidad de bolívares 5 millones 379 mil 381, se evidencia a favor del demandante una diferencia de bolívares fuertes 49 con 15 céntimos. Así se declara.

   Establece la sentencia del a-quo, en relación al concepto peticionado de DIFERENCIA DE SALARIOS CAÍDOS, que el accionante considera que la reclamada le adeuda una diferencia por mencionado concepto y en tal sentido, pasó a determinar lo correspondiente por este concepto, estableciendo que el despido fue efectuado en fecha 28 de abril de 2006 y la empresa persiste en el despido en fecha 29 de junio de 2006, por lo que entre tales fechas transcurrieron 63 días que debían ser multiplicados por el último salario básico diario de bolívares 21 mil 804, lo que arrojaba un total de bolívares fuertes 1 mil 373 con 65 céntimos y por tal concepto la reclamada le canceló la cantidad de bolívares 1 millón 311 mil 321 con 70 céntimos, por lo que efectivamente se evidenciaba, según el a-quo, una diferencia de bolívares fuertes 62 con 33 céntimos, condenando a la demandada al pago de tal diferencia.

   La parte demandada, en la oportunidad de la audiencia de apelación, indicó en relación a la diferencia por salarios caídos, que en el 2006 el actor presentó una demanda por estabilidad laboral, y a juicio del a quo transcurrieron 63 días calculados desde la fecha del despido hasta la fecha de la audiencia preliminar donde se insistió en el despido, pero para aquel momento el criterio imperante del Tribunal Supremo de Justicia era que los salarios caídos se debían computar desde la fecha en que la empresa era notificada del procedimiento de estabilidad laboral, y no desde la fecha del despido y ese era el criterio que se debía aplicar y no el actual, por cuando no se puede aplicar la Ley de forma retroactiva y para aquel momento se cancelaron los salarios caídos conforme a la Ley.

   Para resolver, observa este Tribunal que en sentencia de fecha 05 de mayo de 2009, No. 673, cuando ya había sido interpuesta la demanda que nos ocupa, que lo fue en fecha 19 de septiembre de 2006, en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece la Sala de Casación Social que a partir de la publicación del referido fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo y adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, abandonando el criterio hasta en ese momento imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del referido fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   Siendo ello así, observa el Tribunal que para el 29 de junio de 2006, cuando la demandada persiste en el despido, el criterio imperante era distinto, establecido, entre otros, en fallos de fechas 10 de julio de 2003 No. 459 (Distribuidora Polar del Sur C.A.), 28 de octubre de 2003 No.742 (Caso Barrientos contra Cebra C.A.), 31 de agosto de 2004 (Efraín Páez contra Kroll Gomas Industriales), 27 de septiembre de 2006 (Adeco Servicios de Personal), conforme al cual, los salarios caídos se causan desde la notificación, esto es, desde que la demandada tiene conocimiento de la causa en su contra hasta la persistencia en el despido que implica la consignación de las sumas adeudadas por concepto de prestaciones sociales y los salarios dejados de percibir, de allí que para la fecha en que se produjo la persistencia en el despido, debían consignarse los salarios caídos desde el 31 de mayo de 2006 hasta el 29 de junio del mismo año, lo que equivale a 29 días, que a razón del salario básico de bolívares 21 mil 804, arrojaba la cantidad de bolívares 632 mil 316, cancelando la empresa por tal concepto la cantidad de bolívares 1 millón 311 mil 321 con 70 céntimos, equivalente a 60,14 días de salarios caídos, por lo cual, en consecuencia, no hay diferencia sobre este particular. Así se declara.

   En consecuencia, los montos considerados procedentes, alcanzan a la cantidad de bolívares fuertes 7 mil 339 con 66 céntimos, por los conceptos de diferencia en la prestación de antigüedad y antigüedad adicional, y diferencia en la indemnización por despido.

   CONCEPTO CANTIDAD BS.F.

   DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y ANTIGÜEDAD ADICIONAL, DESDE OCTUBRE DE 2003 A ABRIL DE 2006 7.290,51

   DIFERENCIA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO 49,15

   TOTAL 7.339,66

   En relación a los intereses sobre al prestación de antigüedad, se observa que el a quo procedió a calcular los mismos en la cantidad de bolívares fuertes 104 con 01 céntimo, conforme a los cálculos expresados en la sentencia de primera instancia

   Ahora bien, en la audiencia de apelación, nada dijo la parte demandada en relación a dicha condenatoria, sin embargo resalta su inconformidad con ella, habida cuenta que en la audiencia de apelación manifestó expresamente que no estaba dispuesta a ningún arreglo en la presente causa, y en todo caso, el demandado apeló de manera genérica, según diligencia que corre al folio 491, por lo cual este tribunal adquiere el deber de pronunciarse sobre el punto de los intereses sobre al prestación de antigüedad.

   Al efecto, observa este Tribunal que estando las prestaciones sociales depositadas en fideicomiso, este constituye un acuerdo que firma el trabajador fideicomitente con un banco, denominado fiduciario, para que le administre el dinero de las prestaciones, debiendo pagar el fiduciario el rendimiento que produzca el dinero entregado, pues la idea es inducir al trabajador a que ahorre sus prestaciones y que al finalizar la relación de trabajo todo lo depositado sea entregado al trabajador conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, en la especie, se observa que la empresa demandada cumplió con la obligación de depositar en el Banco Provincial C.A., las cantidades que por concepto de prestación de antigüedad se generaron mes a mes a favor del trabajador, cantidades que debían producir intereses que debió recibir el trabajador al cumplir cada año de servicio o dejarlos acumular al capital, sin embargo se determinó que en el caso del demandante, se desnaturalizó el sentido de previsión que establece la ley, y el trabajador, procedió a retirar con regularidad del banco fiduciario, las cantidades que le depositaba la empresa demandada, tal como se determinó al analizar al prueba documental aportada por la propia empresa demandada.

   Así las cosas, encuentra este Tribunal que en todo caso el objeto de la demanda es el pago de diferencia de prestaciones sociales, por lo que habiéndose determinado la existencia de una diferencia en el pago de la prestación de antigüedad, corresponde determinar los intereses que durante la relación de trabajo generó dicha diferencia de cálculos, por lo que para determinar los intereses de la diferencia de la prestación de antigüedad, previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se efectuará una experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997, específicamente el literal artículo 108 ; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 29 de septiembre de 2003 y el 28 de abril de 2006, capitalizando los intereses.

   Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de dicha Sala en cuanto al cálculo de intereses moratorios y corrección monetaria, para la cuantificación de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En lo que respecta a los intereses de mora del concepto de diferencia de prestación de antigüedad y antigüedad adicional, esto es, la cantidad de bolívares fuerets 7 mil 290 con 51 céntimos, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni estos serán indexados, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

   La corrección monetaria de la diferencia de la prestación de antigüedad y antigüedad adicional, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, y a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines).

   En cuanto al pago de diferencia en la indemnización por despido, que alcanza a la cantidad de bolívares fuertes 49 con 15 céntimos, los intereses moratorios deben ser calculados a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni estos podrán ser objeto de indexación, mediante experticia complementaria del fallo por el mismo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se condena a la parte demandada a su pago, a favor del actor, en lo que respecta a la diferencia en la indemnización por despido injustificado, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen desde la notificación de la demandada y, de acuerdo al Índice Nacional de Precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el Índice Nacional de Precios suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Se impone en consecuencia el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación propuesto por la representación judicial de la parte demandada, por lo que en el dispositivo de esta sentencia se modificará el fallo apelado, y se declarará parcialmente con lugar la demanda, sin que hubiere condena en costas procesales, dado el carácter parcial de la decisión. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   En nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano D.Z. en contra de CERVECERÍA POLAR C.A., por lo que se condena a la demandada a cancelar al demandante la cantidad de bolívares fuertes 7 mil 339 con 66 céntimos, por los conceptos de diferencia en la prestación de antigüedad y antigüedad adicional, y diferencia en la indemnización por despido, más los intereses devengados por la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, conforme se especifica en la parte motiva de la sentencia. 3) SE MODIFICA el fallo apelado. 4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES dado el carácter parcial de la decisión.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a trece de agosto de dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez,

   L.S. (Fdo.)

   _______________________________

   M.A.U.H.

   La Secretaria,

   (Fdo.)

   ____________________________

   B.L.V.

   Publicada en su fecha a las 12:27 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152010000134

   La Secretaria,

   L.S. (Fdo.)

   _____________________________

   B.L.V.

   MAUH/rjns

   ASUNTO: VP01-R-2010-000323

   LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 13 de agosto de 2010

   200º y 151o

   Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada B.L.V., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   B.L.V.

   SECRETARIA