Decisión nº 1 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Merida (Extensión Mérida), de 3 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede Mérida.

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio.

202º y 153º

ASUNTO: 10579

MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA

DEMANDANTE FISCALIA DECIMA QUINTA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MÉRIDA, Abogada S.C.M., a requerimiento de la ciudadana KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.876.607, domiciliada en el Estado Bolivariano de Mérida, en su condición de madre del n.O.N., de cuatro (4) años de edad.------------------------------------------------------------------------------

DEMANDADO: GENARBY G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.896.372, domiciliado en el Estado Bolivariano de Mérida.---------------------------------------------------------------------------------------------------------

ABOGADO ASISTENTE DEL DEMANDADO: T.G.G.Y., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 183.976.-----------------------------------------------------

SINTESIS DE LOS TERMINOS EN QUE HA QUEDADO

PLANTEADA LA CONTROVERSIA

En fecha 16/05/2014, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, recibió demanda incoada por la FISCALÍA DÉCIMA QUINTA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA, Abogada S.C.M., a requerimiento de la ciudadana KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA, actuando en su condición de progenitora del ciudadano n.O.N., actualmente de cuatro (04) años de edad, contra el ciudadano GENARBY G.P., correspondiéndole conocer por distribución a la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial.

En fecha 21/05/2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, recibe la demanda y sus recaudos.

En fecha 22/05/2014, admite la demanda de conformidad con el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena aperturar procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la Ley Especial y acuerda notificar al demandado de autos y boleta a la Fiscal del Ministerio Publico.

Consta a los folios 23 y 24 boleta de notificación debidamente librada a la Fiscalía del Ministerio Publico.

En fecha 10/06/2014, la Secretaria Temporal adscrita a este Circuito Judicial, certifica que el demandado de autos fue debidamente notificado.

En fecha 12/06/2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, acordó fijar para el día 01/07/2014, el inicio de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 469 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se prescinde de la opinión del niño debido a su corta edad.

En fecha 01/07/2014, oportunidad fijada para el inicio de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante la ciudadana KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA, compareció el demandado, ciudadano GENARBY G.P., por cuanto las partes no alcanzaron acuerdo alguno, se declaró concluida la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar. Se ordenó la realización de un Informe Integral al grupo familiar con visita domiciliaria, se acordó la custodia provisional a favor del padre y un régimen de convivencia familiar provisional a favor de la madre, se ordenó aperturar el cuaderno separado respectivo.

En fecha 01/07/2014, concluida la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, acordó fijar para el día 30/07/2014, a las 09:30 a.m. para que tenga lugar el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 14/07/2014, la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 15/07/2014, la parte demandante consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 17/07/2014, se dicto auto concluyendo el lapso probatorio establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 30/07/2014, oportunidad fijada para llevarse a efecto el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora a la celebración de la audiencia, ciudadana KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA, asistida por la Abogada N.Q., FISCAL DÉCIMA QUINTA ENCARGADA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, compareció la parte demandada, ciudadano GENARBY G.P., asistido por el Abogado T.G.G.Y., se materializaron las pruebas promovidas por las partes y se requirió prueba de informes a los Miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, se amplio el régimen de convivencia familiar provisional a favor de la progenitora. Visto que se cumplió con la finalidad de la audiencia la misma se dio por concluida.

En fecha 11/11/2014, la Jueza Temporal Abogado Z.C.D.A., se abocó al conocimiento de la causa.

En fecha 11/11/2014, los integrantes del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial consignaron Informe Integral realizado a los progenitores del niño de autos, según oficio 425/14.

En fecha 24/11/2014, la Juez Titular Abogado DOANA RIVERA HERRERA, reasume el conocimiento de la causa.

En fecha 24/11/2014, se materializo las resultas del Oficio 425/14, proveniente del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, se remitió el expediente a la URDD, para su distribución al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 05/12/2014, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, distribuyó al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio el expediente remitido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

En fecha 09/01/2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, da por recibido el expediente, y de conformidad con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acuerda fijar la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 23/01/2015, a la una de la tarde (01:00 p.m.), exhortándose a los progenitores del niño de autos a presentarlo el día y hora antes señalados a fin de escuchar su opinión de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley especial. Se notifico a los integrantes del Equipo Técnico adscrito a este Circuito Judicial de Protección.

En fecha 23/01/2015, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) se dio inicio a la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria previamente fijada, se evacuaron e incorporaron las pruebas, se evacuaron las pruebas testifícales, expuestas las conclusiones, se escucho la opinión del niño de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Especial. Se prolongó la audiencia para el día 26/01/2015, a las 02:30 p.m.

En fecha 26/01/2015, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p. m) se dio inicio a la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria previamente fijada, concluidas las actividades procesales se dictó el dispositivo del fallo.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

A.- PARTE ACTORA:

En su escrito libelar la parte actora expuso: que en fecha 07/05/2014, se hizo presente por ante ese Despacho Fiscal, la ciudadana KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA, a los fines de solicitar se inicie procedimiento de Restitución del Ejercicio de la Custodia, a favor de su hijo OMITIR NOMBRE, por cuanto desde el día 05/05/2014, le tiene retenido a su prenombrado hijo, el ciudadano GENARBY G.P., en contra de su voluntad, siendo imposible que accediera a entregarlo voluntariamente a pesar de su insistencia, y no ha llevado el niño a guardería C.d.C.. En fecha 08/05/2014, se efectuó reunión conciliatoria por ante ese Despacho Fiscal con los progenitores del n.O.N., sin que fuera posible dar por terminado el conflicto. En fecha 09/05/2014, presente ante el Despacho Fiscal, la ciudadana KERLY JENIREE COLINA PEÑA, señalo que se separo de su cónyuge y progenitor de su hijo, desde noviembre de 2013, debido a problemas de violencia familiar, desde allí acordaron que el niño permanecería bajo los cuidados del padre debido a que el lugar donde ella habita no tenía las condiciones de salubridad que requería el n.O.N., sin embargo en el mes de diciembre de 2013 el progenitor se negó a que compartiera con el niño. Resalta la progenitora que su hijo requiere de cuidados especiales debido a que presenta actividad paroxística centro parietal izquierda de persistencia ocasional de baja incidencia y control médico periodico. Por lo que acude a demandar como en efecto lo hace al ciudadano GENARBY G.P., para que restituya de manera inmediata a su hijo OMITIR NOMBRE, a quien mantiene retenido en contra de la voluntad de su progenitora KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA.. Solicita: que el ciudadano GENARBY G.P., sea conminado a restituir de manera inmediata al n.O.N., a su progenitora KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA, permitiéndole ejercer plenamente y sin restricciones el ejercicio de la custodia y se decrete como medida preventiva mientras se produzca decisión definitiva en el proceso, la restitución de la c.d.n.O.N., a su progenitora.

B.- PARTE DEMANDADA.

La parte demandada, ciudadano GENARBY G.P., fue debidamente notificada, no contestó la demanda en su oportunidad legal. Así se declara. -------------

Los hechos expuestos constituyen una síntesis de la forma en que ha quedado planteada la controversia, pasando el Tribunal a decidir bajo las siguientes consideraciones.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

En fecha 23/01/2015, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Compareció la representación de la FISCALIA DÉCIMA QUINTA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA, Abogada S.C.M., presente la ciudadana KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA, progenitora del n.O.N., compareció la parte demandada, GENARBY G.P., debidamente asistido por el Abogado T.G.G.Y.. En su oportunidad legal las partes expresaron sus alegatos de forma oral. Se evacuaron las pruebas materializadas. Se requirió la presencia de los Expertos Integrantes del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, quienes realizaron aclaratorias y ampliaciones en cuanto a los informes realizados. Verificadas las pruebas se incorporaron a los autos, se evacuaron las pruebas testificales. Presentadas las conclusiones, el Tribunal las aprecia conforme a la Ley. Se dejó constancia que se escuchó la opinión del niño de autos. Se prolongo la audiencia para el día 26/01/2014 a las 02:30 p.m. En fecha 26/01/2015, siendo las 02:30 p.m. se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Compareció la representación de la FISCALIA DÉCIMA QUINTA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA, Abogada S.C.M., presente la ciudadana KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA, progenitora del n.O.N., compareció la parte demandada, GENARBY G.P., debidamente asistido por el Abogado T.G.G.Y.. Concluidas las actividades procesales se dictó el dispositivo del fallo. Así se declara.-

I

DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

Establece la norma que los jueces deben analizar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe a analizar las pruebas incorporadas de la siguiente manera:

1. - PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   A.- DOCUMENTALES:

1. - Acta de comparecencia de fecha 09-05-2014, suscrita por la ciudadana KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA ante la Representante Fiscal de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, que corre al folio 5 y 6, esta Juzgadora le otorga valor probatorio por tratarse de documento público administrativo, el cual se caracteriza por emanar de funcionarios públicos competentes, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo tanto gozan de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA. 2.- Copia certificada del Acta de nacimiento del n.O.N., inserta en el Registro Civil de la Parroquia Milla, Municipio Libertador del Estado Mérida, inserta con el Nº 024, de los libros llevados en el año 2011, que corre al folio 7 y 8 y su vuelto, esta juzgadora la valora por constituir documento público emanado de funcionario facultado para dar fe pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, de dicho instrumento se demuestra el vinculo filial entre los ciudadanos KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA y GENARBY G.P. y el prenombrado niño, igualmente se evidencia que el referido niño actualmente cuenta con cuatro (04) años de edad. 4.- Constancia de ingresos contables, correspondiente a la ciudadana KERLY JENIREE COLINA MOSQUERA, titular de la cédula de identidad Nº 18.876.607, agregada al folio 82, de la misma se desprende que la progenitora del niño de autos cuenta con ingresos mensuales, teniendo capacidad económica, documental que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad, esta juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 5.- Informe Integral, suscrito por la LIC. ALEJANDRA GONZALES, Trabajadora Social. Dra. D.M. Psiquiatra y Lic. MARILINA CHOURIO Psicólogo, realizado a los ciudadanos GENARBY G.P. y KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA, relacionado con el n.O.N., remitido mediante oficio Nº EM 425-14, de fecha 11/11/2014, al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial inserto del folio 103 al 108, experticia que se incorpora mediante la lectura de sus conclusiones, observándose que tal dictamen pericial fue elaborado por funcionarios debidamente autorizados para ello, habiendo comparecido a la Audiencia de Juicio aclarando los puntos que se les solicitaron, con el conocimiento en el área específica, por lo que esta juzgadora le atribuye pleno valor probatorio.

   B.- TESTIFICALES:

   En la audiencia de juicio la parte demandante presentó a las ciudadanas EUDERIS I.L. y ENHLLIL BELLILDA ANDAZOL, testigos promovidos en la Audiencia Preliminar, quienes juramentados en la forma legal por la ciudadana Jueza, manifestaron ser venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-22.073.846 y V-16.965.382, domiciliados en el Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida. A.s.t., se desprende que la madre ha ejercido su rol materno, que desea recuperar a su hijo, que el niño vive con el padre por los problemas que se han presentado entre ellos, que el niño permanece con el padre de lunes a viernes y los fines de semana con la madre, no hubo contradicción en sus respuestas, fueron contestes en afirmar con diferencia de palabras que conocen los hechos que se ventilan en la presente causa, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para fa Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara. --------------------------------------------------------------

   Se deja constancia que los ciudadanos CLEYDIS YOVELY M.L., y L.G.J.P.M., no fueron presentados en esta Audiencia de Juicio, en consecuencia, esta juzgadora no los aprecia conforme a lo dispuesto en el artículo 450 literal b de la ley especial. Así se declara. -----------------

2. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   A.- DOCUMENTALES:

1. - Constancia de comparecencia, de fecha 06 de mayo de 2014, emitida por la Consejera de Protección de Niños, Niñas y adolescentes del Municipio Campo E.d.E.M., que en original obra inserta al folio 37, esta Juzgadora le otorga valor probatorio por tratarse de documento público administrativo, el cual se caracteriza por emanar de funcionarios públicos competentes, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo tanto gozan de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA. 2.- Fotografías del ambiente y vivienda donde hacia vida el n.O.N. con su progenitora y el padrastro de esta ciudadana, inserta del folio 41 al 47, a los efectos de reconocerle o no valor probatorio a las fotografías analizadas, debe esta sentenciadora determinar si la autenticidad de las mismas han quedado establecidas en este proceso, y al efecto se observa que no consta en autos la confesión de la parte contraria, o de testigos presentes en aquel instante, o que hayan formado parte de la escena captada, o intervenido en el desarrollo posterior del negativo, o por el examen del negativo por peritos, o por un conjunto fehaciente de indicios, en consecuencia, se desechan del proceso las fotografías en referencia. 3.- Facturas y recibos de pagos de servicios médicos y medicinas del n.O.N., que corre al folio 71 al 75, por cuanto la prueba inserta al folio 76, no fue materializada como se desprende de acta inserta del folio 88 al 94, documentales que esta juzgadora desecha del proceso por cuanto son impertinentes al mismo, en consecuencia, no le otorga valor probatorio alguno. Así se declara.-------------------------

   B.- TESTIFICALES:

   En la audiencia de juicio la parte demandante presentó a los ciudadanos J.M.G. y B.H.P., testigos promovidos en la Audiencia Preliminar, quienes juramentados en la forma legal por la ciudadana Jueza, manifestaron ser venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-17.521.056 y V-11.959.654, domiciliados en el Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida. Analizado el testimonio del primer testigo, observa esta juzgadora, que sus dichos no aportan información veraz, objetiva y contundente para dar por demostrados los hechos alegados por la parte demandada, en consecuencia, tal testimonio se desecha del proceso, no otorgándole ningún valor probatorio. En cuanto al testimonio de la segunda testigo, de sus dichos se desprende que sabe y le consta que el niño se encuentra viviendo con el padre, que es éste quien le brinda todos sus cuidados, que sabe y le consta que cuando el padre trabaja, la abuela y la tía cuidan al niño, no hubo contradicción en sus respuestas, fue conteste en afirmar con diferencias de palabras hechos que se ventilan en la presente causa, esta juzgadora le atribuye valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara. ------------------------------------------------------------------------------------------------------

   En cuanto a las pruebas documentales que obran insertas en el expediente, que no fueron incorporadas en la Audiencia de Juicio, esta juzgadora no las aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara. ----------------------------------

   DERECHO DEL NIÑO DE AUTOS A OPINAR Y SER OIDO:

   En el caso de marras se encuentra involucrado un niño de cuatro (04) años de edad, quien fue presentado a la instancia judicial procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 80 a escuchar su opinión, opinión a la que esta juzgadora no le atribuye valor de prueba alguna, pues se trata de un acto procesal que realiza el juez o jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente, constituyéndose en un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular, en el caso de marras, el niño ha referido hechos y circunstancias de su vida personal, familiar y social, los cuales se ventilan en la presente causa. Así se declara.--------------------------

   Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y las pruebas que sustentan el presente asunto, pasa este Tribunal a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir la presente causa.

   II

   DERECHO APLICABLE

   Ha establecido la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 177, Parágrafo Primero, literal “c”, que en aquellos asuntos de familia de naturaleza contenciosa como la “custodia”, la competencia esta atribuida a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el procedimiento que lo rige no es otro que el “Procedimiento Ordinario” establecido en el Capitulo IV del Titulo IV de la Ley Especial. Así se declara. ----------------------------------------------------------------

   Ahora bien, establece la Ley Especial en su artículo 359:

   Ejercicio de la responsabilidad de Crianza.

   El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

   (…)

   Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza.

   (…)

   En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procuraran lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

   . (Negritas y subrayado de esta juzgadora).

   Articulo 360:

   …los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre

   .

   En este orden de ideas, la figura de la restitución de custodia, se encuentra establecida en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

   . (subrayado de esta juzgadora).

   La norma precedentemente transcrita establece los supuesto necesarios, a los fines de que pueda prosperar la acción de restitución de custodia, los cuales se resumen en: demostrar la concurrencia de dos elementos que deben subsistir para el momento que se interpone la solicitud, como son que la custodia se le haya atribuido judicialmente al progenitor quien invoca su ejercicio, y que el padre no custodio retenga en forma indebida al niño, niña y adolescente, entendida esta retención indebida como una negativa injustificada de regresar al niño a su hogar habitual, excediendo el disfrute del régimen de convivencia familiar, sin causa justificada. Sin embargo, ello aplica cuando el progenitor no custodio sustrae o retiene al hijo consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de convivencia familiar, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la custodia. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala.

   La verificación de estos elementos debe apreciarse teniendo en cuenta la opinión del progenitor contra quien obra la restitución, por cuanto a pesar que el progenitor custodio resguarda en forma continua los derechos de su hijo, ambos tienen el derecho y el deber de velar por su bienestar, y salvaguardar con dedicación su integridad para así garantizar su desarrollo integral, de allí que se deba ponderar el ejercicio de la custodia en base al interés superior del niño, y no concebirlo como una propiedad con preferencia luego de la ruptura de la pareja, en virtud que con base al principio de co-parentalidad, hoy recogido en la figura jurídica de Responsabilidad de Crianza contenido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas; deberes y derechos contenidos en el articulo 76 de la norma constitucional y en el artículo 5 de la Ley Especial.

   III

   DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR

   La presente causa contiene una demanda de Restitución de Custodia, presentada por la Fiscalía Décima Quinta de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, quien peticiono la restitución de manera inmediata del ciudadano n.O.N., a su progenitora ciudadana KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA, por cuanto el padre ciudadano GENARBY GUISEPPE PEÑA, lo tiene retenido siendo imposible que accediera entregarlo voluntariamente a pesar de su insistencia, permitiéndole ejercer plenamente y sin restricciones el Ejercicio de la Custodia.

   Ahora bien, analizados los alegatos y defensas de las partes, de las pruebas incorporadas en la Audiencia de Juicio, de los informes periciales realizados por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, en aplicación de los principios de la inmediación y la primacía de la realidad, considera esta juzgadora que en el caso bajo análisis, se presentan los supuestos para que proceda la Restitución de Custodia solicitada, todo ello en virtud de que, revisado y analizado el material probatorio se verifica ciertamente en principio que la custodia legal del referido niño lo detentan los ciudadanos KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA y GENARBY GUISEPPE PEÑA, progenitores, tal como emana de la partida de nacimiento inserta a los autos, más aún ante la separación de la pareja y teniendo el niño menos de siete años, tal como lo establece la normativa vigente especial, la custodia corresponde a la madre, y por cuanto no se desprende de los autos que el ciudadano GENARBY GUISEPPE PEÑA, haya acudido ante el Órgano Jurisdiccional competente a accionar una demanda de Modificación de Custodia en contra de la ciudadana KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA, a fin de que se procediera a concederle la C.d.n.. Por otra parte, de autos no se evidencia ningún tipo de decisión judicial, donde se prive a la ciudadana KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA de la C.d.n.O.N., tal como lo establece el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Igualmente no consta en autos ninguna sentencia judicial que le haya otorgado la c.d.n.d. autos al ciudadano GENARBY GUISEPPE PEÑA, por lo que estando dados los supuestos necesarios, debe esta juzgadora ordenar al ciudadano GENARBY GUISEPPE PEÑA, identificado en autos, la restitución inmediata del ciudadano n.O.N., de cuatro (04) años de edad a su progenitora ciudadana KERLY JENIREE COLINA DE PEÑA, identificada en autos, quien de manera preferente dado la edad del niño, ostenta el derecho de custodia, en consecuencia, la presente acción debe prosperar en derecho, tal como será declarado en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. --------------------------

   DECISIÓN

   En virtud de todas las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara CON LUGAR LA RESTITUCION DE CUSTODIA, incoada por la Fiscalía Décima Quinta para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Ministerio Público del Estado Mérida, en resguardo de los derechos e intereses del ciudadano n.O.N., a solicitud de la ciudadana KERLY JENIREG COLINA DE PEÑA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.876.607, domiciliada en el Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, en contra del ciudadano GENARBY GIUSSEPE PEÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.896.372, domiciliado en el Municipio Campo E.d.E.B. de Mérida, en consecuencia: PRIMERO: Se ordena al ciudadano GENARBY GIUSSEPE PEÑA, identificado en autos, la RESTITUCION INMEDIATA del ciudadano n.O.N., de cuatro (04) años de edad a su progenitora ciudadana KERLY JENIREG COLINA DE PEÑA, identificada en autos. SEGUNDO: Se exhorta a la familia paterna y materna del niño de autos, a no interferir en la relación de los padres con su hijo. TERCERO: Se ordena al ciudadano GENARBY GIUSSEPE PEÑA, identificado en autos, reintegrar todos los gastos en que haya incurrido la progenitora para obtener la restitución del niño de autos. CUARTO: Se exhorta al padre a regular el Régimen de Convivencia Familiar a través de las instancias de protección correspondientes. QUINTO: Se deja sin efecto la medida provisional dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de fecha 01/07/2014. SEXTO: Se ordena remitir el presente asunto, una vez quede firme la decisión, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial a los fines de que sea distribuido al Tribunal de Mediación y Sustanciación que le corresponda conocer la Ejecución del Fallo. Ofíciese lo conducente en su debida oportunidad. ASI SE DECIDE.----------------------------------------

   DIARICESE, REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA, conforme a lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.------------------

   DADA, FIRMADA, SELLADA Y REFRENDADA EN EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. Mérida, tres (03) de febrero del año dos mil quince. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-----------------------------------------------------------

   LA JUEZA

   ABOG. MGSC. M.I.R.D.E.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   ABOG. A.S.I.M.

   En la misma fecha siendo las dos y dos minutos de la tarde (02:02 p.m.) se publicó la anterior sentencia.

   La SRIA.

   MIRdeE / RR.-