Decisión nº 11 de Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo sede Guanare de Portuguesa, de 14 de Enero de 2016

Exp. Nº PP01-2015-09-0008

En fecha 16 de Junio de 2014, se presentó ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso–Administrativo de la Región Centro Occidental, escrito por los ciudadanos LINNY M.S. MELENDEZ Y GARABE J.B.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 115.184 y 145.934, Apoderados Judiciales del ciudadano: GORJHAN J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V. 18.102.690, contentivo de RECURSO CONTENCIOSO DE NULIDAD EJERCIDO CON AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS contra el acto administrativo de Resolución signado con el Nº CMA 036-2014 de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE ARAURE.

En fecha 25 de Junio de 2014, se admitió a sustanciación dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley; las cuales fueron libradas en fecha 30 de Julio de 2014 mediante correo especial designado al Apoderado Judicial de la Parte actora.

Seguidamente en fecha 26 de Noviembre de 2014 venció el lapso de la contestación de la demanda, agregándose los escritos de contestación presentados por la abogada M.S. y la ciudadana NAYKE TOVAR asistida por la Abogada MAIGRY ALAVARADO, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Araure y la Contraloría del Municipio Araure inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 78.947 y 104.298. Así mismo se fijó al Cuarto (4to) Día de Despacho siguiente para la Celebración de la Audiencia Preliminar.

Luego, en fecha 02 de Diciembre de 2014, siendo la oportunidad procesal se celebró la Audiencia Preliminar donde ninguna de las partes se hizo presente al acto.

En fecha 03 de Diciembre de 2014, se fijó en autos al Quinto (5to) Día de Despacho para la Realización de la Audiencia Definitiva.

De esta forma, en fecha 12 de Diciembre de 2014, se celebró la Audiencia Definitiva del asunto, encontrándose presente solamente la parte querellada. En la misma, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho el dictar del dispositivo del fallo.

En fecha 19 de Diciembre de 2014, se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso incoado.

En fecha 22 de Enero de 2015 en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental difirió el pronunciamiento del fallo in extenso.

Y en vista de la creación de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, y la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en sesión de fecha veinte (20) de Abril de dos mil quince (2015), del abogado ROGIAN A.P., titular de la cédula de identidad Nº 11.540.998, como Juez Provisorio del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa y juramentado en fecha Veintidós (22) de Septiembre de dos mil quince (2015), se abocó al conocimiento del asunto.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

Corresponde entonces a este Juzgado pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer y decidir la presente causa.

En el caso de autos, se observa que GORJHAN J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V. 18.102.690 ingreso a la Contraloría del Municipio Araure en fecha Quince (15) de Marzo del año dos mil trece (2013) según Resolución Nº CMA-042-2013 publicada en Gaceta Municipal Nº 23, de fecha veintiuno (21) de Marzo del año dos mil trece (2013) que riela del folio Dieciocho (18) y Diecinueve (19), ratificado en el cargo mediante Resolución Nº CMA 062-2013, en cual se Designa al querellante como Auditor II cuyo cargo está dispuesto en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal de Araure, es por tal razón que se evidencia la relación laboral funcionarial existente entre la parte querellante y el querellado, a su vez la Ley del Estatuto de la Función Pública define al Funcionario o Funcionaria Pública en el artículo 3 como “toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada con carácter permanente”, y que mediante Resolución Nº CMA 036-2014 de fecha Diecisiete (17) de enero del año Dos mil Catorce (2014) y notificado en fecha Veintiuno (21) de Enero del año Dos mil Catorce (2014) de su Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando, lo que da lugar al conflicto existencial del presente Recurso.

En ese sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone en el artículo 25 numeral 3 la competencia atribuida a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer las Demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su Jurisdicción.

Por las razones antes expuestas este Juzgado SE DECLARA COMPETENTE.

II

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE Y DE LA QUERELLADA

Fundamenta el querellante en su recurso lo siguiente :(…) En el presente Caso ciudadano Juez acudimos ante su competente autoridad a los fines de plantear formalmente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD ABSOLUTA POR INSCONSTITUCIONAL E ILEGALIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR Y SUBSIDIARIMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, pretendiendo de este Juzgado Superior Regional, especialmente competente en materia Contencioso Administrativa Funcionarial, el oportuno pronunciamiento judicial que DECLARE la absoluta NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN signada con el Nº CMA 036-2014 de fecha 17-01-2014 emanado de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, por cuanto sus particulares efectos se traducen a un consciente, directo y desconsiderado agravio a los legítimos intereses jurídicos atinentes al Fuero Paternal de nuestro poderdante, todo ello por cuanto éste Órgano Contralor Remueve y Retira del cargo de AUDITOR II, a nuestro mandante(….)

Que el Querellante venía desempeñando el cargo desde: “(…) el quince de marzo del año Dos mil Trece (15-03-2013) y según RESOLUCIÓN Nº CMA-062-2013 y ratificado en el cargo según RESOLUCIÓN Nº CMA-062-2013 de fecha dos de mayo del año Dos mil Trece (02-05-2013), hasta el día veintiuno de enero del año Dos Mil catorce (21-01-2014), fecha en la cual fue notificado formalmente del Acto que resuelve su remoción y retiro. (…)”

Que: “(…) en este sentido y en v.d.A.A.R., se procedió a interponer ante el Órgano Contralor en fecha Once (11) de Febrero del año dos mil catorce (2014), RECURSO DE RECONSIDERACIÓN mediante el cual se solicitó la reconsideración de la decisión del Acto Administrativo RESOLUCIÓN Nº CMA 036-204, de fecha diecisiete de enero del año dos mil catorce (17-01-2014), mediante el cual se Remueve y Retira del cargo de AUDITOR II, por cuanto para el momento en que se efectúo su retiro y desincorporación del cargo, se encontraba investido de FUERO PATERNAL, que es un derecho especialísimo y de orden público, en razón de que su esposa C.E.O.A., se encontraba en estado de gravidez con veinte (20) semanas de embarazo; Que asimismo para la fecha de efectuarse e RETIRO Y REMOCIÓN de nuestro mandante a parte del embarazo en curso de su cónyuge, tenía un hijo de un (01) año y ocho (08) meses de edad de nombre D.J.G.O., del cual tenía conocimiento la Contraloría del Municipio Araure, Estado Portuguesa (…)”

Que: “(…) Mediante el ejercicio del Recurso de Reconsideración interpuesto ante el Órgano que dicto el acto (Contraloría del Municipio Araure), se argumentó que el mismo es contrario a lo consagrado en los Artículos 75, 76, 88, 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos; en la Ley Orgánica para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad en sus artículos 1, 3 y 8, y en lo dispuesto en los artículos 21, 335 y 420 Numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, los cuales garantizan los derechos inherentes a la Maternidad y a la Paternidad, desde la concepción hasta dos (02) años después del nacimiento del niño. (…)”

Que : “(…) en fecha 19 de Marzo del año 2014 se le notifica a nuestro mandante de la decisión de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, sobre la contestación del RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, quienes lo declaran improcedente alegando que no es la Vía procedimental idónea por cuanto según su descarga no está prevista para los Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción ni de carrera el uso de recurso alguno, cuando en el mismo acto que hoy se impugna se concede el lapso de quince (15) días para intentar el Recurso de Reconsideración, sin embargo el ejercicio de tal recurso permitió el agotamiento de la vía administrativa.(…)”

Que Fundamentan la acción bajo “(…) los artículos 75, 76,88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, en los artículos 1,3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, concatenada con los artículos 21, 335 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo Las Trabajadoras y Trabajadores, así como el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de Junio de 2010, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, Exp. Nº 09-0849. (…)”

Que: “(…) La Contraloría del Municipio Araure para efectuar la Remoción y Retiro del cargo al justificar por ser un funcionario de libre nombramiento y remoción lo vemos impugnado a través de la Sentencia Nº 2009-210 de fecha 04 de Mayo de 2009, proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual se pronuncio sobre los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción amparados por el Fuero Paternal (…)”

Que de las causales de Nulidad establece que “(…) algunas disposiciones normativas (de carácter constitucional o de rango inferior) tienden a establecer un “cerco” jurídico marcado por un especial carácter tuitivo sobre los ámbitos de estricto orden social. En este sentido, la protección especial consagrada en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, en los artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, concatenada con los artículos 21, 335 y 420 Numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, (…)”

Que el Acto Administrativo constituye un ACTO LESIVO que vulnera flagrantemente los derechos que protegen al querellante y a su familia.

Que finalmente solicita Que “(…) se declare la Nulidad absoluta del acto administrativo por inconstitucionalidad e ilegalidad, y en consecuencia se ordene a la Contraloría del Municipio Araure Estado Portuguesa la reincorporación en el cargo que ha desempeñado y debe seguir desempeñando como AUDITOR II, reconociéndose al efecto todos los salarios y beneficios laborales que haya dejado de percibir por efecto del acto recurrido desde la fecha de su remoción hasta aquella en la cual se verifique su efectiva reincorporación al desempeño de su cargo como AUDITOR II en ese ente contralor.(…)”

DEL ESCRITO DE “ALEGATOS” PRESENTADO POR LA PARTE QUERELLADA

En fecha 24 de Noviembre de 2014, la abogada M.S., actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Araure del Estado Portuguesa, presento escrito contentivo de alegatos de defensa en los siguientes términos:

Estableció que“(…) Estando dentro de la oportunidad legal para contestar la Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano GORJHAN J.G.M., lo hago en los siguientes términos: Como punto previo antes de dar contestación , pido a este Tribunal certifique lo relacionado a la inadmisibilidad de la acción, en virtud que desde la fecha de la notificación del acto administrativo recurrido hasta la fecha de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial transcurrido el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ejercicio del mismo . (…)”

Que a todo evento Niega, Rechaza y contradice “(…) en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la querella funcionarial, por cuanto el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y el mismo no gozaba de estabilidad, en tal sentido podía ser removido del cargo en cualquier momento sin necesidad de procedimiento previo, por haber ocupado un cargo de confidencialidad en la Contraloría Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa (…)”

Por otra parte señalo que “(…) conviene que el querellante prestó sus servicios personales para la Contraloría Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa desde el 15 de Marzo de 2013 para ocupar el cargo de AUDITOR II, cuyo código de cargo es el Nro. 010203 del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal de Araure, que la relación laboral duró hasta el 17 de Enero de 2014, fecha está en la cual fue Removido de su Cargo, tal como consta en Resolución No. CMA 036-2014, dictado por la Autoridad Competente ciudadano Licenciado José Torrealba Contralor Municipal Interino, debidamente Notificado el querellante el 21-01-2014, que igualmente se le hizo entrega del pago de sus prestaciones las cuales no acepto por lo que hubo que acudir al Tribunal Laboral de Sustanciación y Mediación y se le realizó oferta real de pago tan como consta de Expediente No. PP21-S-2014-00032, de lo cual fue debidamente notificado por dicho Tribunal.(…)”

Que el querellante no ingreso por concurso de oposición para ocupar un cargo de carrera a la Contraloría Municipal, sino que fue nombrado para ocupar un cargo de confianza, en este caso AUDITOR II, de tal forma que fue removido del cargo del mismo modo que fue nombrado.

A lo cual agregó que “(…) Niega Rechaza y Contradice que el Acto Administrativo dictado por el Contralor Municipal Interino, contentivo de la Resolución CMA 036-2014 de fecha 17 de Enero de 2014 este Viciado de nulidad Absoluta por Inconstitucional e Ilegal, ya que con las facultades conferidas en el artículo 54 cardinal 5 y 102 de la Reforma de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y lo establecido en los artículos 2, 3, 7, 10 cardinal 2 y 3, artículo 22 de la Ordenanza de la Contraloría Municipal del Municipio Araure, en concordancia con los artículos 19, 20, 21, 78 cardinal 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública estaba investido de autoridad para dictar el acto.(…)”

Afirmó que Rechaza. Niega y Contradice que por el acto Dictado se ataque los legítimos intereses jurídicos atinentes al fuero paternal

Que igualmente Rechaza, Niega y Contradice que el ciudadano “(…) EVILEXIS K. CARIPA, titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.072.774 fuera el Contralor Municipal Interino del Municipio Araure del Estado Portuguesa, toda vez que consta de la Resolución que se designa al querellante como Auditor, así como de la Resolución que lo Remueve del cargo que el Contralor Municipal Interino es el Licenciado JOSE TORREALBA, persona distinta a que indica en su querella como Contralor (…)”

Que a su vez niega que el querellante este amparado por fuero paternal con relación a su primer hijo, toda vez que cuando este nació, cuando el querellante no prestaba sus servicios para la Contraloría Municipal de Araure, por cuanto su fecha de ingreso fue el 15 de Marzo de 2013 y el niño le nació el 05 de junio de 2012, en tal sentido la condición de fuero se le da a los trabajadores activos y es evidente que el querellante no laboraba para esa fecha para la Contraloría Municipal.

En virtud de los razonamientos parcialmente citados, la representación judicial de la parte recurrida, solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

Cabe señalar, que en fecha 25 de Noviembre de 2014 se consigno un segundo escrito de contestación de Demanda por la ciudadana NAYKE MADAILY T.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.196.436, actuando en su condición de CONTRALORA DEL MUNICIPIO ARAURE, asistida por la Abogada en ejercicio MAIGRY ZULAT A.P., debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.298, mediante el cual solicitaron al Tribunal verificar lo relacionado a la admisibilidad de la Querella funcionarial.

Así mismo, que en primer lugar es falso que La Contraloría haya tenido conocimiento de que la conyugue del ciudadano GORJHAN J.G.M. antes identificado, se encontraba en estado de gravidez, que a tal efecto es fundamental indicar que lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras infiere que la inmovilidad establecida inicia la protección al padre a partir del alumbramiento, entendido este como el nacimiento del niño o niña.

De igual forma alega que es falso que la Contraloría del Municipio Araure violento la protección a la familia y al fuero paternal.

Que según lo alegado se declare sin lugar el recurso incoado.

III

DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

La parte Querellante consigno conjuntamente con el escrito libelar los siguientes documentos probatorios:

a- Copia Simple de Resolución Nº CMA 036-2014 Marcada con la Letra “B”, que riela al folio catorce (14) y Quince (15), se le otorga pleno valor probatorio como Documento Público Administrativo.

b- Copia Simple de Resolución Nº CMA -042-2013 Marcada con la Letra “B1” que riela del folio Dieciséis (16) al dieciocho (18), se le otorga pleno valor probatorio como Documento Público Administrativo.

c- Copia Simple de Resolución Nº CMA-062-2013, que riela al folio Veinte (20), se le otorga pleno valor probatorio como Documento Público Administrativo.

d- Copia Simple de Resolución Nº CMA-107-2013, que riela al folio Veintidós (22), se le otorga pleno valor probatorio como Documento Público Administrativo.

e- Documento de Notificación de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, de fecha 10 de Marzo de 2014 por el Lic. José Torrealba que riela a los folios del Veintitrés (23) al Veintiséis (26), se le otorga pleno valor probatorio como Documento Público Administrativo.

f- Copia de Evaluación de Desempeño para el Personal Activo de la Contraloría Municipal de Araure Periodo Evaluado del 02-01-2013 al 31-10-2013, que riela de los folios Veintisiete (27) al Veintinueve (29), se le otorga pleno valor probatorio como Documento Público Administrativo.

g- Copia del Recurso de Reconsideración consignado por ante la Contraloría Municipal de Araure en fecha 11 de Febrero de 2014 que riela a los folios Treinta (30) al Treinta y tres (33), se le otorga pleno valor probatorio como Documento Público Administrativo.

h- Acta de Matrimonio Nº cuatrocientos Cinco (405) de fecha 09 de Diciembre de 2011, treinta y cinco (35), se le otorga pleno valor probatorio como Documento Público Administrativo.

i- Copias Simples de Ecosonogramas Gineco-Obstétricos, que riela a los folios Treinta y Seis (36) al Cuarenta y Siete (47), no se otorga Valor probatorio por cuanto son instrumentos de índole privado emanado de terceros, y deberán ser ratificados por el Tercero en la prueba testimonial según lo dispuesto en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

j- Copia Simple de Certificado de Nacimiento EV-25 emanado del Hospital de Occidente, que riela al Folio Cuarenta y Nueve (49), se le otorga pleno valor probatorio como Documento Público Administrativo.

k- Documento Original de Registro de Nacimiento emanado del CNE, que riela al Folio Cincuenta (50), se le otorga pleno valor probatorio como Documento Público Administrativo.

Por parte, la parte Querellada Promovió copias certificadas del expediente administrativo contentivo en Dos (02) Piezas Separadas la primera cursante del folio uno (01) al Ochenta y cinco (85) y la segunda del folio uno (01) al Ochenta y cinco (85), visto que el misma no fue impugnada por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, este Tribunal le otorga valor probatorio.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, por tratarse el asunto de una reclamación realizada por un Funcionario Público contra un Acto Administrativo emanado de un órgano del Poder Público Municipal, considera este Juzgador oportuno hacer alusión a lo siguiente:

En la Oportunidad de los alegatos la Parte Querellante afirmó que para el momento de su remoción y retiro del cargo que desempeñaba en la Contraloría del Municipio Araure se violentaron sus derechos legítimos relativos al fuero paternal, todo ello debido a que la parte Querellada emitió un acto administrativo de retiro y remoción, sin percatarse que la esposa del querellante se encontraba en estado de gravidez con veinte (20) semanas de embarazo, de igual forma, a parte del embarazo de la cónyuge del querellante, tenía un hijo de un (01) año y ocho (08) meses de edad, que posteriormente a que se efectúo el retiro y la desincorporación del cargo el querellante ejerció RECURSO DE RECONSIDERACIÓN ante el órgano que dicto el acto, es decir, Contraloría del Municipio Araure, argumentando que dicho acto administrativo era contrario a lo consagrado en los Artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos; en la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad en sus artículos 1, 3 y 8, y en lo dispuesto en los artículos 21,335 y 420 Numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo Las Trabajadoras y los Trabajadores, los cuales garantizan los derechos inherentes a la maternidad y la paternidad, no obstante, la Contraloría del Municipio Araure emitió decisión en cuanto al Recurso Interpuesto declarándolo improcedente.

Que el ejercicio del Recurso permitió el agotamiento de la Vía Administrativa, y por tal razón proceden a interponer el RECURSO DE NULIDAD ABSOLUTA POR INSCONTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD, EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR Y SUBSIDARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

Por otra parte, el órgano Querellado alego a través de sus escritos de contestación de Demanda que rechazaba, negaba y contradecía en toda y cada una de sus partes lo peticionado por el querellante toda vez que principalmente desde la fecha de la notificación del acto administrativo hasta la fecha de la interposición de Recurso había transcurrido el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así mismo, que por razón de ocupar un cargo de Libre nombramiento y Remoción el mismo no gozaba de estabilidad laboral y en tal sentido podría ser removido en cualquier momento.

En este orden de ideas, este Tribunal considera de acuerdo a las pruebas aportadas en la que se evidencia principalmente que fue presentado simultáneamente con el libelo el acta de matrimonio de fecha 09 de diciembre de 2011, emanada del Registro Civil del Municipio Araure, de la cual se evidencia que el ciudadano Gorjhan J.G.M. contrajo matrimonio con la ciudadana C.E.O.A. que riela al folio 35, no evidenciándose a los autos que exista prueba de la disolución del vínculo matrimonial

De igual modo, se puede evidenciar la Copia Certificada del Certificado de Nacimiento que riela al Folio Cuarenta y Nueve (49), de la niña M.S.G.O. en el cual se constata la fecha de Nacimiento el día 05 de Junio de 2014, del Centro Hospitalario de Occidente en la Ciudad de Araure del Estado Portuguesa, hace considerar a este Juzgado que el ciudadano Gorjhan J.G.M., ya identificado, que para el momento en que fue removido y para la fecha en que se consideró el egreso de la Administración, su esposa se encontraba embarazada con aproximadamente 20 semanas de gestación y en revisión exhaustiva de los autos, el acto administrativo de remoción y retiro recurrido que riela al folio 14 del expediente principal, se le indica al querellante que se procedía a removerlo de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad, o que comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, aduanas, rentas, entre otras, indicando que el cargo de AUDITOR II califica como cargo de de libre nombramiento y remoción, por no haberse realizado un concurso público, que a pesar que el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indica que el Estado debe prever los mecanismos para garantizar la estabilidad laboral, este no es un derecho absoluto, que solo gozan los funcionarios catalogados de carrera y no beneficia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Por otra parte, cabe señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela preceptúa lo siguiente:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

De las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.

De igual forma está consagrado en el Artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo segundo Párrafo” Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”

Y por su parte, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad respecto al Fuero Paternal en el Art. 8 dispone lo siguiente: “El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo.”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia de fecha 10 de Junio de 2010, Ponencia del Mag. P.R.R.H. interpretó el referido artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad de la manera siguiente:

“En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.

Tal razonamiento, hace precisar a este Juzgado que la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de sexos, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.

Ahora bien, en cuanto a la calificación ya dada al accionante de funcionario de libre nombramiento y remoción, en casos similares al de autos, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-210 de fecha 04 de mayo de 2009, señalando lo siguiente:

La condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción no es excluyente del régimen de protección constitucional, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector público independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez.

(Subrayado y negrillas de este Juzgado)

De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado es válido, y vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado por ser un Derecho Constitucional que salvaguarda el orden Social.

Así mismo este Juzgado considera lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto al interés del niño y al sustento del grupo familiar, en pro del derecho a la paternidad como parte del derecho a la familia. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en cuanto al alegato realizado por la parte querellada en relación a la verificación de la admisibilidad del recurso por la causal de Caducidad de la Acción de acuerdo a lo establecido en el Art. 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgador considera que en el presente asunto no opera la caducidad de la acción en vista de que el Acto Administrativo es evidentemente contrario a la N.C. establecida en los artículo 76 y 78 en concordancias con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad respecto al Fuero Paternal.

De virtud de lo anterior expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado este criterio en diversas oportunidades, mediante sentencias: Números 06288 y 01795, de fechas 15 de Noviembre de 2005 y 15 de Diciembre de 2011, casos: (Rosalía Dávalos Briceño y otros; y Palo Grande Casa de Bolsa, C.A., respectivamente) Así mismo, mediante Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de fecha 24 de Abril del 2012, bajo Ponencia de la Mag. T.O.Z., Nº de Sentencia 00352, en cual dispone:

La institución de la Caducidad de las acciones, está determinada por la existencia de un lapso perentorio establecido en la Ley, para el ejercicio de un derecho, de una facultad o de una potestad, transcurrido el cual ya no es posible tal ejercicio, porque ya se ha producido el vencimiento del lapso fijado en el texto legal, el cual hace operar de forma automática la extinción poder de obrar

No obstante, lo anterior, de conformidad con la Jurisprudencia pacíficamente sostenida al respecto desde el año 1993 por esta M.I. , cuando se alegan violaciones de derechos y garantías constitucionales, es posible la interposición de recursos contencioso-administrativos aun cuando hubieren trascurrido los lapsos de caducidad establecidos en la Ley, siempre que dichos recursos sean ejercidos conjuntamente con acción de amparo constitucional, esto último en razón de lo dispuesto en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, el cual establece que:

Artículo 5: (…)

PARAGRAFO ÚNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recuso procederá en cualquier tiempo, aun después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley, y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.

ASÍ SE DECLARA.

1 DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR INSCONSTITUCIONAL E ILEGALIDAD.

En atención a las argumentaciones realizadas y al haberse presentado en el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental Copia Certificada del Certificado de Nacimiento que riela al Folio Cuarenta y Nueve (49), descrito up supra donde ser verifica que nació la niña M.S.G.O., quien es hija del ciudadano Gorjhan J.G.M., se constata que la protección por el fuero paternal que le corresponde debe extenderse según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadores de Gaceta Oficial de fecha 07 de Mayo de 2012 el Artículo 420 numeral 2: dispone: “Los Trabajadores desde el inicio el embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”.

En el mismo orden de ideas, se hace preciso mencionar, que en protección a la paternidad, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevén el resguardo alegado. Ahora bien, tampoco se puede establecer un fuero absolutamente infranqueable que sirva de patente para que un funcionario en dichas condiciones pueda permanecer indefinidamente en un puesto de trabajo, máxime si se trata de libre nombramiento y remoción, lo que en si se pretende, es tratar de establecer una protección mediante el cual no deba ser removido, mientras dure la inamovilidad que le concede la ley, la cual es hasta dos (02) años después del nacimiento.

En este sentido, se evidencia en el Certificado de Nacimiento que riela al Folio Cuarenta y Nueve (49) que la Hija del querellante desde el momento de su nacimiento en fecha Cinco (05) de Junio de 2014, hasta la fecha actual posee menos de 2 años de edad, y por tal razón el querellante goza de Inamovilidad laboral.

Por otra parte, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo en el artículo 19 numeral 1 establece:

En consecuencia, se establece la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de Resolución Nº CMA 036-2014 de fecha 17 de Enero de 2014 dictado por la Contraloría Del Municipio Araure. De acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo numeral 1, por ser evidentemente contraria a la N.C. establecida en el artículo 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad respecto al Fuero Paternal.

ASÍ SE DECLARA.

2 DE LA REINCORPORACIÓN AL CARGO QUE DESEMPEÑABA COMO AUDITOR II

Considera este Juzgado que la Reincorporación del recurrente debe darse no como lo pretende el querellante en su escrito libelar, sino de conformidad a las siguientes consideraciones:

Al Cargo que Desempeñaba en caso de existir disponibilidad, o cargo similar del mismo grado, o en su defecto en nómina de la Contraloría del Municipio Araure. ASÍ SE DECLARA.

3 PAGO DE SALARIOS Y BENEFICIOS LABORALES DEJADOS DE PERCIBIR DESDE LA REMOCIÓN HASTA LA REINCORPORACIÓN

Este Juzgado observa que si bien no sería procedente la reincorporación al cargo del recurrente, debido a la naturaleza del mismo, si tendría el ciudadano GORJHAN J.G.M. derecho al pago de los sueldos dejados de percibir; de conformidad con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y la sentencia Nº 609, de fecha 10 de junio de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada con carácter vinculante.

Visto la anterior declaración este Juzgado considera que resulta procedente el pago de los salarios dejados de percibir al ciudadano GERJHAN J.G.M. desde su remoción y retiro, esto es, desde 17 de Enero de 2014 fecha que se emitió el acto administrativo, hasta la presente fecha. ASÍ SE DECLARA.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ASI DECIDE:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA al Acto Administrativo Resolución Nº CMA 036-2014 de fecha 17 de Enero de 2014, emanado de la CONTRALORÍA DEL MUNCIPIO ARAURE por INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación del ciudadano GORJHAN J.G.M. al Cargo que Desempeñaba en caso de existir disponibilidad, o cargo similar del mismo grado, o en su defecto en nómina de la Contraloría del Municipio Araure.

TERCERO

SE ORDENA el pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir contados a partir del momento en que se dictó el acto administrativo de Remoción y Retiro.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Araure del Estado Portuguesa de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, actualmente denominadas Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Once (11) días del mes de Enero del año dos mil Dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez Provisorio

ABG. ROGIAN A.P.

El Secretario Accidental,

ABG. ROBIER JOHANDRY MÚJICA

Publicada en su fecha a las 3:25 PM

El Secretario Accidental,

ABG. ROBIER JOHANDRY MÚJICA