Decisión nº 1 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 27 de Octubre de 2014

La niña OMITIR NOMBRE, desde su nacimiento ha tenido como su residencia habitual la ciudad de Mérida, Estado Mérida, y bajo la la competencia de este Circuito Judicial, se garantizó en fecha 21 de febrero de 2013, la convivencia familiar entre hija y padre, favoreciendo ampliamente las oportunidades para que el padre cumpliera con sus deberes en el ejercicio de la responsabilidad de crianza, pues la sentencia le permite compartir con la niña, durante la semana a diario y los fines de semana alternados con la madre.

De las actas que integran el presente expediente se puede evidenciar en forma amplia que la madre de la niña, ciudadana N.V.P., permanentemente ha entorpecido la convivencia familiar e irrespetado, los derechos que fueron garantizados a hija y padre, al punto de acordar la juez

que antes conocía la causa, el apoyo de la UAENNAPEM.

En fecha, 25 de noviembre de 2013, N.V.P., informó en un proceso judicial llevado en el expediente 7941, que también cursó ante este Tribunal, que en forma arbitraria e inconsulta se había trasladado de domicilio junto con la niña a la ciudad de Porlamar, ello sin indicar dirección alguna de ubicación de la niña, más allá del nombre de la empresa donde trabaja la madre, pues ni dirección del trabajo indicó.

Ante el hecho que antecede, que constituyó sin lugar a duda, un traslado ilícito de la niña F.S.A.V., por parte de su madre, N.V.P., se interpuso ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes una acción de a.c., por la violación de los derechos contenidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño, los cuales recíprocamente asisten a la niña OMITIR NOMBRE y a su padre J.L.A.T..

Quiero destacar que desde el mes de noviembre de 2013 y hasta el mes de abril de 2014, mi representado no tuvo contacto con su hija, ni siquiera telefónico, desconociendo totalmente el paradero de la niña.

En fecha once (11) de junio de 2014, la Juez Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Mérida, actuando en sede constitucional declaró CON LUGAR el recurso de apelación ,interpuesto contra la sentencia de a.c. de fecha quince (15) de abril de 2014 y en consecuencia, ordenó a la progenitora N.V.P., traer a la niña OMITIR NOMBRE, a su residencia habitual en la ciudad de Mérida y la exhortó a obtener la respectiva autorización para el cambio de residencia, garantizando en ese caso todos los derechos correspondientes. Acompaño a la presente copia simple del mandamiento de A.C., en veintiún (21) folios útiles, marcada con !a letra "A".

En fecha primero (1) de agosto de 2014, se ejecutó el mandamiento de A.C., motivo por el cual, la niña OMITIR NOMBRE, se encuentra en la ciudad de Mérida, determinada como su residencia habitual y hasta, la presente está bajo mis cuidados y protección de mi representado, toda vez que la madre, mantiene su domicilio y actividad laboral en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta y hasta la presente no ha solicitado la autorización para cambiar de residencia y se mantiene en la misma actitud de pretender trasladar a la niña, sin garantizar los derechos que corresponde, tanto a ella, como al padre.

Ciudadana juez, el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece expresamente que lo relativo a la residencia y habitación de los hijos, corresponde determinarlo a ambos padres y falta de acuerdo entre éstos, al órgano jurisdiccional competente. La autorización debe otorgarse antes de que proceda el cambio de residencia o pudiera pensarse en una autorización tácita, cuando realizado el cambio de residencia, el otro padre nada reclama, pero en el caso de autos, inmediatamente que operó el traslado ilícito de la niña OMITIR NOMBRE, mi representado accionó al órgano competente para la garantía de sus derechos y los de su hija, derechos que le fueron tutelados, estableciendo la ciudad de Mérida como su residencia habitual y exhortando a la madre a obtener la autorización correspondiente con las garantías del caso. Por tanto, lo solicitado no prospera, por ser Mérida, la residencia habitual de la niña. Quiero destacar que se le ha garantizado a la madre y a la niña en contacto vía telefónica diariamente y presencial la única oportunidad en que lo ha requerido a madre. .

La solicitud no tiene ningún fundamento, sólo pretende continuar entorpeciendo los derechos del padre y de la niña.

En efecto la nuevamente apoderada de la ciudadana N.V.P., pretende imponer un cambio de domicilio en contra de la Ley y del Mandamiento Constitucional, con fundamento en documentos que ni siquiera acompaña a la solicitud y que no guardan relación con la causa. Por ello, lo solicitado no debe acordarse .

La causa está en estado de ejecución de sentencia, por ello, no hay lapsos procesales pendientes, pues la sentencia está firme, sólo debe cumplirse. En ese sentido, analicemos que intereses puede tener, la parte que debe garantizar los derechos de la niña y del padre, ciudadana N.V.P., en que este tribunal competente deje de conocer su ejecución, más allá, de continuar poniendo trabas para que la niña y el padre se relacionen. Por tanto, lo solicitado no debe acordarse.

Ciudadana juez, estamos nuevamente ante un acto de falta de lealtad y probidad en el proceso. En efecto, al folio trescientos dieciocho (318) del presente expediente, se puede constatar que la ciudadana N.V.P., otorgó poder apud acta a la abogada A.M.L., quien en uso de sus facultades lo sustituyó en abogado de su confianza, tal como consta al folio trescientos veinticuatro (324). Posterior a ello, mi representado solicitó el cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la madre N.V.P., en virtud de lo cual se acordó la notificación de la madre en la persona de su apoderado y habiéndose practicado la misma, consta al folio trescientos treinta y nueve (339) que la mencionada abogado renunció al poder y revocó el poder sustituido, a el único objetivo que dejar sin efecto la notificación ya practicada y obstaculizar los derechos del padre y de la niña garantizados por la sentencia.

Sorpresivamente quien había renunciado al poder, reasume su carácter de apoderada, para solicitar se decline la competencia. El artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé dentro de los principios rector del proceso en el literal I) La Lealtad y probidad procesal, correspondiendo al juez corregir y sancionar las faltas de estos deberes en el proceso, en el mismo sentido el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez debe tomar todas la medidas necesarias tendientes a prevenir o sancionar la falta de lealtad y probidad en el proceso y así lo solicito.

Por las razones antes expuestas, solicito muy respetuosamente en garantía de los derechos de la niña OMITIR NOMBRE y con fundamento en su interés superior, se declare competente para continuar conociendo la presente causa “ (negritas y subrayado propias del texto copiado). Omisiss…

Al respecto de la revisión de las actas procesales consta que fueron recibidas las copias certificadas de las actuaciones que conforman la presente causa distinguida con el N° 04719, la cual contiene las siguientes actuaciones:

1. - Demanda de Convivencia Familiar. (Folios 01 y su vuelto).

2. - Partida de Nacimiento a nombre de OMITIR NOMBRE, expedida por el Registro Civil J.R.S.d.E.B. de Mérida, bajo el N° 124. (Folio 02 y su vuelto).

3. - Auto de Admisión de la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, (Folios 03 al 04)

4. - Auto de la celebración de la Audiencia de mediación (Folio 05).

5. - Contestación y promoción de pruebas del ciudadano J.L.A.T., (Folios 6 al 7 y sus vueltos).

6. - Promoción de pruebas de la ciudadana N.V.P. (Folios 8 y su vueltos al 9).

7. - Auto de la Audiencia del inicio de la Fase de Sustanciación (Folio 10 al 11).

8. - Auto de la Audiencia de la Prolongación de la Fase de Sustanciación. (Folio 12 al 14).

9. - Auto de la Audiencia de la Prolongación de la Fase de Sustanciación. ( Folio 15 al 17)

10. - Oficio de la UENNAPEM y Control de Registro (Folio 18 al 19)

11. - Sentencia definitiva de Convivencia Familiar proferida por el Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial (Folio 20 al 31).

    12- Diligencia solicitando el cumplimiento voluntario de la sentencia por parte del ciudadano J.L.A.T., ( Folio 32).

13. - Auto de Tribunal acordando conforme a lo solicitado y librando boleta de notificación a la ciudadana N.V.P., (Folio 33 al 35).

14. - Sentencia del Tribunal Superior en relación a la apelación del Régimen de Conciencia Familiar (Folio 36 al 50).

15. - Diligencia suscrita por el ciudadano J.L.A.T., solicitando cumplimiento voluntario, (Folio 51)

16. - Consignación de boleta suscrita por el alguacil adscrito a este Circuito Judicial relacionada con la boleta de notificación de la ciudadana NATAHALY VARELA PEREZ. (Folio 52 al 54).

17. - Audiencia con la partes (Folio 55 al 56)

18. - Diligencia dándose por notificada la ciudadana N.V.P., (Folio 57)

19. - Diligencia solicitando cumplimiento voluntario por parte del ciudadano J.L.A.T. (Folio 58)

20. - Auto de Tribunal acordando conforme a lo solicitado, libra boleta de notificación a la ciudadana N.V.P., (Folio 59 al 60).

21. - Diligencia suscrita por la abogada A.M.L., solicitando la declinatoria de competencia en razón del territorio (Folio 61 y su vuelto al 62)

22. - Diligencia suscrita por la ciudadana N.V.P., consignando constancia de residencia, c.d.t. y constancia relacionada con la persona encargada de cuidar a la niña OMITIR NOMBRE (Folio 63 al 66)

23. - Oficio N° 17-DPIF-F8-0110-2014, de la Fiscalía Auxiliar Octava del Ministerio Publico del Estado Nueva Esparta (Folio 67)

24. - Recepción de un asunto nuevo de la URDD, suscrito por al abogada A.M.N., haciendo oposición a la declinatoria (Folio 68 y sus vueltos al 71).

25. - Sentencia proferida por el Tribunal Superior Temporal de este Circuito Judicial. (Folio 72 al 89).

26. - Computo realizado por secretaria y auto del Tribunal declarando firme la sentencia (Folio 90 al 91).

27. -Certificación de la secretaria (Folio 92)

28. - Sentencia en donde el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, de fecha 29 de septiembre de 2014, la cual declaró: “PRIMERO DECLARA SU INCOMPETENCIA SOBREVENIDA POR EL TERRITORIO. SEGUNDO: DECLINA LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO, a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, razón por la cual se acuerda remitir la totalidad de las presentes actuaciones. (Folio 93 al 99).

29. - Comprobante de Recepción de un Asunto nuevo de la URDD, solicitando la abogada A.M.N., copias certificadas, (Folio 100 al 101).

30. - Comprobante de Recepción de un asunto nuevo de la URDD, dando por recibido escrito suscrito por la abogada A.M.N., apoderada judicial de la parte actora en la presente causa, solicitando la Regulación de la Competencia. Acompañando su escrito con el poder otorgado (Folio 102 y su vuelto al 108).

31. - Constancia de la ciudadana N.V.P., del Hotel M.O., en la cual dejan c.d.H. de la misma (Folio 109).

32. - C.d.T. de la ciudadana N.V.P., (Folio 110)

33. Computo realizado por secretaria del tribunal a quo, verificando que el recurso ejercido fue interpuesto dentro del lapso. (Folio 111).

34. - Auto del Tribunal exhortando a la apoderada judicial a que indique las copias y la consignación de los emolumentos a los fines de remitir las copias de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 112)

35. - Auto del Tribunal ordenando certificar las referidas copias y su remision a la URDD a los fines de que sea distribuido al Tribunal Superior de este Circuito Judicial. (Folio 113 al 115).

36. -Auto de este Tribunal de Alzada, donde recibió e inventarió y se le dio entrada, asignándole la nomenclatura llevada en este Circuito, bajo el N° 00133.

    Planteadas las consideraciones anteriores, corresponde a este Tribunal Superior, determinar si el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, es el competente para conocer el presente procedimiento de Regulación de Competencia en la causa de Fijación de Convivencia Familiar.

    III

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    DE LA COMPETENCIA:

    El análisis de la presente incidencia, debe partir de una premisa básica, es decir, el aseguramiento del desarrollo integral de la niña OMITIR NOMBRE de tres años de edad, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, en virtud que el interés superior de la misma es el principio rector de la interpretación y aplicación de la normativa especial que regula la materia haciendo las siguientes consideraciones;

    En primer término, la competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, como norma general por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alza.d.C.J.d.T.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. Es de acotar, que contra la decisión del Tribunal que declare su competencia o incompetencia, solo procede el recurso de la Regulación de Competencia, ya que el recurso de apelación solo procede dada una sentencia definitiva, en la que el juez aparte de declarar su propia competencia, resuelva también el fondo de la causa, circunstancia que no se aplica al caso en estudio, tal como lo prevé el articulo 67 del Código de Procedimiento Civil. La cual reza lo siguiente:

    Articulo 67

    : La sentencia interlocutoria en la cual la Juez declare su propia competencia, aun en los casos de los artículos 51 y 61, solamente será impugnable mediante la solicitud de regulación de competencia, conforme a lo dispuesto en esta sección”

    Observa quien aquí decide que, en el caso de especie, en la jerarquía judicial, este Despacho ostenta el carácter de Tribunal Superior de la Circunscripción Judicial al que pertenecer el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, tanto de la declinante como de la promovente de la presente regulación de competencia, por lo que debe concluirse que este Tribunal Superior es el llamado legalmente a decidir la presente solicitud de regulación de competencia por el territorio, de la causa de Fijación de Convivencia Familiar y así se declara.

    Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones:

    La Competencia: Es la permisión que tiene cada Juez o Tribunal de entender un determinado asunto, en razón de la naturaleza de las cosas, objeto del conocimiento o de las personas interesadas y el fundamento descansa en que si todos los Tribunales gozan de jurisdicción, para entender de los litigios que le son sometidos, sería completamente imposible determinar a qué Tribunal correspondería su conocimiento, si cada uno goza o no de una atribución especial para el entendimiento del asunto.

    En este orden de idea, tenemos que la competencia por el “Territorio” está integrada por un conjunto de reglas que señalan el lugar de la República donde el actor debe dirigir su demanda y el demandado acudir a su defensa.

    Cada Tribunal tiene delimitada su esfera territorial y sólo se exceptúa de esa limitación el Tribunal Supremo de Justicia, que tiene jurisdicción sobre todo el territorio de la República.

    Asimismo, la competencia, es una institución jurídica procesal que se precisa como la capacidad “específica” según la cual todos los órganos jurisdiccionales pueden conocer y resolver una determinada controversia legal interpuesta entre dos partes en conflicto, no debe ella confundirse con la jurisdicción, que reside en la potestad “genérica” de administrar justicia.

    El Autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Instituciones de Derecho Procesal”, señala: “La Jurisdicción, en orden al territorio, está distribuida en atención a dos reglas: el criterio personal y el criterio real. Según el primero, se distribuye la competencia según la ubicación territorial de la persona…”

    El artículo 3 del Código de Procedimiento Civil establece:

    La Jurisdicción y la competencia, se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la Ley disponga otra cosa

    .

    Por su parte el Dr. H.B.L.-MÁRQUEZ, en su texto Las Fases del Procedimiento Ordinario, señala lo siguiente:

    “…FALTA DE COMPETENCIA. (…) la competencia es el límite de la jurisdicción, pudiendo considerarse que la competencia es la facultad que tienen ciertos órganos del Estado de decidir en derecho, dentro del contexto de una materia específica, por un determinado monto económico y dentro de una porción de territorio, de allí que la competencia esté establecida por la materia, por la cuantía y por el territorio.

    (…)

    “…la incompetencia puede ser decretada de oficio, en cualquier estado y grado de la causa,

    (…)

    …Como ya se dijo la competencia territorial tiene un carácter prorrogable por lo que puede ser derogada por la voluntad de los particulares, pero esta regla tiene su excepción, y es cuando se afecta orden público y por ende, no puede ser derogada. Es el caso de las causas en las que debe intervenir el Ministerio Público, y en cualquier otro en que la Ley expresamente lo determine (Art. 47 del C.P.C). Ejemplo de ello lo encontramos en materia de familia y menores…

    .

    De lo anteriormente expuesto se derivan los tipos de competencia, como lo son:

1. - La Competencia Funcional, referida a la potestad del juez de sustanciar, decidir, ejecutar y revisar asuntos;

2. - La Competencia Subjetiva, se relacionan con motivos y hechos conocidos como causales de recusación, que relacionan a la persona del juez con el contenido de la causa, con las partes, etc.;

3. - La Competencia Objetiva, dilucida la facultad que tiene el juez para conocer de un asunto determinado en los casos en que se planteen disyuntivas relacionadas con puntos de naturaleza objetiva, es decir, en relación a la materia, la cuantía o el territorio y por razones de conexión y continencia. (Lo subrayado y resaltado de este Tribunal).

   Por lo antes expuesto se resume, que la competencia, no es otra cosa que la facultad que corresponde a cada Juzgado o Tribunal, para conocer de un determinado asunto que le pertenece por sí mismo, en virtud de la potestad emanada del Poder Público, con exclusión de cualquier otro que pueda conocer en el mismo grado.

   Ahora bien, con la entrada en vigencia la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se crean los tribunales de protección, como órganos jurisdiccionales con competencia especial para el conocimiento de determinadas materias, en las que se encuentren involucrados derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, teniendo como pilar fundamental, el salvaguardar el principio del interés superior del niño, niña o adolescente, consagrado en el artículo 8 ejusdem, que constituye la premisa fundamental de este sistema.

   Es por ello que el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece la competencia por materia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en las siguientes materias:

   Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:

   Omisiss…

   e) Fijación y revisión de Régimen de Convivencia Familiar nacional e internacional.

   Omisiss…

   Siendo competente este Circuito Judicial por la materia; y de seguida pasa a dilucidar la competencia por el territorio, trayendo a colación lo establecido en el artículo 453 de nuestra Ley Especial la cual determina la competencia territorial del juez para los casos previstos en el artículo 177 ejusdem, el cual reza lo siguiente:

   Artículo 453. Competencia por el territorio: El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley es el de la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda o solicitud, excepto en los juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en los cuales se aplicará la competencia por el territorio establecida en la ley.

   (Subrayado y resaltado de este Tribunal).

   En tal sentido, la competencia por el territorio en materia de protección, la jurisprudencia patria ha ahondado sobradamente, es así que de las últimas posiciones asomadas, resalta la decisión dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de Noviembre de 2006, sentencia Nro. 1887, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez:

   …La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece en su artículo 453, que la distribución del ejercicio de la función jurisdiccional entre los tribunales con competencia en esta materia, se hará de acuerdo con el lugar de residencia del niño o adolescente, salvo en los juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en los cuales se fijará según el domicilio conyugal.

   No se trata de un supuesto de competencia territorial ordinaria, caracterizada por ser relativa y derogable convencionalmente sino de una competencia absoluta, puesto que no admite ser prorrogada o renunciada por las partes. Si la ratio legis de la atribución de competencia al tribunal de la residencia del niño o adolescente, es facilitar su acceso a los tribunales más próximos a su domicilio y garantizarle la tutela judicial efectiva de sus derechos, tal finalidad no se lograría si se permitiera la prórroga de la competencia, sea de forma expresa (a través del pacto de foro prorrogando) o tácita (cuando las partes realizan actos que implican renunciar a la competencia de juez determinado pro la ley). Más aún, la incompetencia territorial es relevable por el juzgador en todo estado y grado de la causa…

   (Subrayado y resaltado de este Tribunal).

   Por lo anteriormente expuesto, conviene revisar la definición de Residencia Habitual a los fines de conocer el alcance y contenido de la misma. Al respecto, se tiene que la Residencia Habitual se define como el lugar geográfico donde el individuo, además de vivir en forma permanente, realiza o desarrolla generalmente sus actividades familiares, sociales y económicas.

   Ahora bien, de la revisión exhaustivas de las actas y autos de la presente causa se observa que se encuentra en ejecución de sentencia, al respecto el articulo 60 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, aplicable de manera supletoria por mandato del articulo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “La incompetencia por la materia y por el territorio en los casos previstos en la última parte del artículo 47, se declarará aún de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso…”.

   Del artículo up supra se interpreta, que la incompetencia por la materia y por el territorio se declarará en cualquier estado e instancia del proceso, es decir, que para que sea posible la declinatoria de competencia, debe existir un proceso, bien en cualquier estado, pero dentro de alguna instancia, toda vez que una vez firme una sentencia, como en el presente caso, lo que existe es una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, quedando únicamente pendiente la ejecución de la misma, lo que no constituye un procedimiento autónomo, sino la última fase del juicio que consiste en ejecutar lo sentenciado.

   En base a lo antes expuesto, para determinar esa competencia en razón del territorio del tribunal que deba conocer de la presente causa, es necesario tener claramente determinada la ubicación de la residencia habitual de la niña OMITIR NOMBRE de tres años de edad, para el momento de la introducción de la demanda ante este Circuito Judicial, era la ciudad de Mérida, pero por la variación de la competencia por el territorio surgidas de manera sobrevenida en la causa tal como lo manifiesta en el escrito presentado por la parte actora de este asunto en la regulación solicitada en la que señala que la decisión de la presente causa fue dictada en el 21 de febrero del año 2013 en el cual se estableció el régimen de convivencia a favor de su mandante y de su hija F.S.A.V. de tres años de edad garantizándole los derechos de la niña y la oportunidad del padre a cumplir con sus deberes.

   Ahora bien en el mes de noviembre de año 2013 la ciudadana N.V.P. traslado a la niña de autos al estado Nueva Esparta con la intención de cambiar su domicilio y residencia tanto de ella como de su hija sobre la cual ejerce la custodia. Por lo se hace necesario para quien aquí decide hacer un estudio minucioso de las actas del expediente que demuestren donde vivía habitualmente dicha niña para la fecha en que fue introducida la demanda de Régimen de Convivencia Familiar y los cambios sobrevenidos de la residencia habitual de la ciudadana N.V.P.. Así mismo la niña esta bajo la custodia de la madre ciudadana N.V.P. el domicilio de la progenitora determina el de la niña en estudio de tres años de edad de conformidad con el articulo 33 de Código Civil aplicable por mandato del articulo 452 de la Ley Especial.

   En sentencia de nuestro m.T.d.J., Sala Político Administrativa, de fecha 04 de mayo de 2011, expediente N° 2011-0071, en la cual indicó lo siguiente:

   “….En el caso concreto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene como objeto “(…) garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción (…)” (Art. 1 -destacado de la Sala-), y atribuye jurisdicción para la resolución de los asuntos sometidos a su consideración, conforme a lo establecido en dicha Ley, en las leyes de organización judicial y en la reglamentación interna, a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Art. 173), asigna competencia específica en asuntos de familia de naturaleza contenciosa, así como en aquellos relacionados con la fijación y revisión de Régimen de Convivencia Familiar, de manera clara y precisa a los tribunales de la residencia habitual del niño, niña y/o adolescente para el momento de presentación de la demanda o solicitud, en los términos siguientes...” (Subrayado de este Tribunal).

   Del fragmento citado se puede apreciar, que debe darse una interpretación taxativa al artículo 453 de la ley especial que nos ocupa, en el cual se determina expresamente que el Tribunal competente para conocer de los casos previstos en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es el de la residencia habitual de los niños, niñas y adolescentes para el momento de introducir la demanda o solicitud y así se establece.

   Esta modificación del artículo 453 ejusdem ocurrida en la reforma del año 2007, deja claro que la intención del legislador fue establecer de manera indubitable, el principio de la perpetua jurisdicción, al determinar que el Tribunal competente para conocer de los casos consagrados en el artículo 177 ejusdem, es el de la residencia habitual del niño, niña y adolescente para el momento de presentarse la demanda o solicitud y así se establece.

   Al respecto la Sala de Casación Social reiteró el Criterio explanado en sentencia Nº 1.887 del 6 de noviembre de 2006 (caso: Maidana DEL C.M.T. contra P.J.P.C.), señalando la Sala:

   …En este orden de ideas, es necesario reiterar, el criterio sostenido en sentencia Nº 1.887 del 6 de noviembre de 2006 (caso: Maidana del C.M.T. contra P.J.P.C.), según el cual, cuando hay un cambio de residencia, la competencia territorial debe ser determinada soberanamente por el Juzgador, quien debe procurar el aseguramiento del interés superior del niño en el caso concreto…

   Del criterio antes descripto se derivan los supuestos que debe seguir el juzgador a fin de considerar la modificación de la competencia territorial en caso que esta se haya alterado de manera sobrevenida como se evidencia en el caso bajo estudio.

   Dentro de los supuestos que refiere el fallo en primer lugar se encuentra que “debe acudirse al prudente arbitrio del Juzgador, quien debe procurar la protección plena del niño o adolescente, de acuerdo con los elementos que se desprendan de autos. “ El segundo supuesto se refiere a “ normalmente será aconsejable que la competencia territorial del Juez se altere, de forma que deba declinarse la competencia en función de los cambios sobrevenidos de la residencia del niño, debido a que la cercanía al tribunal facilita la tramitación de las causas y reduce los gastos que ello genera a la parte (los cuales existen a pesar de la gratuidad de la justicia, especialmente consagrada en esta materia, porque siempre será necesario, por ejemplo, trasladarse hasta la sede del órgano jurisdiccional y por último sostiene que “Por el contrario, no será recomendable declinar la competencia, cuando de autos se desprenda –usualmente a través de indicios que-, tras el cambio de domicilio, subyace la intención de defraudar la ley. En este sentido, puede suceder que quien ejerce la guarda del menor de edad, previendo una decisión contraria a sus intereses (por ejemplo, en un caso de restitución de guarda, o de revocación de la colocación familiar o en entidad de atención), modifique sucesivamente su domicilio y con ello, el del niño con el propósito de demorar la resolución del proceso en virtud de las continuas declinatorias de competencia que ello ocasionaría. Corresponde al Juez examinar minuciosamente las actas procesales y salvaguardar el interés superior del niño, que resultaría menoscabado por el retardo procesal injustificado, causado fraudulentamente”

   De acuerdo al criterio jurisprudencial antes descrito, criterio que comparte quien aquí decide, ya que de la revisión de las actuaciones que en copias certificadas remitidas a esta Alzada, se evidencia que ciertamente la ciudadana N.V.P., consignó mediante su apoderada judicial, diligencia de fecha 19 de septiembre del año 2014, inserta al folio 61 de las presentes actuaciones, e igualmente consignó la constancia de residencia, emitida por el P.d.M.D.d.E.N.E., mediante la cual hace constar que ella reside en el Estado Nueva Esparta, desde el primero (01) de Noviembre del año 2013, hasta la fecha actual, de igual manera, c.d.t., emitida por el Jefe de Estación Porlamar, desempeñando el cargo de Coordinadora de Administración en la Oficina de Administración y Finanzas en la Empresa Estación Porlamar, desde noviembre del año 2013, hasta la presente fecha, no obstante de las actuaciones certificadas que conforman el presente asunto se observa que la niña OMITIR NOMBRE, es cuidada por la señora YUSMARY J.G.C., haciendo referencia que la dirección corresponde a la Urbanización San Fernando, Calle El Mango, Sector Los Robles, Municipio Maneiro, Estado Nueva Esparta, de la que se evidencia que la progenitora de la niña OMITIR NOMBRE, ciudadana N.V.P., presentó pruebas en la que demostró que tanto ella como la niña de marras viven en el estado de Nueva Esparta, ya que, tal y como lo ordena el artículo antes trascrito, la competencia del territorio se determina donde la niña de autos tiene su residencia habitual.

   En el caso sub examine, para determinar la residencia habitual de la niña OMITIR NOMBRE, debemos admitir que la modificación de la residencia genera efectos en cuanto a la competencia territorial del tribunal de protección de lo contrario aplicando el principio de la perpetua jurisdicción obligaría al niño o quien ejerce la custodia a trasladarse a la sede del tribunal del lugar de la primera residencia. Por lo que en la presente causa el padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones compartidas para con su hija, por lo que la legislación especial dicta medidas siempre teniendo en cuenta el interés superior de la misma, fundada en razones afectivas que marca el desarrollo de los derechos y obligaciones de los padres, cuando cada uno de ellos habita en residencias separadas como en el presente caso, y el niño pasa habitar con uno de los progenitores.

   Al respecto, señala el articulo 360 de la Ley Especial: Los hijos que tenga siete años o menos deben permanecer con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”, De lo antes expuesto, se desprende que, no significa que los padres no se encuentren en un plano de igualdad sin predominio de uno sobre el otro de aquel que tiene el ejercicio de la custodia y residencias separadas, que no implica que deba ejercer a su arbitrio la custodia y vigilancia, ya que no puede contradecir el artículo 71 constitucional que señala El padre y la madre tiene el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar mantener y asistir a sus hijos. Así pues, la presente causa en estado de ejecución de sentencia debe continuar con el régimen de convivencia familiar a favor de su progenitor el cual puede ser de común acuerdo entre los mismos, porque resulta evidente que para el momento de la interposición de la demanda, la custodia de la niña le correspondía por mandato judicial, a la ciudadana N.V.P., quien reside en el Estado Nueva Esparta, desde el primero (01) de Noviembre del año 2013, hasta la presente fecha. Es por ello que se estima que el Tribunal competente por el territorio para seguir conociendo del referido expediente de Régimen de Convivencia Familiar es el estado Nueva Esparta, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según resolución N° 2009-0032 aprobada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ya que la demanda presentada tiene como objeto relación comparental de la niña OMITIR NOMBRE, con su padre y así ha sido considerado en virtud de diversos criterios jurisprudenciales y normas constitucionales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa en su artículo 78 “.Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.”

   De la norma constitucional antes señalada se desprende que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan”.

   Siendo así el contenido de los artículos 177 y 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, la Sala Plena ha sido del criterio que los mismos deben ser interpretados en protección del interés superior del niño y del adolescente, que donde estén involucrados niños, niñas y adolescentes que deben ser tutelada por los jueces con competencia en el lugar de residencia del niño o adolescente, ello con el propósito de facilitar el acceso a la justicia, mediante un debido proceso, en el que se garantice la inmediación y contacto con el juez, quien está en el deber de oír, conocer las necesidades y condiciones de v.d.n., niña o adolescente, pues ello constituye presupuesto indispensable para dictar medidas justas en protección de sus derechos. (Vid. Sentencia número 50 del 20 de marzo de 2007, caso: A.M.L.O.), en la cual se acoge el criterio expresado por la Sala de Casación Social en la sentencia número 1.036 del 16 de junio de 2006 (caso: J.D.G.), reiterado en el fallo 1.722 del 26 de octubre del mismo año (caso: R.E.T.H. y otros).

   En definitiva, se tiene que la intención del legislador, es proteger los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, buscando el reestablecimiento de los derechos vulnerados, garantizando de este modo, la tutela judicial efectiva y el ejercicio de sus derechos, antepuesto al derecho individual, que deben estar por encima de cualquier naturaleza.

   De lo antes expuesto, quien aquí decide forzosamente deja asentado que mientras la residencia habitual de la ciudadana niña OMITIR NOMBRE, sea la señalada up supra, deberán conocer de los asuntos relacionados con los mismos, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con Sede en Margarita, para continuar tramitando la presente causa en virtud del cambio de residencia sobrevenido y así se establece.

   Es de importancia ratificar, salvo la excepciones establecidas tanto legal como jurisprudencialmente, que, en principio se insiste, esta ley recae sobre los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio de la nacional, garantizándole el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción, por lo tanto es de entender que es sólo aplicable a los sujetos tutelados por esta materia que encuadren en la protección integral de los mismos.

   Por consiguiente, bajo la luz de lo precedentemente expuesto y en apego al criterio jurisprudencial de las distintas salas del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen que deben protegerse a los niños, niñas y adolescentes, esta alzada llega a la conclusión que el tribunal competente para continuar conociendo de la presente causa de Fijación de Convivencia Familiar, en estado de ejecución de sentencia, en acatamiento de los principios de inmediatez, concentración y celeridad procesal es el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Nueva Esparta, por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar la solicitud de regulación de competencia por el territorio planteada por la abogada A.M.N. parte actora, en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.L.A.T., en su condición de padre de la niña OMITIR NOMBRE, tal como se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

   Siendo así, los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, son los únicos que actualmente ostenta competencia, en razón del territorio de la referida Circunscripción Judicial y Así se declara.

   II

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones expuestas y con fundamento de las disposiciones legales, doctrinales y jurisprudenciales, transcritas supra, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta sentencia en la presente incidencia en los términos siguientes SE DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de regulación de competencia por el territorio, planteada en escrito de fecha 06 de octubre de 2014, suscrita por la abogada A.M.N.S., en su condición de apoderada judicial de del ciudadano J.L.A.T., plenamente identificados en autos, contra la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, dictada en fecha 29 de septiembre de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, que se declaró incompetente por el territorio para seguir conociendo la presente causa. SEGUNDO: En virtud del pronunciamiento anterior, se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la referida sentencia interlocutoria de fecha 29 de septiembre de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. TERCERO: Se declara COMPETENTE POR RAZÓN DEL TERRITORIO a los Tribunales del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, para seguir conociendo en ejecución de sentencia la Fijación de Régimen de Convivencia Familiar. CUARTO: ORDENA remitir con oficio, las presentes actuaciones al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Mérida transcurridos los lapsos establecidos, haciéndole la salvedad que al momento de remitir la presente causa a Nueva Esparta, deberá remitirlo al Tribunal Distribuidor de ese Circuito Judicial. Así queda establecido.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y en su oportunidad legal, bájese el expediente. Así se decide.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los veintisiete días (27) del mes de octubre de 2014. Años: 204º de la Independencia y 154º de la Federación

   La Jueza

   G.Y.J.

   La Secretaria Titular,

   Yelimar V.M..

   En la misma fecha, y siendo las dos y diez (02:10 pm) minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión, lo que certifi¬co.

   La Secretaria Titular,

   Yelimar V.M..