Decisión nº 068 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 30 de Septiembre de 2016
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen |
| Ponente | Fabio Alberto Ochoa |
| Procedimiento | Ejecución De Hipoteca |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL,
MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
PARTE DEMANDANTE: L.D.A.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.193.266, domiciliada en la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: O.P.G., titular de la cédula de identidad N° V-3.620.637, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.973.
PARTE DEMANDADA: N.A.P.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.328.149, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.M.R.G., titular de la cédula de identidad N° V-8.993.140 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 72.283
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA CONVENCIONAL. Apelación de la sentencia definitiva proferida por el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 17 de marzo de 2016.
I
El presente juicio se inició por demanda DE EJECUCION DE HIPOTECA CONVENCIONAL presentada por L.D.A.D.M. contra N.A.P.D., presentada en fecha 26 de junio de 2014.
Como resultado de la distribución, correspondió conocer al Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el cual admitió a trámite la demanda por auto de fecha 3 de julo de 2014, disponiendo seguir el procedimiento especial de EJECUCIÓN DE HIPOTECA previsto en el Código de Procedimiento Civil.
La decisión del juzgado a-quo.
El Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 17 de marzo de 2016, dictó sentencia definitiva en la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA; condenó a la parte demandada a pagar la suma de (Bs. 212.000,oo) por capital; condenó al pago de los intereses legales causados y los que se siguieran causando hasta la cancelación definitiva de la deuda; declaró improcedente la indexación demandada y condenó en costas a la parte demandada.
El recurso de apelación.
En fecha 30 de marzo de 2016, la parte demandante apeló de la sentencia definitiva del 17 de marzo de 2016, y por auto del 5 de abril de 2016, el tribunal a quo oyó la apelación en ambos efectos.
El trámite procesal en este juzgado superior.
Correspondió a este tribunal superior, previa distribución, el conocimiento de la apelación, y mediante auto de fecha 25 de abril de 2016, se le dio entrada, y de conformidad con lo previsto en el artículo 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, se les informó a las partes la oportunidad para presentar los informes y que presentados éstos, podían hacer las observaciones a los mismos dentro de los 8 días de despacho siguientes de aquel lapso.
II
DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA
Hechos alegados por la parte demandante como fundamento de su pretensión.
Señala la demandante en el libelo de la demanda, que en fecha 11 de octubre de 2012, dio en préstamo a la parte demandada la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 344.000,00) al interés del uno por ciento (1%) mensual por el término de un año.
Que para garantizar el pago del capital dado en préstamo, así como los intereses y la indexación o corrección monetaria de las sumas adeudadas, el demandado constituyó a favor del demandante hipoteca convencional de primer grado sobre dos (2) inmuebles de su propiedad, consistentes en dos (2) locales comerciales, ubicados en la calle 3, entre carreras 21 y 22, N° 21-19, barrio A.J.d.S., en la ciudad de San Antonio, Municipio Bolívar del estado Táchira en la planta baja del edificio “Residencias las Cúpulas” y que son: PIMERO: un local comercial signado con el N° 1, integrado por un salón y un baño. Dicho inmueble tiene un área de construcción de cuarenta y ocho metros cuadrados (48 Mts2), alinderado así: NORTE: en parte con el local N° 2, y en parte con el local N° 3: SUR: hall de entrada del edificio. ESTE: con la calle 3. Y OESTE: con el local N° 5. Le corresponde un porcentaje de condominio de tres coma cincuenta y cinco por ciento (3,55 %) sobre bienes y cargas comunes del edificio, según documento de condominio protocolizado en la oficina subalterna de Registro Público del Distrito Bolívar del estado Táchira, el 21 de diciembre de 1990, bajo el N° 155, tomo 4, Protocolo Primero, cuarto trimestre de 1990, el cual fue habido según documento protocolizado ante la oficina de Registro Público del Municipio Bolívar del estado Táchira el 29 de mayo de 2008, registrado bajo el N° 277, tomo VI, Protocolo I, correspondiente al segundo trimestre de 2008. SEGUNDO: un local comercial signado con el N° 5, integrado el mismo por un salón y un baño. Dicho inmueble tiene un área de construcción de cuarenta y tres metros cuadrados (43 Mts2), alinderado así: NORTE: en parte con el local N° 3 y en parte con el local N° 4. SUR: con el cuarto de máquinas y cuarto para depósito de basura. ESTE: parte con el halla de entrada del edificio, parte con el local comercial N° | y parte con el cuarto de máquinas. Y OESTE: con la calle 2, correspondiéndole un porcentaje de condominio de tres coma dieciocho por ciento (3,18 %) sobre los bienes y cargas comunes del edificio. Según documento de condominio protocolizado en la oficina subalterna de Registro Público del Distrito Bolívar del estado Táchira el 21 de diciembre de 1990, bajo el N° 155, tomo 4, Protocolo Primero, cuarto trimestre de 1990, el cual fue habido según documento protocolizado ante la oficina de Registro Público del Municipio Bolívar del estado Táchira, el 29 de mayo de 2008, registrado bajo el N° 278, tomo VI, Protocolo I, correspondiente al segundo trimestre de 2008.
Que el plazo para pagar la cantidad dada en préstamo fue de un año, contado a partir de la fecha de protocolización del documento hipotecario que fue el 11 de octubre de 2012.
Que para el momento del vencimiento del plazo para el pago del préstamo, pagó amortizaciones a capital de doce mil bolívares (12.000,00) mensuales durante el transcurso de nueve (9) meses; es decir, que abonó la suma de CIENTO OCHO MIL BOLÍVARES (108.000,00), adeudando por concepto de capital, la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs 236.000,00), sin que hubiese cancelado suma alguna por concepto de intereses.
Peticiones de la parte demandante.
Reclama el pago: PRIMERO: De (Bs. 236.000,00) por concepto de saldo de capital. SEGUNDO: de (Bs. 53.600,00) por concepto de intereses vencidos al uno por ciento (1%) mensual equivalentes a veinte (20) meses, desde el 11 de noviembre de 2012 hasta el 11 de junio de 2014. TERCERO: Los intereses que se sigan causando durante el curso de la causa. CUARTO: la indexación de las sumas adeudadas.
Alegatos de la parte demandada.
El abogado J.M.R.G., actuando como representante judicial del demandado, en la oportunidad para oponerse, formuló oposición con arreglo al numeral 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor, sosteniendo que los abonos realizados a capital sumaron la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 144.000,00) y no la suma de CIENTO OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 108.000,00), como afirma la parte demandante en el libelo, acompañando prueba escrita de su alegato.
Informes en alzada de la parte demandante.
En fecha 21 de junio de 2016, el abogado O.P.G., apoderado de la parte demandante, presentó escrito de informes, en el que sostiene que la parte demandada no logró demostrar el hecho configurativo de la disconformidad del saldo establecido por el demandante que alegó como causal de oposición, el cual consistía en un supuesto depósito por la suma de (Bs. 36.000,00) que afirma haber hecho a la demandante, por tanto, resulta ser cierto que por concepto de capital, adeuda la cantidad de (Bs 236.000,00) y no la cantidad de (Bs. 212.000,00) como erróneamente estableció el a quo.
Y así mismo insiste en reclamar la indexación que le fue negada por el juez a quo, porque alega que está expresamente convenida en el contrato de préstamo. Finalmente pide, que el interés a que debe se condenado a pagar el demandado, es el acordado entre las partes en el documento constitutivo de la hipoteca, que es al uno por ciento (1%) y no al interés legal, que fue el que a quo, erróneamente, acordó.
Síntesis de la controversia
Las partes están de acuerdo en la existencia del préstamo por la suma de (B.344.000,00), en el abono a capital de (Bs. 108.000,00) que hizo la demandada. Discrepan en un abono por (Bs. 36.000,00). La parte demandada dice que lo hizo en la cuenta de la demandante y la parte demandada niega que se hizo.
En cuanto al interés compensatorio del uno por ciento mensual (1% ) durante el año de vigencia del préstamo, calculado sobre saldos deudores, la parte demandante reclamó el monto de (Bs. 53.600,00) lo cual no fue controvertido por la demandada.
Lo mismo que, la reclamación por los intereses de mora, a partir del momento de vencimiento del tiempo del pago, lo cual tampoco fue controvertido por la demandada.
Y finalmente, el ajuste por inflación, no fue rechazado por la parte demandada.
De modo que, en últimas, la controversia se reduce a determinar si la parte demandada en efecto, depositó de modo efectivo la suma de (Bs. 36.000,00) a favor de la demandante, para amortizar capital.
III
MOTIVACIÓN
PUNTO DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO
Como enseña P.C., en el proceso se discuten las pretensiones y las excepciones de las partes relativas a las situaciones fundamentadas en el derecho sustancial. Pero también se discuten asuntos formales, atinentes al proceso mismo. El órgano jurisdiccional se encuentra en posición distinta cuando estudia conductas ajenas producidas en el pasado para determinar la razón o la sinrazón de las pretensiones y excepciones, para condenar o absolver al demandado. Pero a su vez estudia su propia actuación y entonces, antes de examinar el mérito de la causa, antes de pronunciarse sobre las pretensiones y las excepciones de las partes, debe examinar la regularidad del proceso (hace, -dice Calamandrei-, “un proceso al proceso”). Y sólo si ha existido dicha regularidad podrá entrar al estudio del fondo. Es decir, habrá juzgado que está en condiciones de pronunciar una sentencia válida, ya que si no existen aquellos requisitos o condiciones previas (presupuestos procesales), desaparece el poder-deber de proveer sobre el fondo. Por ello, en la sentencia definitiva, pero previamente, antes de entrar a considerar y pronunciarse sobre el fondo, el tribunal analiza dichos presupuestos, o sea, la regularidad del proceso. (Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I EJEA 1973, pág. 353-354). En tal sentido, este juzgador, antes de pasar al fondo, debe revisar los requisitos de admisibilidad de la demanda de ejecución de la garantía real de hipoteca inmobiliaria:
En tal sentido, el Código de Procedimiento Civil en el artículo 661, establece los requisitos especiales de la demanda y le impone al juez, el deber de examinar ab-initio, el cumplimiento de tales requisitos, para evitar que el procedimiento se embarace de nulidades y evitar que quienes no cumplan los requisitos puedan hacer uso del mismo, con lo que se busca proteger los derechos del demandado, ya que este procedimiento, por las características de la pretensión, implica una tutela judicial privilegiada a favor del actor, que limita las posibilidades de defensa del demandado y también para proteger a los terceros ajenos a la causa, sean acreedores hipotecarios de otros grados o acreedores quirografarios del demandado.
En primer lugar, el más obvio de todos estos requisitos, es que la obligación cuyo pago se demanda esté garantizada con hipoteca, que es lo que precisamente justifica la existencia de este procedimiento especial.
En segundo lugar, que el documento constitutivo de la hipoteca esté registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble. En tercer lugar, que las obligaciones que garantiza la hipoteca sean líquidas de plazo vencido y no haya transcurrido el lapso de la prescripción. Y en cuarto lugar, que las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
A su vez, los requisitos concurrentes que debe cumplir la hipoteca, para que pueda servir a la configuración de la pretensión de ejecución de hipoteca, cuyo procedimiento especial para ventilarla, es el procedimiento de EJECUCIÓN DE HIPOTECA inmobiliaria previsto en el Código de Procedimiento Civil, son: 1) Que se constituya sobre bien inmueble, conforme a lo establecido en el artículo 1.881 del Código Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. 2) Que el bien o bienes sobre los que se constituye estén específicamente determinados, tal como lo establece el artículo 1.879 del Código Civil. 3) Que garantice el cumplimiento de una obligación de pagar una suma de dinero determinada o determinable, conforme a lo establecido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil. 4) Que esa obligación sea específicamente determinada, según los exige el artículo 1.879 del Código Civil. 5) Que la hipoteca se encuentre registrada en la oficina de registro inmobiliario del lugar donde esté ubicado el inmueble, requisito exigido también por el artículo 1.879 del Código Civil. 6) Que se constituya para responder hasta por un monto determinado de las obligaciones garantizadas, según lo exige también el artículo 1.879 del Código Civil.
Ahora bien, observa este Juzgador, que en el documento constitutivo de la hipoteca, acompañado con la demanda, que corre en original a los folios 7 al 13, no aparece expresado el monto de la cobertura de la hipoteca, o sea, no aparece expresada una cantidad de dinero hasta por la cual se constituye la garantía hipotecaria, requisito sin el cual, no puede constituirse válidamente la hipoteca y por tanto, no pudiera surgir la pretensión de ejecución de la garantía real hipotecaria y en consecuencia, no pudiera hacerse uso del procedimiento especial de ejecución de hipoteca inmobiliaria, previsto en el Código de Procedimiento Civil. Al efecto, se transcriben los párrafos relativos a la constitución de la hipoteca, del documento que fue acompañado con la demanda:
Yo, N.A.P.D., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-5.328.149, mayor de edad, soltero, de este domicilio y hábil, por medio del presente documento declaro: Que he recibido en calidad de Préstamo, de la ciudadana L.D.A.D.M., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-3.193.266, viuda, mayor de edad, de este domicilio y hábil, la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 344.000,00), los cuales me obligo a devolver en el plazo fijo de un (01) año, contados (sic) a partir de la fecha de protocolización del presente documento; siendo expresamente convenido por las partes que el deudor podrá efectuar el pago de la cantidad dada en préstamo en cualquier oportunidad antes del año convenido para pagar el monto adeudado y los cuales depositaré en la cuenta corriente del Banco Provincial N° 01080104480100130055, cuyo baucher (sic) servirá como recibo de pago y a los fines de garantizar el pago oportuno de la cantidad de dinero dada en préstamo, así como los intereses convenidos al uno por ciento (1%) mensual, constituyo HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO, a favor de la ciudadana L.D.A.D.M., antes identificada, sobre dos (2) inmuebles de mi exclusiva propiedad….
Omissis
Para garantizar el fiel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que aquí asumo, es decir, el pago del capital prestado en la forma convenida, el pago de los intereses a la taza (sic)estipulada del uno por ciento (1%) mensual, los intereses de mora si lo hubiere, la indexación monetaria y los gastos de cobranza judicial o extrajudicial llegado el caso, los cuales incluyendo honorarios de abogados, todo lo cual será calculado al momento de la ejecución judicial de la hipoteca si la hubiere; constituyo a favor de la citada ciudadana L.D.A.D.M., antes identificada, Hipoteca Convencional de Primer Grado sobre los dos (02) locales comerciales propios antes descritos.
Por ello, la demanda no debió haber sido admitida a través del procedimiento de ejecución de hipoteca inmobiliaria, fundamentalmente porque el instrumento que acompañó la parte demandante, no cumple el requisito de señalar una cantidad de dinero hasta el monto por el cual se constituyó, siendo éste un requisito impretermitible para constituir válidamente la hipoteca, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.879 del Código Civil que reza: “La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Titulo XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.” Por tanto, no existe hipoteca y al no haber hipoteca no puede seguirse el procedimiento de ejecución de hipoteca inmobiliaria.
Respecto al cumplimiento de este requisito, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha sido inflexible tal como lo expresó en la sentencia N° 755 del 1 de diciembre de 2003:
Sobre la interpretación del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que establece como una cuestión previa a la prohibición de la ley de admitir “la acción propuesta, o cuando sólo permita admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”, en sentencia Nº 885 de fechas 25 de junio de 2002, emanada de la Sala Política Administrativa, dictada en el juicio del Coronel E.J.V.Q., expediente Nº 0002, se estableció que “cuando dicho dispositivo hace alusión a la expresión “acción”, en realidad lo que se quiere significar no es más que una prohibición de la Ley (sic) de admitir la demanda”, criterio jurisprudencial que esta Sala comparte.
En el caso concreto, la sentenciadora superior con base en que el presente procedimiento está previsto para el cobro de cantidades de dinero garantizadas con hipoteca, y que en el documento presentado por la actora para intentar el presente juicio “existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca”, declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, con fundamento en que al no poder subsistir la hipoteca tampoco se podía pretender su ejecución, razones por las que consideró que no podía admitirse el cobro solicitado por la actora por la vía de ejecución de hipoteca.
De lo antes expuesto se infiere, que en la recurrida se interpretó correctamente lo previsto en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues si la ley (artículo 1.879 del Código Civil) establece que la hipoteca no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, resulta obvio que existe una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Así se declara.
Omissis…
Ratificada en sentencia N° 657 de la Sala de Casación Civil, con ponencia de la magistrada Dra. Y.A.P., del 30 de noviembre de 2011.
“Como ha quedado transcrito, en el caso de especie, el juez superior estimó procedente la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la demandada contra la sentencia del a quo que declaró con lugar la ejecución de hipoteca, por considerar que la falta de indicación del monto garantizado en el documento respectivo, representa el incumplimiento de la exigencia del artículo 1.879 del Código Civil, norma que consagra la “…solemnidad del contrato de hipoteca…”.
De acuerdo a lo expresado por el juzgador de la alzada, la referida indicación es un requisito indispensable para la validez de la hipoteca, y no habiéndose cumplido con ello en el documento constitutivo de aquélla cuya ejecución se demanda en el sub iudice, por ser dicha circunstancia motivo de inadmisibilidad, de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en la decisión recurrida fue declarada “…INADMISIBLE la demanda de Ejecución (sic) de Hipoteca (sic) interpuesta…”.
El artículo cuya errónea interpretación se denuncia, dispone lo siguiente:
…La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título (sic) XXII de este Libro (sic), ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero…
. (Negrillas del presente fallo).
“Exige la norma en referencia, para la validez de la hipoteca, como su texto lo indica, que dicha garantía se constituya por una cantidad determinada de dinero.
Con fundamento en dicha norma, el juzgador de la instancia superior, consideró que el documento mediante el cual se constituyó la hipoteca cuya ejecución fue demandada, “…no especificó la cantidad determinada sobre la cual se constituía…”, y con tal argumento, declaró, de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil; la inadmisibilidad de la demanda.
Ahora bien, teniendo en cuenta la exigencia en mención, al revisar en forma exhaustiva la copia del documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se demanda, que fue consignado acompañando el libelo y que cursa inserto en el folio Nº 7 (siete) de los autos respectivos, la Sala constata que en el mismo, aún cuando se expresa el monto del crédito, así como aquél que se generaría por concepto del interés convencional, no se determina la cantidad exacta garantizada por la hipoteca, omisión con la cual, además de incumplirse en el referido instrumento, tal como lo consideró el juez de la alzada, con una de las solemnidades exigidas por el artículo 1.879 del Código Civil, para la validez de la hipoteca; también se incurre en una causal de inadmisibilidad de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.
Refiriéndose a la exigencia contenida en el artículo 1.879 del Código Civil, sobre cuya supuesta errónea interpretación se fundamenta la presente denuncia, el ad quem acotó en la recurrida, el criterio contenido en sentencia dictada el 1 de diciembre de 2003, para resolver el recurso de casación Nº 00755, caso: Sirleny J.M.d.G. contra S.C.O., exp. Nº 02-267, mediante el cual esta Sala dejó establecido lo siguiente:
...el artículo 1.879 del Código Civil establece que la hipoteca “no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero”
En el caso concreto, y así se evidencia de la recurrida, la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda se opuso al pago que se le intima alegando que la hipoteca es inexistente, por adolecer del elemento de la especialidad de la hipoteca de indicar el monto de la garantía, de acuerdo con lo pautado en el artículo 1.879 del Código Civil;…
(...Omissis...)
Existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca que hace inadmisible la acción toda vez que el ejercicio de la misma está condicionado a que exista una obligación de cancelar una cantidad de dinero “garantizada con hipoteca”, mas si bien es cierto que del documento, instrumento fundamental de la demanda, se evidencia la existencia de una obligación de pagar una cantidad de dinero, que tal obligación es de plazo vencido, lo que no se puede conocer es el cuanto garantizado con hipoteca, toda vez que se omitió tal determinación. (Negrillas de la Sala)
Obsérvese que la norma anteriormente transcrita (art. 1.879 CC) (sic) es tajante el establecer que la cantidad debe estar determinada, no que sea determinable, como podría considerarse en el presente caso...
. (Negrillas de la Sala).
...Omissis...)
En el caso concreto, la sentenciadora superior con base en que el presente procedimiento está previsto para el cobro de cantidades de dinero garantizadas con hipoteca, y que en el documento presentado por la actora para intentar el presente juicio “existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca”, declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, con fundamento en que al no poder subsistir la hipoteca tampoco se podía pretender su ejecución, razones por las que consideró que no podía admitirse el cobro solicitado por la actora por la vía de ejecución de hipoteca.
De lo antes expuesto se infiere, que en la recurrida se interpretó correctamente lo previsto en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues si la ley (artículo 1.879 del Código Civil) establece que la hipoteca no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, resulta obvio que existe una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Así se declara...”. (Negrillas de la Sala).
Criterio que ha sido adoptado por este juzgador superior desde la sentencia dictada en alzada el 17 de julio de 2013 en el juicio seguido por L.E.P.G.:
Omissis
“Y siguiendo el mandato del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador acoge la doctrina jurisprudencial referida. Y lo hace, no sólo por la autoridad de quien emana tal doctrina, sino por la autoridad que emana de tal doctrina, ya que, considera este Sentenciador, no se puede ser laxo con el cumplimiento de este requisito, por cuanto se crearía un grave precedente que afectaría el orden público al crear inseguridad jurídica, lo cual afectaría el procedimiento de ejecución de hipoteca inmobiliaria, uno de los procedimientos más eficaces del sistema procesal civil venezolano y de los más ejecutivos, gracias al mérito probatorio que presta el instrumento fundamental, a su alto grado de certeza. Sería un manantial de discusión, en un proceso que no es de cognición, si se permite el cumplimiento tácito de este requisito. Y en todo caso, no es que a la parte demandante se le vaya a conculcar su derecho de crédito, pues la ley le ofrece en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento subsidiario de la vía ejecutiva, el cual tiene también una alta eficacia.
DISPOSITIVA
Es por todo lo anteriormente expuesto, y considerando que falta un presupuesto procesal de la pretensión de ejecución de hipoteca inmobiliaria, lo cual impide constituir válidamente la relación jurídica procesal especial de ejecución de hipoteca inmobiliaria, y con arreglo al principio de la especialidad de los procedimientos, consagrado en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, debe seguirse necesariamente el trámite procesal dispuesto en la ley para cada pretensión especial y siendo éste, un requisito procesal inicial que la demanda debía tener en el momento en que la misma se propone, este Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide:
Se declara inexistente la hipoteca,
Se declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, ciudadano L.A.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.355.379, domiciliado en San Cristóbal estado Táchira, contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira que declaró con lugar la demanda de Ejecución de Hipoteca instaurada.
.
Se declara INADMISIBLE LA DEMANDA DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoada por el ciudadano L.E.P.G., colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-82.261.265, contra el ciudadano L.A.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.355.379, domiciliado en San Cristóbal estado Táchira.
Se REVOCA en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada dictada por el Juzgado Cuarto de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 14 de diciembre de 2012.
De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas del proceso a la parte demandante.“
Ahora bien, como corolario de todo lo expuesto, debería declararse la inadmisibilidad de la demanda, quedándole al demandante, para hacer valer su derecho de crédito, el procedimiento de la vía ejecutiva, porque se habría violado la garantía constitucional del debido proceso al demandado y causado agravio a terceros.
Empero, si bien es cierto que, dentro del elenco de causales de oposición que establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil en el procedimiento de EJECUCIÓN DE HIPOTECA no se encuentra la de inexistencia de la hipoteca, el demandado pudo haber ejercido el recurso de apelación contra el auto de admisión, recurso creado por vía pretoriana a través de la sentencia N° 530 del 17 de septiembre de 2003, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. A más de ello, durante el curso del proceso pudo el demandado haber instado al juez a que declarara inexistente la hipoteca, ya que era de conocimiento oficioso por exigirlo el artículo 1.879 del Código Civil; y a pesar de tener el mecanismo para hacer valer esta defensa y amplias oportunidades para hacerlo, no lo hizo.
Tampoco el demandado ejerció recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que le fue ampliamente desfavorable. Y habiéndose abierto este procedimiento a las formas del procedimiento ordinario en virtud de la oposición, con lo que se ampliaron las oportunidades para que la parte demandada ejerciera su derecho a la defensa, especialmente en materia de pruebas, lo que, ni siquiera hizo.
Y cuando han pasado más dos años y tres meses desde el inicio del procedimiento, considera quien decide, que anular todo lo actuado y hacer que la parte demandante interponga nuevamente su demanda de cobro de bolívares por el procedimiento de la vía ejecutiva, como lo ha establecido la doctrina de la Sala de Casación Civil, desde la sentencia N° 93 del 5 de abril de 2000, constituiría una gran pérdida de actividad jurisdiccional, contraria al sistema de las nulidades procesales que rige nuestro sistema procesal civil, según lo dispuesto en el único aparte del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil: “En ningún caso se declarará la nulidad, si el acto ha alcanzado el fin para el cual estaba preordenado, sistema que recibe un inmenso espaldarazo por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de 1999, cuando en su único aparte dice que el Estado garantizará una justicia, sin formalismo o reposiciones inútiles. Igualmente el artículo 257 establece que “(…) No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” Pese a que, no obstante haberse seguido el procedimiento de ejecución de hipoteca, el cual se convirtió en un procedimiento ordinario, se logró el fin, ya que el demandado tuvo las garantías procesales necesarias para hacer valer sus alegatos y medios de prueba, así como la oportunidad holgada de promover medios de prueba y ejercer el control de las pruebas que promovió y evacuó la parte demandante, así como el recurso de apelación contra lo decidido.
En consecuencia, se DECLARA INEXISTENTE LA HIPOTECA, y válido el trámite de juzgamiento de la obligación de pagar la sumas de dinero reclamadas, reconociéndose el carácter de acreedor quirografario al demandante en lugar de acreedor hipotecario. Así se decide.
DECISION DE FONDO
Así las cosas, se entra entonces a decidir la pretensión de COBRO DE BOLÍVARES demandada:
En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos, impeditivos, extintivos o modificativos de la misma que alegó. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Y como es lógico, el planteamiento de la pretensión y el de la excepción, en la inmensa mayoría de las veces, requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba, es decir, el onus probandi affirmanti incumbi (la carga de la prueba incumbe al que afirma). Así que, la regla clásica de la carga de la prueba, en cuanto a la distribución de la carga de la prueba puede formularse así: La carga de la prueba corresponde a cada una de las partes según sus respectivas afirmaciones de hecho dentro del proceso.
De esta manera lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.” Asimismo, el artículo 1.354 del Código Civil, consagra: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”
Se entiende entonces por regla de carga de la prueba, la autorresponsabilidad que tiene la parte, originada en un imperativo del propio interés, de probar los hechos alegados fundamento de su pretensión o de su excepción, -según se trate del demandante o del demandado- so pena de que se produzcan consecuencias jurídicas desfavorables en su contra, tales como no tenerse por demostrado los hechos fundamento de sus pretensiones o excepciones y supuestos de hecho de las normas jurídicas aplicables, lo que haría que no le sea aplicable el efecto jurídico de tales normas, corriendo el riesgo de que sea declarada sin lugar la demanda o desechada su excepción.
Con base en lo cual, veamos grosso modo los hechos, para determinar cómo quedó distribuida de la regla de la carga de la prueba:
Con fecha 1 de julio de 2015, la parte demandada opuso una excepción que extinguía parcialmente la pretensión demandada en (Bs. 36.000,00), alegando como hecho fundamento de la misma, que había efectuado un abono por esa suma, a través de un depósito de cheque por (Bs. 20.000,00) y otro cheque por (Bs. 16.000,00), y a fin de probar este hecho, acompañó la tira de papel que emite el cajero automático BBVA Provincial donde aparece impresa una reproducción en miniatura de los referidos cheques, a la cuenta de L.D. Ayala, así como la fecha. (Folio 76).
Frente a lo cual, la parte demandante en fecha 31 de julio de 2015, planteó su impugnación, alegando que ese depósito nunca se había hecho efectivo.
Así los alegatos de las partes, la excepción del demandado implicó en este caso, la admisión del hecho constitutivo alegado por el actor como fundamento de su pretensión. En efecto, la parte demandada alegó un pago parcial lo que constituye un hecho extintivo parcial por ser el pago parcial un modo de extinción parcial de la obligación, con lo cual el demandado admitió el hecho constitutivo de la existencia de la obligación alegada por el actor. Es así cómo la carga de la prueba queda en cabeza de la demandante y por ende, si el demandado no prueba su hecho extintivo alegado, sin que el mismo aparezca probado de otro modo, se debe decidir en su contra.
En fase de pruebas, la parte demandante promovió inspección judicial en la agencia del Banco BBVA Provincial donde se encuentra la cuenta de la demandante, para verificar que no se había hecho efectivo ese depósito, la cual, a pesar de que el tribunal de la causa se trasladó no se pudo realizar, por cuanto las autoridades del banco se negaron aduciendo que debía hacerse en la sede principal del banco, en la ciudad de Caracas.
Y en cuanto a la tira de papel que emitió el cajero automático en constancia del depósito del cheque producida por la parte demandada, se aprecia como una tarja y valora como un indicio del depósito en la agencia del banco Provincial BBVA en la ciudad de Rubio estado Táchira, efectuado en fecha 14 de octubre de 2013, a la cuenta N° 0108-0104-48-0100130055 de L.D. AYALA DE MATEO del banco Provincial BBVA, del cheque N° 59601448 del Banco Nacional de Crédito por Bs 20.000,00 y el cheque N° 80296783 por (Bs. 16.000,00). Sin embargo, este indicio no aparece adminiculado con ningún otro, no habiéndose podido verificar siquiera el complemento (la otra tarja) que tiene el banco de la muesca, la cual se pudo traer a los autos a través del mecanismo de la exhibición de tercero o como producto de los informes ordenados por el juez o como resultado de una inspección judicial, resultando insuficiente la prueba para comprobar plenamente si se hizo el depósito y sin ningún valor para probar que los cheques se hicieron efectivos.
De modo que, en el presente caso, la parte demandada tenía la carga de probar el hecho alegado fundamento de su excepción, esto es, debió probar el abono de los (Bs. 36.000,00) a la parte demandante y no lo hizo, y no resultando probado tal hecho, por tanto deben recaer sobre ella los efectos jurídicos desfavorables por no haber cumplido con esa carga, efectos que no son otros, que declarar sin lugar la excepción. Así se decide.
De manera que, es procedente el pago de (Bs. 236.000,00) por concepto de saldo deudor de capital. Así se decide.
En cuanto al interés compensatorio del uno por ciento mensual (1% ) durante el año de vigencia del préstamo, calculado sobre saldos deudores, la parte demandante reclamó el monto de (Bs. 53.600,00) lo cual no fue controvertido por la demandada y estando permitido por artículo 1.746 del Código Civil, se declara procedente su reclamación. Así se decide.
En cuanto a los intereses de mora, causados por el no pago, los cuales cumplen una función indemnizatoria por lo daños y perjuicios que causó en el acreedor el no pago oportuno, en razón a que durante el atraso en el pago dejó de cobrar intereses compensatorios y habiéndose estableció en el contrato de manera genérica el uno por ciento, se deben calcular también los intereses de mora al uno por ciento mensual, desde el momento en que la obligación se hizo exigible hasta el momento en que sea consignada en el expediente el informe de experticia.
Respecto a indexación, ésta cumple la función de proteger el exacto valor de la deuda pecuniaria frente a la inflación, habiendo sido establecida en el contrato procede su pago, calculada sobre el capital adeudado y por el tiempo transcurrido desde el momento de la admisión de la demanda hasta el momento en que sea consignado en el expediente el informe de experticia, según sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de septiembre de 2016.
III
DISPOSITIVA
En mérito de las anteriores consideraciones y con fundamento en las disposiciones legales antes transcritas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:
CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandante, a través de su abogado O.P.G. contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 17 de marzo de 2016.
PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por la ciudadana L.D.A.D.M., en contra del ciudadano N.A.P.D.. Por tanto se condena a la parte demandada a pagar: 1) La cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 236.000,00) por concepto de CAPITAL. 2) La cantidad CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs.53.600,00), por concepto de intereses compensatorios. 3) Intereses legales de mora a la tasa del UNO POR CIENTO (1%) mensual sobre el capital, es decir, sobre la suma de (Bs. 236.000,00) desde el 11 de octubre de 2013 hasta la consignación en el expediente del informe de experticia.
Se acuerda la indexación o corrección monetaria sobre el monto del capital, desde el momento del auto de admisión de la demanda, esto es, desde el 3 de julio de 2014 hasta la consignación en el expediente -por parte de un único experto- del informe de experticia. Para el cálculo de estos conceptos, realícese experticia complementaria del fallo, a través de un contador público, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
NO HAY CONDENA EN COSTAS del juicio a la parte demandada, ciudadano N.A.P.D., por cuanto no prosperó la pretensión como EJECUCIÓN DE HIPOTECA, sino como simple COBRO DE BOLÍVARES.
SE DECLARA INEXISTENTE LA HIPOTECA y sólo se reconoce la existencia del crédito cuyo pago se quiso garantizar con la misma.
QUEDA MODIFICADA la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 17 de marzo de 2016.
Publíquese, regístrese y déjese copia fotostática certificada de la misma conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, para el archivo del tribunal y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada por el secretario en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis.
El Juez,
F.O.A.
La Secretaria,
M.F.Z.Z.
En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), dejándose copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.
Exp. 7387.-
FAOA
