Decisión nº 013 de Juzgado Superior del Trabajo de Monagas, de 27 de Enero de 2011

Se constata del asunto principal, que una vez cumplida con la respectiva notificación se dió inicio a la audiencia preliminar, en la cual se produjo una admisión de los hechos, por lo que el Juzgado a cargo conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, procedió a dictar sentencia declarando en fecha 08 de diciembre de 2010, parcialmente con lugar, demanda esta que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, tiene incoado el ciudadano H.L.G. contra, la empresa SMA INGENIEROS Y CONSULTORES S. A., ahora bien, dentro de la oportunidad para recurrir, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial; en fecha 16 de diciembre de 2010, el Tribunal a quo, oye la apelación en ambos efectos ordenando la remisión de la presente causa a esta Alzada.

En fecha diecisiete (17) de diciembre de 2010, este Tribunal Superior recibe el presente asunto, y en fecha 07 de enero de 2011, procede a admitir y fijar la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual tuvo lugar el día veinte (20) de enero de 2011, a las 11: 00 a.m.; a dicho acto compareció la parte recurrente representada por su apoderado judicial, dictándose en esta misma oportunidad el dispositivo del fallo, siendo este parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, modificándose la decisión recurrida de fecha 08 de diciembre de 2010, en virtud de las motivaciones que a continuación se expresan.

De los Alegatos Realizados por la Parte que Recurre:

En Audiencia de Alzada expuso la parte demandante recurrente, que en el presente asunto hubo una admisión de los hechos, donde se aplicó la consecuencia jurídica conforme al artículo 131 de la Ley Adjetiva, indicando a su vez, que no se encontraba conforme con la decisión dictada por dicho Juzgado de Primera Instancia, por cuanto considera que la asistencia puntual y perfecta a la cual tiene derecho el trabajador, no le fue acordado, asimismo, hizo señalamiento en el concepto del cesta ticket, ya que este concepto fue acordado bajo un porcentaje del 0,25% y no con el 0,30%, que es como indica la Convención Colectiva de la Construcción; en este mismo orden de ideas indicó el apelante, lo relativo a la sanción contenida en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo artículo 39, por considerar que el Juez a quo, en su decisión invoca una sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se hace mención al régimen prestacional de empleo, más sin embargo, consideró ante esta Alzada el recurrente, que dicha sentencia hace referencia a las personas que tienen una cooperativa o una firma personal, o ha domésticas, ya que son estos trabajadores quienes tienen la carga probatoria de demostrar la inscripción ante el seguro social, mas no el resto de los trabajadores, correspondiéndole a la empresa empleadora la inscripción de sus trabajadores, y que en caso de no hacerlo procederá la sanción por incumplimiento.

Es por ello que recure ante esta Alzada y solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación.

Para decidir esta Alzada considera:

En el presente asunto, sobrevino la consecuencia jurídica conforme al artículo 131 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, admitidos los hechos por parte de la empresa demandada, y con base a dicha admisión de los hechos, el Tribunal a quo, aplicó los efectos jurídicos que indica el artículo en cuestión, ahora bien, dicha confesión opera siempre y cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante de autos; es por ello, que ante tales circunstancias, es el Juez o Jueza a cargo quien debe revisar lo que le corresponde en derecho.

Conforme a los alegatos planteados por la parte que recurre ante esta Alzada, y revisada la sentencia recurrida se hace necesario para este Juzgado Superior, transcribir parte de la misma a los fines de su pronunciamiento; en relación al primer punto apelado observa quien decide que el Tribunal a quo, indicó en su sentencia lo que a continuación se expresa:

En lo que respecta al concepto de Bono de Asistencia, observa este Juzgador que dicho beneficio esta contenido en el Contrato Colectivo de la Construcción, y en la misma se establecen unos parámetros, para que pueda ser acreedor el trabajador o trabajadora del mismo, cuyo cumplimiento por parte del actor no se acreditaron en el presente expediente, sumado a esto, no surge de dicho instrumento jurídico, otra clausula (sic.) que permita su cancelación ante la no prestación del servicio por causas no imputables al

trabajador o trabajadora, por lo tanto se considera que el mismo no procede. Así se decide.

Ahora bien, de los argumentos expuestos por el apoderado judicial recurrente, considera esta Alzada, que es dicho bono prácticamente un premio a la asistencia puntual y perfecta que realice el trabajador, durante todos los días laborales del mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos por el empleador, y será dicha bonificación equivalente a seis (06) salarios básicos, es evidente que quien exija su pago, deberá alegar ser acreedor del mismo, por encontrarse dentro del supuesto de hecho de su procedencia, de modo pues, que además deben demostrar que efectivamente se encuentran dentro del supuesto de hecho que los hace acreedores, cual sería, que durante el curso de la relación de trabajo cumplieron cabalmente con su horario de trabajo; más sin embargo, es carga probatoria de la parte demandada revertir lo alegado por los trabajadores, durante el proceso.

Es por ello, que lo contenido en la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, es clara en su contenido; considera quien Juzga, que resultaría mucho más grave la situación de la parte actora atribuirle la carga de probar la asistencia puntual y regular a la empresa, cuando en realidad es la parte demandada, la que lleva los controles de asistencia de los trabajadores y trabajadoras, de manera que bajo la premisa de una admisión de hechos, debe forzosamente acordarse el concepto del bono de asistencia puntual y perfecta, corresponderle al ex trabajador dicho concepto, conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, por las razones expuestas se procede a acordar dicho concepto.

Conforme con lo expuesto en el libelo de demanda, el ex trabajador indicó que había laborado 18 meses x 6 días = 108 días x 44,29 = 4.783,32. Así decide.

En cuanto al señalamiento del concepto de la cesta ticket, alega el recurrente que le fue acordado al demandante de autos, pero bajo un porcentaje más bajo que lo que realmente establece la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Observa esta Alzada, de la sentencia recurrida que el Juez a quo, consideró al momento de dictar sentencia el concepto de la cesta ticket, conforme a lo preceptuado por la Cláusula 15 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, así como los artículo 2 de la Ley de Alimentos y el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentos, considerando que el valor del ticket de alimento, no podía ser inferior a 0,25 sobre la unidad tributaria, ni superior a 0,50 de la unidad tributaria, por lo que tomó como valor del cupón de alimento la base de cálculo de 0,25%.

Ahora bien, otorgó el Juez a quo, para calcular dicho concepto un valor de 0,25% sobre la unidad tributaria; indicando:

Cesta Ticket o bono de alimentación: De conformidad con la cláusula 15 del contrato colectivo señalado y la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se condena a la empresa el pago de este concepto; no obstante la cantidad correspondiente será considerada por este Tribunal de acuerdo a lo ya expresado, y que ante la incomparecencia de la accionada a la audiencia inicial, siendo una presunción de los hechos de carácter absoluto, quedo admitido que la jornada cumplida era de lunes a viernes. En consecuencia desde el 03-04-09 al 16-12-09, se computan 147 días, que equivalen a 161 comidas balanceadas, los cuales se calculan a razón de Bs. 13,75, que asciende a la cantidad de Dos Mil Doscientos Trece Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 2.213,75).

Considera esta juzgadora que debe aplicarse lo dispuesto en la cláusula 15 del Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, año 2007 – 2009, que indica:

CLÁUSULA 15 INSTALACIÓN DE COMEDORES Y ALIMENTACIÓN DEL TRABAJADOR

1. El Empleador que esté obligado a cumplir la Ley de Alimentación para los Trabajadores otorgará a sus Trabajadores, en cumplimiento de dicha Ley, una (1) comida balanceada y gratuita en cada jornada diaria efectivamente trabajada. Cuando no se suministre la comida, el Trabajador recibirá cupones, tickets o cargas a una tarjeta electrónica de alimentación, en la forma y modo previstos en la propia Ley de Alimentación para los Trabajadores. En estos casos, el valor de cada cupón, ticket o carga a la tarjeta electrónica de alimentación será equivalente, como mínimo, al cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaría, por jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención.

Por lo que ajustados a la referida Cláusula, el valor del cupón o ticket que debe tomarse como base del cálculo es 0,35 de una (01) unidad tributaria.

Ahora bien, reclama el actor la cantidad de Bs. 10.296,00. En relación a este concepto de conformidad con lo establecido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.094 del 27 de diciembre de 2004, le corresponde en derecho el pago de dicho concepto en dinero, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo.

De acuerdo a lo anterior, le corresponde al trabajador el bono alimentario de los días laborados como ya se indicó, los cuales deberán pagarse de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, que establece que el cumplimiento retroactivo será con base al valor de la unidad tributaria vigente, para el momento en que se verifique el cumplimiento. Ahora bien, para la presente fecha la Unidad Tributaria (U.T) es de Bs. 65,00 y el 0,35% de la misma es igual a Bs. 22,75.

A los fines del cómputo de los días hábiles efectivamente laborados por el demandante y dado que en el escrito libelar, no se determina de manera discriminada, los días que en efecto laboró para la demandada, considera quien decide, que el Tribunal competente debe ordenar el nombramiento de un experto contable, atendiendo el criterio reiterado de nuestro m.T.S., a los fines de practicar una experticia complementaria del fallo, quien computará los días efectivamente laborados por el trabajador (hoy demandante) para lo cual, la parte demandada, deberá proveer al experto del libro de control de asistencia de los trabajadores, o cualquier otro instrumento, libro o cuaderno, de no proveerse dicho control, el experto calculará en base a los días hábiles de cada mes, tomando en cuenta el lapso de la duración de la relación de trabajo, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, argumentó como último punto apelado la no conformidad del concepto sobre la indemnización de la sanción que indica en el artículo 31 y 39 de la Ley de Prestación de Empleo, al respecto explanó el Juzgado a quo, lo que a continuación se trascribe:

(…OMISSIS…)

En cuanto al concepto de Indemnización según lo establecido en el artículo 31 del Régimen Prestacional de Empleo, reclamado por el actor en su libelo, estimándolo en la cantidad de Bs. 6.704,10; debe resaltarse que si bien es cierto se está ante una presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante, es importante destacar que la Ley del Régimen Prestacional en su artículo 4, establece el ámbito de aplicación subjetiva de la ley, quedando amparado en ella, bajos los requisitos y condiciones contenidas en la ley, todos los trabajadores y trabajadoras, empleadores y empleadoras, tanto del sector público como privado; estableciendo dicho artículo lo siguiente:

… En consecuencia, quedan amparados por el Régimen Prestacional de Empleo, bajo los requisitos y condiciones previstos en esta Ley. Trabajadores y trabajadoras dependientes, contratados a tiempo indeterminado, a tiempo determinado o para una obra determinada. Trabajadores y trabajadoras sujetos a los regímenes especiales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, tales como el trabajo a domicilio, doméstico o de conserjería. Aprendices. Trabajadores y trabajadoras no dependientes. Miembros de las asociaciones cooperativas y otras formas asociativas comunitarias de carácter productivo o de servicio...

Igualmente prevé la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, en sus artículos 5 y 6, los derechos y deberes de los trabajadores y trabajadoras, lo siguiente:

Artículo 5. “ Los trabajadores y trabajadoras en relación con el Régimen Prestacional de Empleo tienen derecho a: Afiliarse al Régimen Prestacional de Empleo y, en caso de prestar servicios bajo relación de dependencia, a que su empleador o empleadora los inscriba oportunamente en el Régimen Prestacional de Empleo y a ser informados de ello. Que el empleador o empleadora le informe por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, de la retención de las cotizaciones dirigidas al financiamiento del Régimen Prestacional de Empleo. Recibir del empleador o empleadora a la terminación de la relación de trabajo, todos los documentos necesarios para tramitar las prestaciones del Régimen Prestacional de Empleo, de conformidad con lo establecido en esta Ley y su Reglamento. …”

Artículo 6. Los trabajadores y trabajadoras en relación con el Régimen Prestacional de Empleo tienen los siguientes deberes: Afiliarse al Régimen Prestacional de Empleo. Contribuir a su financiamiento a través de las cotizaciones correspondientes. Cumplir con los compromisos adquiridos en los servicios de intermediación, asesoría, información y orientación laboral. Participar activamente y cumplir con las obligaciones derivadas de los programas de capacitación para el trabajo.

De las normas anteriormente transcrita, se desprenden que los trabajadores y trabajadoras descritos en el artículo 4 ejusdem, tienen entre otros derechos, el derecho a afiliarse al Régimen Prestacional de Empleo, pero conjuntamente con este derecho, surge el deber para los trabajadores y trabajadoras de afiliarse al Régimen Prestacional de Empleo y contribuir a su financiamiento a través de las cotizaciones respectivas. En este mismo sentido, es oportuno hacer referencia a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 551, de fecha 30 de marzo de 2006, en la cual señaló lo siguiente:

(…) De las retenciones por seguridad social, paro forzoso y política habitacional: Con relación al pedimento que le fueran reintegradas las contribuciones parafiscales, correspondientes al seguro social obligatorio, seguro de paro forzoso y política habitacional, la Sala considera que tal pretensión es contraria a derecho por cuanto, si bien es cierto, que la naturaleza de dichas cotizaciones está vinculada al hecho social trabajo, las mismas son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge actualmente como ente recaudador y administrador del sistema de seguridad social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador (…)

(Caso A.C.V. vs. Imagen Publicidad C.A. y otros).

De tal manera, que visto lo peticionado por el actor, y tomando en consideración que se trata de materia de seguridad social, considera este Juzgador el pedimento como improcedente, pues aun cuando se esta bajo una presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante, es importante destacar, que las leyes especiales que rigen el beneficio social reclamado, establecen los procedimientos y las sanciones para los patronos que incumplan con tales obligaciones, y tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo el legitimado activo instaurar los procedimientos contra los infractores, previa la denuncia del trabajador o trabajadora afectado por ante el ente u organismo encargado de velar por el cumplimiento de las leyes que lo regulan.

Tales criterios expuestos por el Tribunal a quo, los comparte esta Alzada, por cuanto la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, es clara al indicar que los trabajadores amparados por esa Ley, tienen derecho a la afiliación y a que su empleador o empleadora los inscriba oportunamente en el Régimen Prestacional de Empleo y a ser informados de ello; más sin embargo, es deber de los trabajadores y trabajadoras que se encuentran amparados por la Ley ya mencionada, afiliarse a dicho Régimen Prestacional, contribuir con su funcionamiento, funcionamiento este, que solo puede ser posible a través de las cotizaciones que realicen los mismos trabajadores y trabajadoras, y es de allí, donde nace el deber del trabajador a afiliarse, como a bien lo razonó el Tribunal de Primera Instancia, cuando invoca la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, pudiendo el legitimado activo, el cual es el Seguro Social, instaurar los procedimientos contra los infractores, previa la denuncia del trabajador o trabajadora afectados por el ente u organismo encargado.

De manera que en materia de seguridad social, teniendo presente la aplicación de los principios de solidaridad, subsidiariedad, universalidad, integridad e igualdad, como esencia para el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social y por ende del Régimen Prestacional de Empleo, a los efectos de cubrir las crecientes necesidades de todas las personas que por derecho le corresponda, es necesario el cumplimiento de las obligaciones de la parte patronal establecidas en la ley y a su vez el cumplimiento de los deberes que tienen los trabajadores y trabajadoras de afiliarse al Régimen Prestacional de Empleo, considerando quien decide que no es procedente el pago de la indemnización según el artículo 31 del Régimen Prestacional de Empleo.

De los razonamiento expuestos considera este Tribunal Superior, que debe prosperar de manera parcial el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, por lo que se modifica la sentencia dictada por el Tribunal a quo, en los puntos antes indicados, es decir, en cuanto al bono de asistencia puntual y perfecta, por lo que debe cancelarse al ciudadano H.L.G. la cantidad de cuatro mil setecientos ochenta y tres bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 4.783,32.), por concepto de bono de asistencia puntual y perfecta; más la cantidad que le corresponda por concepto de cesta ticket y el resto de los conceptos demandados y acordados por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, los cuales se transcriben textualmente:

• Indemnización por despido injustificado: Vista la presunción de admisión de los hechos y tomando en consideración que en el presente caso, es procedente el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 den la Ley Sustantiva. En tal sentido, corresponde al accionante el pago de 30 días por el salario integral de Bs. 62,49, arrojando la cantidad de Un Mil Ochocientos Setenta y Cuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 1.874,70).

• Indemnización Sustitutiva del Preaviso: Corresponde al accionante el pago de 30 días por el salario integral de Bs. 62,49, arrojando la cantidad de Un Mil Ochocientos Setenta y Cuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 1.874,70).

• Prestación de Antigüedad: Conforme a lo establecido en la cláusula 45 del Contrato Colectivo, le corresponden al trabajador 50 días por el salario integral de Bs. 62,49 arrojando la cantidad de Tres Mil Ciento Veinticuatro Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 3.124,50).

• Vacaciones y bono vacacional fraccionado: De acuerdo a la cláusula 42 del Contrato Colectivo, literal B, le corresponde al trabajador 66 días por el salario básico bolívares 44,29 tal como lo define la cláusula Nº 1 de la Convención, que arroja la cantidad de Dos Mil Novecientos Veintitrés Bolívares con Catorce Céntimos (Bs. 2.923,14).

• Utilidades fraccionadas: De acuerdo a la cláusula 43 del Contrato Colectivo, corresponde al accionante el pago de 92,08 días por el salario de Bs. 44,29, lo cual equivale a la cantidad de Cuatro Mil setenta y ocho Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 4.078,22).

• Salarios Caídos: Corresponde al accionante de conformidad con la admisión de hechos y a la providencia administrativa Nº 00558-09 de fecha 22de octubre de2009, emanada de la Inspectoria (sic.) del Trabajo del estado Monagas, se condena a la demandada cancelar la cantidad de bolívares Once Mil Trescientos Ochenta y Dos con Cincuenta y tres Céntimos (Bs. 11382,53) , que surge de la operación aritmética: 257 días (comprendidos de 03-04-09 al 16-12-09) multiplicado por bolívares 44,29 correspondiente al salario básico.

La sumatoria de los conceptos correspondientes a prestaciones sociales, incluyendo los condenados en el presente Recurso, asciende a la cantidad de TREINTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (BS. 32.198,86), monto este que se condena a pagar, más la cantidad que se determine por concepto de cesta ticket. En cuanto a la corrección monetaria, se dará cumplimiento con el mismo de conformidad con lo estatuido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos expuestos anteriormente, este Tribunal Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara. Primero: Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora. Segundo: Se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, dictada en fecha 08 de Diciembre de 2010, en el juicio que por motivo de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos que intentara el ciudadano H.L.G. contra la SMA INGENIEROS Y CONSULTORES S.A. Tercero: Se condena a la empresa SMA INGENIEROS Y CONSULTORES S.A., a pagar al demandante H.L.G., la cantidad la cantidad de TREINTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO CON OCHENTA Y SEIS (BS. 32.198,86), más la cantidad que se determine por concepto de cesta ticket. En cuanto a la corrección monetaria, se dará cumplimiento con el mismo de conformidad con lo estatuido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión.

Particípese de la presente decisión al Tribunal a quo.

Remítase el expediente a su Tribunal de origen en su oportunidad.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza Primera Superior

Abog. P.S.G.L.S.

Abog.

En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Stria

ASUNTO: NP11-R-2010-000239

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2010-001480