Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 14 de Abril de 2011

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,

Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Estado Táchira

DEMANDANTE: PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO TACHIRA, representada por la abogada N.J.C.C., titular de la cédula de identidad número V- 10.146.530, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 48.482, según designación realizada por el entonces Gobernador, lic. Ronald José Blanco La Cruz, según decreto N° 639 de fecha 29 de junio de 2005, publicado en Gaceta Oficial del Estado Táchira, número extraordinario 1607.

DEMANDADA: Empresa Mercantil CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, bajo el N° 78, Tomo 4-A, de fecha 08 de marzo de 2001, representada legalmente por el ciudadano N.G.V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 5.657.505, y empresa mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A., inscrita en el Registro de Comercio del Estado Táchira, el día 06 de febrero de 1.956, bajo el N° 16, siendo su última modificación ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, bajo el N° 74, Tomo 29-A, de fecha 29 de diciembre de 2006, e inscrita en la Superintendecia de Seguros, bajo el número A-44.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. APELACION interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 17 de marzo de 2010.

Se circunscribe el presente caso al conocimiento de la apelación oída en ambos efectos, interpuesta por la parte actora, a través de su coapoderadas judiciales, abogadas E.V.M. y Jenit Márquez, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 17 de marzo de 2010, que declaró inadmisible la demanda intentada.

De los autos se desprende que la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA, celebró con la empresa mercantil CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., un contrato signado con el N° R-A-FIDES-59-2003, en la cual se comprometió a la empresa a ejecutar la obra “AMPLIACIÓN UNIFAD EDUCATIVA DR. J.H.P.A., MUNICIPIO SAMUEL DARIO MALDONADO”, por un monto de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y OCHO MIL CIENTO QUINCE BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 189.038.115,69), a su costo única y exclusiva cuenta. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas, la empresa mercantil CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., constituyó con la empresa mercantil “SEGUROS LOS ANDES, C.A.”, en fecha 28 de abril de 2004, contrato de fianza de anticipo N° FA-107133, por un monto de CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 56.711.434,71), y contrato de fiel cumplimiento N° FC-107927, de fecha 07 de junio de 2004, por DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 18.903.811,57).

Manifestó más adelante que la demandada CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., comenzó la obra el 14 de junio de 2004, según acta de inicio, para ser entregada totalmente en un lapso de 150 días calendarios, que se le concedieron dos prórrogas de culminación, venciendo la última el día 29 de enero de 2005; que desde ésta última fecha hasta el 18 de octubre de 2005, en que se aperturó el procedimiento administrativo, transcurrieron 259 días calendarios sin que la empresa demandada haya culminado la obra antes señalada, o esgrimido alegato o defensa alguna que lo eximiera en la responsabilidad administrativa. Que por Resolución N° RU-003-2005, de la Secretaría General de Gobierno, de fecha 12 de diciembre de 2005, se rescindió el contrato N° R-A-FIDES-59-2003,, de fecha 30 de diciembre de 2003, debiendo reintegrar el representante legal de la empresa contratista, conforme al artículo 6 de la Resolución señalada, la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y CUARTRO CENTIMOS (Bs. 3.603.281,74), sin que haya cancelado el reintegro establecido, correspondiéndole a la PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO TACHIRA, proceder a la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento y demás acciones legales convenientes, quedando firme la decisión administrativa en calidad de cosa juzgada. Que conforme al artículo 2 de la Ley de la Procuraduría del Estado Táchira, y por cuanto CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., incumplió el contrato de obra N° R-A-FIDES-59-2003, objeto del litigio, y la empresa SEGUROS LOS ANDES, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora del anticipo otorgado e incumplimiento en la ejecución de la obra, según el contrato de fianza de fiel cumplimiento antes señalados, por un monto de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 18.903.811,57), la obligación contenida en dicha convención, es exigible. Fundamentó su acción en los artículos 1.159, 1.804, 1.160, 1.264 del Código Civil y 563 del Código de Comercio, en concordancia con las cláusulas particulares contenidas en el contrato de fianza de fiel cumplimiento, y manifestó que por cuanto SEGUROS LOS ANDES, C.A. garantizó las obligaciones contraídas por CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., y ésta no cumplió la obligación principal, la empresa aseguradora mencionada, se encuentra legal y solidariamente obligada a satisfacer el compromiso adquirido con el Ejecutivo del Estado Táchira; que por tal razón demandaba a CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A. y solidariamente a SEGUROS LOS ANDES, C.A., para que convenga o en su defecto sean condenadas por el tribunal, al pago de la cantidad de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 18.903.811,57), por concepto de suma garantizada por incumplimiento en la ejecución del contrato suscrito con el Ejecutivo del Estado Táchira; solicitó la condenatoria en costas y la corrección monetaria mediante una experticia complementaria al fallo de fondo, invocando a su favor el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia de los Poderes Públicos y estimó la demanda en VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00)

Por auto del 29 de octubre de 2007, el Tribunal Cuarto de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, admitió la demanda y emplazó a la parte demandada CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., representada por N.G.V.M., y a SEGUROS LOS ANDES, C.A., en la persona de su representante legal abogada A.G.D.B., por los trámites del procedimiento ordinario, para la contestación de la demanda. (Folio 30)

Ante la imposibilidad de citación personal de la parte demandada, se acordó la citación por carteles, su publicación en el Diario La Nación y Los Andes y fijación de los mismos en autos, actuaciones realizadas a los folios 58 al 65, cuya constancia de consignación de los mismos riela al folio 66.

A solicitud de la parte actora y no habiendo comparecido la parte demandada a darse por citada, el tribunal le designó como defensor Ad litem a las empresas CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A. y SEGUROS LOS ANDES, C.A., al abogado H.F., titular de la cédula de identidad número V- 3.793.652 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 74.702, a quien se acordó notificar a los fines de su aceptación y juramentación, aceptando el cargo de defensor ad litem sólo en lo que respecta a la empresa mercantil CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A.. (Folios 68 al 72)

En diligencia del 04 de julio de 2008, el abogado J.M.S.M., con cédula de identidad número V- 11.504.316 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.745, consignó poder especial otorgado por la apoderada de la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A., a él y al abogado Wolfred Montilla, con cédula de identidad número V- 5.637.562 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 28.357, para que actúen en el presente juicio. (Folios 73 al 75)

Por auto de fecha 14 de julio de 2008, el tribunal fijó oportunidad para la juramentación del abogado H.F., defensor ad litem de CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., la cual se efectuó el día 17 de julio de 2008, acordándose por auto aparte su citación conforme a lo señalado en el auto de admisión de la demanda, citación que fue practicada en forma personal el día 17 de octubre de 2008, (Folios 77 al 83)

Mediante escrito de fecha 19 de noviembre de 2008, el abogado H.F., defensor ad litem de CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., manifestó la imposibilidad de haber contactado al señor N.G.V.M. quien representa a CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., sin embargo, dio contestación a la demanda rechazándola, negándola y contradiciéndola con argumentaciones ceñidas a los más estrictos principios del derecho. Dijo que efectivamente su representada suscribió el contrato de obra pública N° R-A-FIDES-59-2003, con el Ejecutivo del Estado Táchira, firmado por la Secretaría de Gobierno, pero que aunque se mencionan, no fueron traídos a los autos los recaudos que respaldan el documento fundamental de la demanda, que dicho contrato fue firmado por la Coordinadora General UCER TACHIRA y el visto bueno del PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO TACHIRA, sin explicar el por qué de tales signatarios; que conforme al artículo 1.264 del Código Civil, las obligaciones deben cumplirse tal como fueron contraídas, que la parte actora reconoce en el libelo de demanda, que por causas no imputables a CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., se modificaron las condiciones originales pero no se adicionaron al contrato, que hubo tres prórrogas para el inicio por falta de recursos económicos por el Ejecutivo y esas modificaciones forman parte del contrato de obra, que por tener carácter fundamental, ya no pueden ser traídos a los autos, que por ello su representada no está obligada al cumplimiento de la obligación contraída, porque la otra parte no cumplió con las suyas, tal como está pactado en el contrato presentado con la demanda; que al presentar el Ejecutivo una Resolución como soporte fundamental de la demanda no trajo en su oportunidad los recaudos (antecedentes o soportes del acto administrativo de efectos particulares) que conllevaron a la Resolución N° RV-003-2005, emanada de la Secretaría General de Gobierno, que ya no pueden ser traídos a los autos, por haber precluído su oportunidad; que al no haber presentados los mismos, no está comprobada la certeza del debido proceso y el derecho a la defensa subjetivo, personal y directo. Impugnó la copia simple del poder presentado por la abogada Y.S.M.O., agregado a los folios 54 y 55, por el cual han actuado la mencionada y la también abogada E.C.V.d.F., alegando que por tanto, sus actuaciones son nulas y por contraerse las mismas con la citación, pidió la reposición de la causa. Finalizó su escrito manifestando que el término para iniciar la obra es en beneficio del contratista, pero su representada CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., no pudo cumplir con el mismo por causas imputables al ejecutivo, al no suministrar los recursos económicos, que lo mismo sucedió con el lapso establecido para su culminación, y los términos sucesivos reconocidos por la parte actora, como prórrogas, forman parte del contrato original por adición. (Folios 84 al 85)

Por su parte la codemandada SEGUROS LOS ANDES, C.A., a través de sus apoderados judiciales, abogados Wolfred Montilla y J.S., rechazaron y contradijeron la demanda; manifestaron que la afianzada CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., haya incurrido, luego de varias prórrogas contractuales, en incumplimiento de contrato y que por ello le asistiera a la demandante, el derecho a rescindir unilateralmente el contrato con fundamento en la mera indicación de la Resolución N° RU-003-2005, de fecha 12 de diciembre de 2005; rechazaron y contradijeron que la afianzada CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., dejó transcurrir 256 días hasta el 18 de octubre de 2005, sin que hubiere concluido la obra o esgrimido defensas respecto del procedimiento administrativo; que de la resolución N° RU-003-2005, agregada a los folios 20 al 28, se evidencia al folio 22, renglón 21, que el día 31 de septiembre de 2005, “…se revisaron en sitio de la obra las planillas de mediciones correspondientes a la valuación N° 3, se hicieron las correcciones en algunas partidas, lo cual es concluyente para establecer que a la fecha indicada se encontraba en trámites administrativos y presencia de obra.”; que el artículo 563 del Código de Comercio, fue derogado por una ley especial y el contrato de fianza no constituye un contrato de seguros, por tanto, no se está en presencia de verificación de un riesgo que implique pago de suma asegurada por pérdida total, que lo que se deriva de los contratos emitidos por SEGUROS LOS ANDES, C.A., es la de pagar solidariamente las obligaciones que le atañen a CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A.; rechazaron y contradijeron la corrección monetaria, porque por actos imputables a la demandante, SEGUROS LOS ANDES, C.A., hasta la fecha de la citación de la demanda, no tuvo conocimiento de la obligación atribuida a la afianzada CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A.; que las pretensiones de pago de Bs. 18.894,00, son infundadas y contrarias a la Resolución Administrativa y constituyen un obstáculo para que se hubiere verificado un pago, y al no haber mora en el deudor, no debe acordarse la indexación. Impugnaron la estimación del valor de la demanda y opusieron como puntos controvertidos: 1.- La indeterminación de la demanda por carencia absoluta de razonamiento al no relacionarse los hechos que sustentan el incumplimiento contractual de CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., como tampoco, el origen de la pretensión de la cantidad de Bs. 18.904,00, demandada. Al respecto alegó que el actor persigue la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento para el pago de lo adeudado por CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A. al EJECUTIVO DEL ESTADO TACHIRA, por los daños causados por la rescisión del contrato N° R-A-FIDES 59-2003, mediante resolución N° RU-003-2005, de fecha 12 de diciembre de 2005; que era imprescindible para el actor relacionar el origen, causa – efecto y particularidades del monto que reclama por Bs. 18.904,00; que debió especificar en el libelo y no por referencia a documentos anexos, las circunstancias que determinan el incumplimiento contractual de la afianzada, aun cuando SEGUROS LOS ANDES, C.A., no fue parte en el procedimiento administrativo; que era imprescindible describir el modo, tiempo y características de las actas de inicio, paralización y prórrogas que variaron el término de vigencia inicial, del inventariado de obra a la fecha de corte de cuentas; las cantidades que fueron amortizadas por las valuaciones de obras ejecutadas, de las valuaciones obras que fueron ejecutadas y NO cobradas hasta la aprensión de la obra o rescisión del contrato, con indicación de las circunstancias que sustentan el monto de la suma demandada por fiel cumplimiento por Bs. 3.604,00;. Que en ninguna parte se describieron las obras ejecutadas, costos y alcance de las valuaciones presentadas al cobro y amortizaciones imputadas al pago de los anticipos; que el actor se limita a señalar “…que luego de varias prorrogas hasta el inicio del procedimiento administrativo, no se le observó la ejecución de la obra, limitándose hacer referencia a la Resolución N° RU-003-2005…”, que además, las referencias son contrarias al principio de la autodeterminación de la demanda. Que el demandante está obligado a particularizar expresamente las cantidades que pretende le liquide un tercero, sobre todo cuando el monto demandado es superior y va en contra del dispositivo del acto de rescisión contractual.

2. - Que en caso de proceder la fianza, la obligación que se asiste a SEGUROS LOS ANDES, C.A., por garantía de fianza de fiel cumplimiento, es única y exclusivamente la cantidad actual de TRES MIL SEISCIENTOS TRES BOLIVARES (Bs. 3.603,00), en acatamiento de la determinación de la obligación de la contratista; que en el dispositivo de la Resolución N° RU-003-2005, se condenó a reintegrar, previa deducciones, la cantidad de Bs. 3.603,00 y que los daños y perjuicios contractuales previstos en las leyes, ya fueron cobrados por el EJECUTIVO NACIONAL. Pidió la confesión judicial de la parte actora, por lo dicho en el libelo de demanda, al dorso del folio 1, renglones 49 al 60, que reprodujo al folio 91 del expediente. Que el acto administrativo que resuelve el contrato, dispone que CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., quedó obligada a reintegrar Bs. 3.603,00, y mal puede demandarse a SEGUROS LOS ANDES, C.A., para que pague una cantidad superior a la obligada por el deudor principal; que la principal obligación del fiador es la de cumplir con la obligación del deudor, en los límites del contrato de fianza; que lo que se persigue atenta contra lo previsto en el artículo 1.274 del Código Civil, porque los daños previstos en el contrato, fueron calculados y liquidados. Transcribió los artículos 544 del código de comercio, 1.804 y 1.806 del Código Civil, alegando que la obligación del fiador radica en el incumplimiento del deudor, en la extensión afianzada, no debe exceder de lo que debe el deudor.

3. - Propuso asimismo el incumplimiento de la base contractual de la fianza de fiel cumplimiento, por no haber notificado a SEGUROS LOS ANDES, C.A., de cualquier circunstancia modificativa de las condiciones del contrato de obra o de mora en su ejecución, y en base a ello, reiteró lo dicho por la parte actora en el libelo de demanda cuando reconoce que durante la relación contractual se acordaron prórrogas de inicio, de culminación de la obra, y el inicio de un procedimiento administrativo para la rescisión contractual, de fecha 18 de octubre de 2005, lo que es corroborado a su decir, en los considerandos que motivan el acto administrativo de la resolución N° RU-003-2005, en el que se indica que desde que se firmó el contrato N° R-A-FIDES 59-2003, el 30 de diciembre de 2003, se otorgaron tres prórrogas de inicio por 59, 62 y 35 días y dos prórrogas de culminación de 20 y 60 días, que venció el día 29 de enero de 2005, sin que en ninguna de esas oportunidades hayan cumplido con lo dispuesto en el artículo 4 del contrato de fianza de fiel cumplimiento, que transcribió, referido a la notificación de la compañía, mermando los derechos de ejercitar las acciones pertinentes y la omisión del desarrollo de la obra y lo ejecutado y lo faltante por ejecutar.

4. - Tocante a la caducidad de la acción opuesta, por haber transcurrido más de un año desde el 12 de diciembre de 2005, fecha de emisión del acto administrativo de la Resolución N° RU-003-2005, mediante la cual se rescinde el contrato N° R-A-FIDES 59-2003, hasta la fecha de presentación y/o admisión de la demanda, transcribió el literal c del artículo 115 de la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros; manifestó que además en la normativa legal de la citada ley y del contrato de fianza de fiel cumplimiento, se establece que “Transcurrido un (1) año desde la recepción provisional sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones.”, transcribiendo asimismo los artículos 4 y 5 de las condiciones generales del contrato de fianza, y el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Dijo que el demandante en su libelo admitió que durante la relación contractual se acordaron prórrogas de inicio y culminación de la obra, que tomando en cuenta la última fecha de prórroga del contrato, de fecha 29 de enero de 2005, y no habiéndose culminado los trabajos, “… el Ente contratante estaba en plena capacidad de precisar el incumplimiento y notificárselo por escrito a la Afianzadora.; que el 12 de diciembre de 2005, se dictó la Resolución N° RU-003-2005, de rescisión unilateral del contrato, por incumplimiento de CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., en la que se dispuso “…la orden a la PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO TACHIRA, la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento, siendo “…un deber contractual proceder al correspondiente participación y reclamo a la Afianzadora.”; que el demandante admite en su libelo de demanda, que la contratista no ejercitó recurso administrativo alguno, “…por lo cual la señalada Resolución obtuvo el carácter de cosa juzgada administrativa en forma inmediata”, y hasta el día 22 de octubre de 2007, fue que se presentó la demanda, la cual fue admitida el 29 de octubre de 2007, siendo concluyente “…que entre el día 12 de diciembre de 2005, en que se dictó la Resolución N° RU-003-2005 y la presentación de la demanda a distribución, transcurrió un año y 10 meses;…”, operando la sanción de caducidad, que pidió al tribunal, fuese declarada, manifestando que las bases reguladores del contrato de fianza fueron expresamente aceptadas por la demandante al suscribir el contrato. Finalizó su escrito señalando doctrina y jurisprudencia sobre la caducidad e indicó el domicilio procesal de la parte que representa. (Folios 87 al 97)

PRUEBAS PROMOVIDAS POR CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A.

El abogado H.F.A., Defensor ad liten de la codemandada CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., promovió al folio 98, como pruebas:

- El mérito favorable de los autos, en especial la no consignación o indicación del lugar dónde se hallan los recaudos administrativos que fundamentan la Resolución aportada como parte del fundamento de la demanda, así como la confesión de la parte actora cuando manifiesta que por causas imputables a ella, su representada no pudo dar inicio a la obra en la fecha convenida.

- Ratificó las impugnaciones hechas al contestar la demanda y la no insistencia en hacerlas valer.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR SEGUROS LOS ANDES, C.A.

Los abogados WOLFRED MONTILLA y J.S., promovieron como pruebas a los folios 99 al 103:

- El mérito favorable de los autos.

- Confesión judicial demostrativa de la caducidad argumentada, al reconocer la parte actora en el libelo “que durante la relación contractual se acordaron prorrogas de inicio y dos prorrogas para la culminación de la obra, así como el inicio en fecha 18 de octubre del 2005 de un procedimiento administrativo…”, tal como se evidencia de la Resolución anexa a los folios 20 al 28. Admisión del verdadero alcance de la obligación de la contratista, al folio 1, renglones 49 al 60, cuando en referencia a la rescisión del contrato R-A-FIDES-59-2003, expresa que la empresa contratista debe reintegrar la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 3.603.281,74). Admisión por parte de la demandante, de que la contratista estando a derecho, no ejerció recurso administrativo alguno. La evidencia de que en fecha 31 de septiembre de 2005, se revisaron en sitio de la obra las planillas de mediciones correspondientes a la valuación N° 3 y se corrigieron algunas partidas. Dijo que el motivo de las pruebas promovidas, es con el fin de demostrar que el ente contratante sabía del incumplimiento contractual por parte de CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., y que a la fecha de presentación de la demanda, transcurrió más de un (01) año, incurriendo en caducidad y que en caso de prosperar la demanda, la obligación que le asiste a SEGUROS LOS ANDES, C.A., como afianzadora de la contratista CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., queda circunscrita en pagar exclusivamente la cantidad actual de TRES MIL SEISCIENTOS TRES BOLIVARES (Bs. 3.603,oo).

- Para sustentar la caducidad alegada promovió: 1. Contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 10.792, autenticado ante la Notaría Cuarta de San Cristóbal, el 10 de junio de 2004, bajo el N° 38, Tomo 83. 2. Contrato de fianza de anticipo N° 107.133. 3. Actas del acto administrativo de la resolución N° RU-03-2005, contentivo de la rescisión unilateral del contrato de obra por incumplimiento por parte de la contratista CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., con orden a la PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO TACHIRA, de ejecutar la fianza de fiel cumplimiento. Manifestó que en los contratos mencionados de SEGUROS LOS ANDES, C.A., en beneficio de CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., expresamente aceptados por la demandante, entre sus postulados aprobados por la superintendencia de seguros mediante oficio N| HSS-2-1-08099, del 11 de octubre de 1999, bajo el N° 99-09-99, se estipula el contrato de fianza de fiel cumplimiento N° FC-107927, del 10 de junio de 2004, señalando los artículos 4 y 5 de la Condiciones Generales y artículo 12 del código de procedimiento civil.

- Pidió como prueba de informes, conforme al artículo 433 del código de procedimiento civil, solicitar de la Superintendencia de Seguros, certificación mediante informe técnico sobre: El régimen legal relativo al contrato de fianza de anticipo que emiten las empresas de seguros sometidas a su fiscalización, vigilancia y control; y sobre el régimen autorizado a SEGUROS LOS ANDES, C.A., para establecer las normas de los contratos de fiel cumplimiento para afianzar contratos frente a organismos públicos o privados y si ese organismo las aprobó mediante oficio N° HSS-2-1-08099 de fecha 12 de octubre de 1.999, bajo el F-99-09-99. Indicó que el objeto de la prueba mencionada es en razón de que conforme a la Ley de Seguros y Reaseguros, le corresponde todo lo referente al control y fiscalización de la actividad aseguradora y sirve para demostrar el régimen legal que impera en los contratos de fianza de anticipo.

Por auto de fecha 15 de diciembre de 2008, fueron agregadas las pruebas promovidas por ambas partes, y por sendos autos del 09 de enero de 2009, se admitieron las mismas, a reserva de su apreciación en la definitiva, acordando, respecto a la prueba de informes requerida de la codemandada SEGUROS LOS ANDES, C.A., oficiar a la Superintendencia de Seguros, adscrita al Ministerio de Finanzas, lo cual se hizo bajo oficio número 0016. (Folios 104 al 107)

El día 07 de mayo de 2009, se recibió oficio FSS-2-2002128, fechado el 04 de mayo de 2009, bajo el número 0004778, proveniente de la Superintendencia de Seguros, en el que se informa, respecto a lo requerido, “…que las fianzas que otorgan las empresas de seguros deberán cumplir los requisitos establecidos en el Artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.”. y “…que el texto de los diferentes Contratos de Fianzas que las empresas de seguros utilizan en sus operaciones, fue aprobado por esta Superintendencia de Seguros, con carácter general y uniforme, mediante oficio signado con el N° HSS-2-1-08098 de fecha 11 de octubre de 1999.”, y que el “…documento de fianza a que hace mención bajo el N° F-99-09-99, el mismo corresponde al Modelo de las Condiciones Generales que forma parte integrante de las distintas fianzas aprobadas por este Organismo a través del oficio en comento...” y agregó las CONDICIONES GENERALES por las cuales se rigen. (Folios 108 al 115)

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el día 17 de marzo de 2010, dictó decisión en la que declaró inadmisible la demanda interpuesta por PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO TACHIRA, sin condenatoria en costas.

Apelada como fue por la parte demandante, a través de sus apoderadas E.V.M. y JENIT MARQUEZ, la sentencia del a quo, mediante diligencia de fecha 09 de noviembre de 2010, según poder anexo a los folios 147 al 149, y oída la misma en ambos efectos, por auto del 15 de noviembre de 2010, correspondió a esta alzada, previa distribución, el conocimiento de la misma, tal como se desprende de nota de recibido y auto de entrada de fecha 21 de diciembre de 2010, quedando signadas las presentes actuaciones bajo expediente número 6679.

En la oportunidad legal correspondiente (09 de febrero de 2011), para presentar los informes respectivos, las abogadas Y.S.M.O. y E.C.V.D.F., apoderadas judiciales del EJECUTIVO DEL ESTADO TACHIRA, cuestionaron la decisión del tribunal de la causa, argumentando que la impugnación efectuada al poder presentado por la parte actora, lo fue, además de extemporánea, a través de una vía no ajustada al Código de Procedimiento Civil, porque los artículos 346 numeral 3 y 361 íbidem, señalan que “…lo tratado en este caso, constituye una cuestión previa, que debe ser opuesta como tal, dentro del lapso de contestación de la demanda, pero no como parte integrante de dicho escrito, sino en el escrito de oposición de cuestiones previas, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 361 ejusdem, solo las cuestiones previas a que se refiere los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346 ejusdem, pueden ser opuestas conjuntamente “Junto con la defensa invocadas por el demandada en la contestación”. Que el ataque al poder se hizo por vía de impugnación en la contestación de la demanda, y no, a través de la oposición de la respectiva cuestión previa, “…no teniendo en cuenta la juzgadora, que dicha copia fue consignada con el libelo de la demanda.”, siendo extemporánea por tardía. Que la jueza de la causa confundió y mezcló ilegitimidad del apoderado de la parte actora con la falta de cualidad de estas, y por ello solicitó fuese declarada con lugar la apelación y revocara la sentencia apelada. (Folios 154 al 158)

Por su parte los abogados WOLFRED MONTILLA y J.S., apoderados judiciales de SEGUROS LOS ANDES, C.A., solicitaron fuese declarada sin lugar la apelación interpuesta y se mantuviera en todos sus efectos la sentencia recurrida. Transcribieron los artículos 4 de la Ley de Abogados y 166 y 160 del código de procedimiento civil, referentes a los actos judiciales en nombre y representación de una persona natural, aduciendo que era deber de la parte actora, hacer valer la representación en apego a lo estipulado en el artículo 429 de nuestro código adjetivo, mediante la consignación del original del poder consignado en copia simple, o en su defecto, de copia certificada del mismo, y que aunque el fallo del a quo, no lo motivó, la inadmisibilidad declarada deviene de la razón que para intentar o sostener un juicio, se requiera que las partes actúen por medio de apoderados facultados con mandato o poder. Que la impugnación fue contra la copia del poder, en apego al artículo 429 del código de procedimiento civil, y no, atacando la cualidad ad proceso de la parte actora, por lo que no debía aperturar la incidencia señalada en el artículo 346 ordinal 3° ejusdem, y al no cumplir lo dispuesto en la norma 429 señalada, la representación de la demandante quedó sin acreditación. Que además la impugnación del poder no fue para atacar los requisitos exigidos en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, sino sobre la copia simple del poder consignado en autos. Que en caso de que esta Alzada analizara el fondo de la causa, solicitaba estableciera que la parte actora no aportó prueba alguna concluyente de carácter legal, para demostrar que la rescisión del contrato lo fue por incumplimiento contractual de CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., y la demostración real del quantum del monto demandado; la carencia del antecedente administrativo para demostrar el incumplimiento contractual para el inicio del procedimiento de rescisión del contrato; que los efectos de la ausencia del procedimiento administrativo tal como lo señaló la Sala Político Administrativa, en sentencia del 22 de febrero de 2006, constituye una grave omisión que pudiera crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante porque el juzgador no puede apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, ni las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión. Que el contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 10.792, del 10 de junio de 2004, no fue objeto de impugnación y debe ser valorada porque sirve para demostrar la defensa de caducidad; que el acto administrativo de la Resolución N° -RU-003-2005, mediante la que se rescinde el contrato N° R-A-FIDES 59-2003, no fue objeto de impugnación y su pertinencia sirve para demostrar, la existencia de una decisión de carácter administrativo; que se condenó a reintegrar a la contratista CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., la cantidad de Bs. 3.603,oo, porque se abonaron la cantidad de Bs. 40.698, por concepto de obra ejecutada por cobrar, siendo este saldo el monto límite que le asiste a la demandante a solicitar en pago, y que el 12 de diciembre de 2005, es la fecha de inicio para que el EJECUTIVO DEL ESTADO TACHIRA, ejerciera las acciones pertinentes para el cobro de lo adeudado.

Que en el supuesto negado que se pronuncie sobre el fondo de la causa, debe valorarse la improcedencia de la acción en base a la contestación de la demanda por parte de SEGUROS LOS ANDES, C.A., cuyos argumentos están plasmados en el escrito de contestación a la demanda, los cuales reprodujo; transcribió jurisprudencia respecto a la caducidad de la acción y referente a la procedencia de la ejecución de la fianza, en caso de admitirse, dijo que en toda caso la obligación de su representada es la de cubrir la cantidad actual de Bs. 3.603,oo y como soporte legal de su requerimiento, señaló los artículos 118 y 113 del decreto número 1.4517 del 31 de julio de 1.996, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS, Gaceta Oficial N° 5.096 extraordinario del 16 de septiembre de 1.996, vigente para el momento de la ejecución del contrato. Manifestó que del mismo acto administrativo que resuelve el contrato, se extrae que se condenó a reintegrar a la contratista CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., la cantidad de Bs. 3.603,oo, que se corrobora de la relación de cuentas y que del mismo acto administrativo “…se deriva que los daños o perjuicios contractuales y sanción por penalización previstos en las Leyes y sobre el cual se emitió la Fianza de Fiel Cumplimiento, ya fueron cobrados por el Ejecutivo Estatal.” , y que si acto administrativo que establece las bases de rescisión contractual, dispone categóricamente que CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., quedó obligada a reintegrar al EJEWCUTIVO NACIONAL la cantidad de Bs. 3.603,oo, mal puede concebirse que SEGUROS LOS ANDES, C.A., pague una cantidad superior la que quedó obligada el deudor principal; finalizó su escrito manifestando que la parte actora, quien debía probar su pretensión, no aportó ningún medio probatorio para demostrar la obligación demandada, menos, instrumento legal que desvirtúe el dispositivo del acto administrativo que fijó el monto a reintegrar en Bs. 3.603,00. (Folios 160 al 167)

En la oportunidad correspondiente para hacer observaciones a los informes, las apoderadas judiciales del EJECUTIVO DEL ESTADO TACHIRA, esbozaron, respecto a los informes de SEGUROS LOS ANDES, C.A., las manipulaciones indebidas por parte de la jueza de la causa, de la jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 01 de marzo de 2007, al no querer ver la sentencia allí referidas de fecha 10 de diciembre de 2003, que a su decir, ofrece la solución para el presente caso, refiriéndose a la aplicación analógica en caso de impugnación del instrumento poder, de lo previsto en los artículos 350 y 354 del código de procedimiento civil, que prevén la subsanación de la parte a quien se le impugnó el poder consignado en autos, que la jueza a quo debió precisar en qué oportunidad debió presentarse el original del poder o una copia certificada del mismo, transcribió jurisprudencia constitucional referido al debido proceso, al no haber aplicado el procedimiento antes señalado. Se refirió explayadamente con jurisprudencia alusiva, a la falta de motivación de la decisión apelada, arguyendo que la parte demandada debió pedir su nulidad, dadas las graves violaciones de orden público que a su decir, contiene la sentencia apelada. (Folios 168 al 173)

El tribunal para decidir observa:

Se desprende de los autos que la sentencia objeto de conocimiento por parte de esta Alzada, versa sobre la declaratoria de inadmisibilidad de la acción, en virtud de la impugnación del poder por parte de la codemandada CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., a través de su defensor ad litem, abogado H.F.A., por haber sido presentado en copia simple y no haber la parte actora, probado su autenticidad.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concibe el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, previsto en el artículo 257, en el cual está previsto como mandato constitucional, no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades esenciales.

Indica necesario esta juzgadora, traer a colación, un extracto de la decisión esgrimida por la Sala de Casación Civil de fecha 11 de noviembre de 1999, cuando se pronunció en los siguientes términos:

‘Es muy importante tener en cuenta que la impugnación del mandato judicial está creada para corroborar si la persona que otorgó el poder en nombre de otra, detenta la representación que aduce y que tal impugnación no está diseñada por el legislador para atacar simples defectos de forma. Se permite la Sala, para ilustrar sobre este particular, transcribir un extracto de su criterio plasmado en la sentencia Nº 310 de fecha 8 de abril de 1999 (caso Fogade e Inmobiliaria Cadima), que es del tenor siguiente:

‘Es muy importante resaltar que la impugnación, se repite, no diseñada para detectar el incumplimiento de requisitos de forma, sino mas (sic) bien detectar si el otorgante de un poder en nombre de otro, carece de la representación suficiente para la realización del acto. De igual forma, no puede el litigante limitarse a impugnar sino que debe desplegar una efectiva actividad probatoria: o pide la exhibición de los documentos, libros, registro o gacetas o prueba que el otorgante carecía de facultad para otorgar el poder (…omissis...),

y que en posterior decisión que ratifica la antes reproducida, señaló lo siguiente:

“A propósito de lo anterior, nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado, y así en sentencia de la Sala de Casación Civil que a continuación se transcribe parcialmente:

“…esta Sala en sentencia Nº RC-0171, de fecha 22 de junio de 2001, caso: Artur Soares Ferreira contra A.A.M. y otra, expediente Nº 00-317, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, en cuanto a la orientación que debe tener la impugnación del mandato judicial dejó sentado el presente criterio: ‘…La impugnación del mandato judicial debe estar orientada mas (sic) que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacía aquellos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir los requisitos intrínsecos que de no estar presentes en él, puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante, o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y la intención del legislador no puede considerarse dirigida al ataque de meros defectos formales de los cuales pudiera adolecer el mandato’ (…),

tomando asimismo en consideración, la decisión de reciente data, de la misma Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.V., que enfatiza el criterio que se ha venido sosteniendo respecto a la impugnación del mandato presentado en copia fotostática simple por la parte actora, y que al efecto señaló:

“PUNTO PREVIO

De acuerdo con su pacífica y reiterada doctrina, corresponde a esta Sala de Casación Civil, examinar la admisión del recurso de casación en cada caso concreto, bien por la vía del recurso de hecho, cuando hubiere sido negada su admisión, o bien como punto previo en la sentencia, cuando observare de oficio o a instancia de parte, que pudieran haber sido infringidas las normas legales que rigen su admisibilidad.

En ese sentido, esta Sala advierte que la representación judicial de la parte demandada, como punto previo a su escrito de impugnación, se opuso el mandato consignado en copia fotostática por el recurrente, alegando concretamente lo siguiente:

…Como alegato, planteamiento o defensa previa impugno, a nombre de mis mandantes, la representación invocada por la abogada CIOLY J.Z.A. para formalizar el recurso de casación interpuesto por la parte demandante en el juicio a que se contrae este expediente, en virtud de que tal representación se sustenta en copia simple del pretendido mandato que, según ella, le tiene conferido el accionante recurrente, y sabido es que de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las copias de los instrumentos públicos pueden hacerse valer en juicio y se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario…

.

El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, invocado por el impugnante, en sustento de su pretensión, dispone textualmente lo siguiente:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El objeto se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

. (Negritas de la Sala).

Precisada la pretensión del impugnante, y el contenido de la norma que la sustenta, resulta necesario hacer referencia, a la apertura constitucional de avanzada que ofrece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece que “…El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”, en concordancia con lo establecido en el artículo 257 eiusdem, el cual puntualiza, en este mismo sentido, que “…No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”.

Efectivamente, frente a un planteamiento como el de autos, es menester reflexionar acerca del destino de aquellas garantías establecidas constitucionalmente referidas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, ya que si resultaren preeminentes los requisitos formales, frente a las excelsas garantías constitucionales antes aludidas, la situación concreta donde los derechos de las partes se encuentran en conflicto, no se resolvería tomando en cuenta derechos constitucionales, como el de la tutela judicial efectiva, en obsequio a la justicia, sino atendiendo netamente a formalismos.

Lo antes expuesto, permite concluir, que casos sometidos al conocimiento de esta Sala, como el de autos, en los cuales errores formales de las partes, le pudieran impedir el acceso a la justicia, merecen una consideración ab initio, que enaltezca los referidos principios y garantías constitucionales, impidiendo de esta manera, que el cumplimiento de formalidades no esenciales obstaculicen el fin último del proceso, cual es la realización de la justicia.

Ahora bien, en relación a la impugnación de los poderes, es preciso citar lo que esta Sala ha venido estableciendo al respecto, entre otras decisiones, mediante sentencia Nº 555, de fecha 7 de agosto de 2008, en el (caso: Mantenimiento Tecnomicro, C.A. y otra contra Monagas Plaza, C.A), expediente número 08-060, donde se puntualizó lo siguiente:

…Teniendo presente el contenido de las normas denunciadas por el formalizante, es menester ahora traer a colación, la jurisprudencia de esta Sala en torno a la validez de los actos celebrados por quien invoque mandato o poder para realizarlos, aún cuando no haya acreditado la representación judicial y posteriormente demuestre que con anterioridad a la celebración del acto ostentaba legalmente dicha representación.

En ese sentido, esta Sala, ratificando la sentencia de fecha 16 de junio de 1999, (caso: R.S.L.R. y otros c/ Consorcio El Pao), estableció mediante decisión número 31, de fecha 22 de mayo de 2001, (caso: F.D.T. contra Proyectos Daymar XI C.A.), en el expediente 01-147, lo siguiente:

‘“...el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder”. Esta disposición es de orden público, por cuanto “indica en qué forma han de realizarse los actos en el proceso de manera absoluta e incondicional, sin que le sea permitido a las partes una interpretación y aplicación diversa a la establecida”. (Sent. 27-4-88, Tocorón C.A./Promotora de Cilindros C.A.).

Conforme a la doctrina de la Sala, se entiende que el apoderado judicial está debidamente facultado para gestionar en un proceso civil, cuando resulta comprobado que antes del acto en cuestión, efectivamente ya se le había otorgado el poder invocado, aún si este es incorporado al expediente con posterioridad a la realización del acto. (Sent.18-2-92; reiterada en sent. 5-11-98, Textilera Harrison C.A.)...

.’ (Subrayado del texto de la cita).

Asimismo, con respecto a las impugnaciones de poder, y el objetivo que deben perseguir realmente, esta Sala puntualizó claramente, entre otras decisiones, mediante la sentencia número 1.117 de fecha 21 de septiembre de 2004, (caso: Poliflex C.A, contra M.P.F.), lo siguiente:

…En sentencia N° 171 de fecha 22 de junio 2001, caso: Artur Soares Ferreira, c/ A.A.M. y la empresa Administradora Las Vegas S.R.L., esta Sala de Casación Civil estableció lo siguiente:

‘“... La impugnación del mandato judicial debe estar orientada más que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia aquellos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir los requisitos intrínsecos que de no estar presentes en él, puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante, o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico. Vale decir que la intención del legislador no puede considerarse dirigida al ataque de meros defectos formales de los cuales pudiera adolecer el mandato.’

…Omissis…

…es necesario señalar con respecto a la interpretación y aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Como se ha venido señalando en el desarrollo del presente fallo, la representación judicial de la demandada, se dio por citada en este juicio, mediante la consignación en copia simple del documento poder que acreditaba tal representación y, posteriormente, dicho poder fue desconocido por la actora.

Ahora bien (…) para el momento o fecha en que el accionante se dio por citado y propuso cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, ya tenía efectivamente facultades de representación de la accionada, es decir, ya se le había otorgado el poder invocado y, por lo tanto, tales actos son válidos, pues surtieron plenos efectos procesales y jurídicos. Lo cual pudo haberse corroborado si al desconocerse el documento, se hubiese desplegado una actividad cabal como se refirió anteriormente, pidiendo la exhibición del instrumento autenticado, lo cual, no ocurrió.

En efecto, como señala y puntualiza la doctrina de esta Sala precedentemente citada, (caso: F.D.T. c/ Proyectos Daymar XI, C.A), que hoy se reitera, “…se entiende que el apoderado judicial está debidamente facultado para gestionar en un proceso civil, cuando resulta comprobado que antes del acto en cuestión, efectivamente ya se le había otorgado el poder invocado…”. (Cursivas y subrayado de la cita).

Expuesta la jurisprudencia de esta Sala, es necesario señalar que la intención del legislador, más allá de la preeminencia de formalidades no esenciales, está dirigida a que los actos celebrados se hayan verificado bajo la vigencia de un poder debida y oportunamente otorgado, aun cuando la consignación del mandato sea posterior a la realización de los mencionados actos dentro del proceso.

De las actuaciones que conforman el presente expediente, observa quien aquí decide, que estamos en presencia de la impugnación por parte de la codemandada CONSTRUCIONES ANDILLANO, C.A., a través de su defensor ad litem, abogado H.F.A., del poder autenticado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, el día 14 de septiembre de 2007, que le fuera conferido por la entonces PROCURADORA GENERAL DEL ESTADO TACHIRA, ciudadana N.J.C.C., entre otros, a la abogada Y.S.M.O., sin un soporte determinado que conlleve a esta juzgadora, a declarar una posible carencia que pudiere padecer el reseñado instrumento poder; por ello determina quien aquí decide, que la sola manifestación del defensor ad litem de la codemandada CONSTRUCIONES ANDILLANO, C.A., al impugnar la copia simple del poder objetado, no es fundamento suficiente para sustraerle validez al poder agregado a los folios 54 y 55, toda vez que el mismo fue otorgado el día 14 de septiembre de 2007, entre otras, a la abogada Y.S.M.O., con anterioridad a la diligencia de consignación del poder, fechada el 17 de diciembre e 2007, que suscribió la mencionada abogada, quien además indicó el carácter con que actuó, es decir, en nombre de la PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO TACHIRA, y que aun cuando la codemandada CONSTRUCCIONES ANDILLANOS C.A., impugnó la copia simple del poder consignado por la parte actora en la primera oportunidad en que se hizo presente en autos, es decir, en el acto de contestación de la demanda, y no obstante la parte actora no consignó original del mismo, o en su defecto, copia certificada del poder impugnado, las actuaciones por ella realizadas son válidas, siéndole forzoso a este tribunal superior, declarar improcedente la impugnación del poder otorgado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, el día 14 de septiembre de 2007, que hiciera el abogado H.F.A., defensor ad litem de la codemandada CONSTRUCIONES ANDILLANO, C.A.; no obstante, observa esta jurisdicente, que en nuevos poderes anexos, otorgados por el actual PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO TACHIRA, abogado D.A.N.A., de fechas 04 de marzo de 2009, 05 de abril de 2010 y 02 de noviembre de 2010, agregados a los folios 119 y 120, 134 y 135, 148 y 149, 157 y 158, también figura como coapoderada de la PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO TACHIRA, la abogada Y.S.M.O., es decir, que aún ostenta el carácter con que actuó en fecha 17 de diciembre de 2007, por tanto, se consideran convalidadas y eficaces, las actuaciones realizadas por la mencionada profesional del derecho, en virtud del poder autenticado en fecha 14 de septiembre de 2007, ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, bajo el N° 64, Tomo 236 y así formalmente se decide.

En tal virtud, esta juzgadora, en observancia a que la parte demandante es la PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO TACHIRA, persona jurídica de carácter público, institución autónoma, cuya misión al igual que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, es garantizar la seguridad jurídica de la actuación del Estado, el respeto del ordenamiento jurídico público y la existencia, conservación e integridad de los bienes e intereses patrimoniales de la República, mediante la aplicación recta y honorable del conocimiento jurídico en su acción de asesoramiento a las autoridades públicas de defensa y de representación judicial y extrajudicial de los intereses patrimoniales de la Nación venezolana, sometida al control y tutela de la Procuraduría General de la República, y goza de privilegios y prerrogativas procesales, cuya tramitación judicial está regulada por el orden público y deben ser aplicadas por las autoridades judiciales, determina, con ocasión de esa prerrogativa, que restarle eficacia a las actuaciones presentadas por la abogada Y.S.M.O., quien como se dejó establecido ut supra, aún ostenta el carácter de coapoderada judicial de la PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO TACHIRA, se estaría conculcando la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, propiciando indebidas dilaciones que atentan contra una justicia expedita, atentando asimismo contra el derecho a la defensa y al debido proceso, derechos fundamentales del Estado Venezolano, que deben prevalecer por encima de cualquier formalismo, a fin de garantizarle la posibilidad de defenderse y ejercer acciones, privilegio procesal considerado como una concesión legal que asiste al Estado Venezolano, como sujeto de derecho, mediante el cual se le exime de determinadas obligaciones inherentes al común de las personas.

Siendo el Ejecutivo Nacional, bajo el imperio de la Constitución de 1999 y en uso de las facultades legislativas otorgadas por medio de la Ley que autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con fuerza de Ley en las materias que se delegan, emitió el Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual concreta un viejo anhelo de dotar al Organismo de autonomía organizativa, funcional, administrativa y presupuestaria, entre otras diversas innovaciones, constituyéndose así en heredero de la constante evolución de la posición de la Institución y de su titular en el ámbito nacional, le es apropiado a esta juzgadora reproducir el artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que a la letra dice:

Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

,

y que esta juzgadora en correspondencia con lo acaecido en autos, es decir, con las actuaciones realizadas por la abogada Y.S.M.O., tendientes a lograr la citación de la parte demandada, con fundamento en la copia simple del poder impugnado por la codemandada CONSTRUCCIONES ANDILLANOS, C.A., tiene dichas actuaciones válidas, como lo expresó anteriormente. En tal sentido, las subsiguientes actuaciones que conformaron y trabaron la litis, se tienen igualmente como valederas, razón de peso para que el tribunal de cognición se pronuncie sobre el fondo de la causa, en virtud de la improcedencia de la impugnación realizada al poder tantas veces referido y de cumplidos como están los lapsos procesales en el caso de marras y así formalmente se decide.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando e impartiendo justicia, en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

Con lugar la apelación interpuesta por las ciudadanas E.V.M. y JENIT MARQUEZ, abogadas en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad números V- 11.500.766 y V- 14.708.273 e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 84.054 y 111.282, en su orden, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el día diecisiete (17) de marzo de 2010.

SEGUNDO

Improcedente la impugnación realizada por el abogado H.F.A., en su condición de defensor ad litem de la codemandada CONSTRUCIONES ANDILLANO, C.A. En consecuencia, válidas y eficaces las actuaciones cumplidas por la abogada Y.S.M.O., en nombre y representación de la PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO TACHIRA, según poder autenticado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, el día 14 de septiembre de 2007, bajo el N° 64, Tomo 236 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

TERCERO

Queda revocada la sentencia apelada.

CUARTO

Se ordena al tribunal de la causa, Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dictar decisión sobre el fondo de la controversia planteada en autos.

QUINTO

Por la naturaleza de la sentencia, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y déjese copia fotostática certificada de la misma conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, para el archivo del Tribunal y en su oportunidad legal bájese el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria Temporal, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los catorce días del mes de abril del año dos mil once.

La Jueza Titular,

A.Y.C.R.L.S.T.,

M.Z.Z.

En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las tres y quince minutos de la tarde, dejándose copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. 6679

Yuderky.-