Decisión de Juzgado Superior Cuarto Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, de Protección del Niño y el Adolescente, Agrario y Bancario de Tachira, de 21 de Enero de 2015

El mérito y valor probatorio de la confesión judicial contenida en el siguiente párrafo del escrito de contestación a la demanda: “La sociedad DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS DIESEL C.A. (DIPRODIESEL C.A.,), es una intermediaria o concesionaria entre los futuros compradores de vehículos automotores de los señalados en esta causa y propietaria de los mismos, o sea la sociedad mercantil Mack de Venezuela C.A…”. En tal sentido, debe precisarse que tal como lo ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Nos. 100 de fecha 12-04-2005 y 681 de fecha 11-08-2006) los alegatos y defensas expuestos por las partes tanto en el libelo de demanda como en la contestación, no pueden ser valorados como prueba de confesión, pues carecen del animus confitendi y en consecuencia no recibe valoración.

1. - Al folio 11 de la primera pieza corre copia del documento denominado proyecto de venta fechado en San Cristóbal el 10 de noviembre de 2005, signado con el N° 000090. En tal sentido, se observa que la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda negó la firma que aparece suscribiendo el referido proyecto de venta, por no ser la firma con la cual el representante legal de Distribuidora de Productos Diesel, C.A (DIPRODIESEL, C.A.,) obliga a la referida empresa ni tampoco es la firma personal del ciudadano H.J.M.T..

   Igualmente, se aprecia que la parte demandante pidió su exhibición con el objeto de que la mencionada codemandada exhibiera el original del mismo. Dicha solicitud fue admitida mediante auto de fecha 25 de febrero de 2008 corriente al folio 57 de la segunda pieza, sin que conste en autos que el tribunal de la causa hubiese abierto el referido acto de exhibición en la oportunidad señalada a tal efecto en dicho auto.

   Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 769 de fecha 24 de octubre de 2007, se pronunció sobre un caso análogo al presente, señalando lo siguiente:

   La formalizante delata la infracción del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, sustentado en que el juez superior desechó el valor probatorio de los memorandos marcados con las letras “G” y “H”, con soporte en que los mismos no estaban firmados por ningún representante de ROCKWELL AUTOMATION DE VENEZUELA C.A., a pesar de que fue exigida su exhibición en la primera instancia y los mismos no fueron presentados.

   …Omissis…

   En el presente caso, ninguno de los memorandos tiene el número telefónico del emisor, por tanto, no puede asegurarse que los documentos fueron transmitidos por fax ni que son una copia fiel y exacta de su original. Por tanto, el razonamiento expuesto por el juez superior para desechar dichas pruebas del proceso, es ajustado a derecho, por cuanto estableció que al haber sido desconocidos por los demandados en la contestación de la demanda y haber alegado que no estaban firmados por ningún representante de ROCKWELL AUTOMATION DE VENEZUELA C.A., mal podía tenerse como exacto su contenido y ciertos los datos afirmados por el solicitante en ellos, razón por la cual no podía exigírsele a la demandada su presentación en el juicio.

   En efecto, dicho pronunciamiento es acorde con el criterio de la Sala de fecha 27 de abril de 2004 (Caso: Un Trock Constructora C.A. c/ Fosfatos Industriales C.A.), en el cual dejó sentado:

   ...la parte a quien le oponen como emanado de ella un documento privado en sentido lato, puede optar entre la impugnación activa y la pasiva, para la cual existe un plazo en el CPC; éste es un derecho que ella tiene (contradicción de la prueba), ya que la única manera de atacar el medio es la impugnación. Por ello la institución del desconocimiento debe obrar como figura general ante toda prueba por escrito de carácter privado que se atribuye a una parte (sea o no prueba documental), y ante un instrumento de este tipo debe actuar igual para cada caso; pero sus supuestos pueden ser disímiles, una es la negativa o el desconocimiento de las firmas o escrituras de puño y letra, la cual está regulada por el CPC (Arts. 444 al 449), y que es relativa al cuestionamiento de un sector del acto de documentación, mientras otros supuestos para desconocer un documento privado, no están ligados necesariamente al acto de documentación...

   . (Negritas de la Sala).

   La Sala reitera el precedente jurisprudencial y deja sentado que a quién se le oponga un instrumento privado simple como emanado de ella atribuyéndole su autoría indirecta, tiene que alegar que no fue suscrito por ella, ya que si calla se le tendrá por suyo el instrumento.

   En el presente caso, la accionada en la oportunidad de dar contestación a la demanda desconoció los instrumentos en cuestión, con soporte en que los mismos no estaban firmados por ninguno de sus representantes. Por dicha razón, el juez de alzada consideró que no podía exigirse su exhibición, al no evidenciarse que tales instrumentos emanaban de ella y que estaban en su posesión para el momento de la evacuación de la prueba.

   A juicio de la Sala, tal razonamiento, es conforme a derecho, razón por la cual la pretendida denuncia no puede prosperar. Así se establece. Resaltado propio

   (Exp. N° AA20-C-2006-000119)

   Conforme al criterio jurisprudencial antes expuesto, considera quien juzga que al haber sido desconocido por la parte demandada el referido instrumento denominado proyecto de venta en la oportunidad de dar contestación a la demanda, con fundamento en el que el mismo no esta firmado por el representante legal de la mencionada empresa Distribuidora de Productos Diesel, C.A (DIPRODIESEL, C.A.,) mal podía exigírsele su exhibición, en virtud de no existir evidencia de que tal instrumento emanaba de ella y que estaba en su posesión para el momento de la evacuación de la prueba. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, el aludido documento denominado proyecto de venta se desecha del proceso en virtud del desconocimiento efectuado por la parte demandada.

   2.1. Experticia contable: De conformidad con lo previsto en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, promovió experticia contable para que los expertos designados revisaran los asientos contables del libro diario de la empresa Distribuidora de Productos Diesel C.A (DIPRODIESEL C.A.,), así como los libros auxiliares de caja y bancos, ventas y anticipos recibidos de clientes correspondientes al mes de noviembre de 2005, a fin de que determinaran si el denominado proyecto de venta sirvió de soporte o comprobante de alguna operación o negocio realizado por la empresa. La referida probanza no recibe valoración por cuanto a pesar de haber sido admitida mediante auto de fecha 25 de febrero de 2008 corriente a los folios 57 al 58 de la segunda pieza, la misma no fue evacuada respecto a los puntos antes indicados tal y como se constata del informe rendido por los expertos designados y juramentados en la presente causa corriente a los folios 123 al 133 de la segunda pieza.

3. - A folio 13 de la segunda pieza corre en copia simple factura proforma N° 2023 expedida por Distribuidora de Productos Diesel C.A (DIPRODIESEL C.A.,), el 09 de noviembre de 2005. Al respecto, se aprecia que la parte demandante solicitó la exhibición de su original la cual fue acordada por el a quo mediante el referido auto de fecha 25 de febrero de 2008, sin que exista constancia en las actas procesales de que el tribunal de la causa en la oportunidad señalada en dicho auto hubiese abierto el correspondiente acto de exhibición, y en tal virtud mal puede operar la consecuencia prevista en el artículo 436 procesal, por lo que no puede tenerse como exacto el texto de la referida factura proforma, y habiendo sido promovida en copia simple tratándose de un documento privado se desecha del proceso.

4. - Al folio 12 de la primera pieza corre recibo N° 000651 expedido el 10 de noviembre de 2005 por Distribuidora de Productos Diesel C.A (DIPRODIESEL C.A.,). La referida probanza se valora como documento reconocido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 procesal, por cuanto la parte demandada no lo desconoció en la oportunidad de dar contestación a la demanda, sirviendo para demostrar que el 10 de noviembre de 2005 la codemandada Distribuidora de Productos Diesel C.A (DIPRODIESEL C.A.,)., recibió de la demandante la suma de Bs. 20.000.000,00 equivalentes actuales a Bs 20.000,00 como abono a futura comercialización de un camión Visión Marca Mack.

5. - Al folio 13 de la primera pieza corre recibo N° 000781 expedido el 16 de enero de 2006 por Distribuidora de Productos Diesel C.A (DIPRODIESEL C.A.,). La referida probanza se valora como documento reconocido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 procesal, por cuanto la parte demandada no lo desconoció en la oportunidad de dar contestación a la demanda, sirviendo para demostrar que el 16 de enero de 2006 la codemandada Distribuidora de Productos Diesel C.A (DIPRODIESEL C.A.,)., recibió de la demandante la suma de Bs. 50.000.000,00 equivalentes actuales a Bs 50.000,00 como abono a futura comercialización de un camión Visión Marca Mack.

6. -Al folio 36 de la primera pieza corre copia simple de la factura comercial N° 01063041 expedida por Mack de Venezuela C.A., el 22 de febrero de 2006. Al respecto, se observa que la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda alegó respecto a la referida factura consignada por la parte actora junto con el escrito de reforma de la demanda que las obligaciones mercantiles y su liberación según lo señalado por el artículo 124 del Código de Comercio se prueban con facturas aceptadas y que la aludida factura no constituye a su entender prueba de la obligación mercantil a la que pretende la parte demandante pues no fue aceptada por la compradora y por esa misma razón no la firmó.

   Igualmente, se aprecia que la parte demandante solicitó la exhibición del original de la referida factura, sin que conste en las actas procesales que el tribunal de la causa hubiese abierto en la oportunidad señalada en el auto de fecha 25 de febrero de 2008, el correspondiente acto de exhibición. No obstante, se evidencia que la parte demandada en la oportunidad probatoria promovió la original de la referida factura N° 01063041 la cual corre inserta al folio 45 de la segunda pieza.

   En tal sentido, la Sala de Casación Civil en decisión Nº RC-00313 del 27 de abril de 2004 señaló lo siguiente:

   L.C. en la Revista Nº 5 de Derecho Probatorio sostiene, al respecto:

   La finalidad natural de la factura es acreditar (valor probatorio) la existencia de un contrato ya concluido entre el comerciante remitente de la factura y el que la recibe. Prueba no solamente el contrato sino también las condiciones y términos consignados en el texto.

   El artículo 124 del C. Com. hace resaltar la importancia que tiene la factura como prueba de las obligaciones mercantiles; es, pues, un instrumento privado (Arts. 1.363 y sigs. Del C.C.) y su fuerza probatoria se rige por los principios comunes, pero respecto de la “eficacia probatoria” de la factura hay que distinguir: la factura prueba contra el que la extiende por el sólo hecho de su emisión, y con independencia de si ha sido o no aceptada; la factura prueba contra el que la recibe, sólo si fue aceptada...

   (...)

   ... Ello obliga al intérprete a determinar qué se entiende por “factura aceptada”...

   Ciertamente la sola emisión de la factura no podría crear prueba a favor del que la otorga o redacta, en virtud de aquel principio tan conocido: nemo sibi adcribit. Contra la persona que la recibe (destinatario) sólo hace prueba, pues, si ella confiesa por escrito, mediante una comunicación expresa, haberla recibido; o bien, si redacta un duplicado; y también si ejecuta ciertos actos concluyentes, como el retiro de la mercancía o el pago de conformidad con la factura. Pero la retirada de la mercancía después de recibir la factura, o su depósito en los almacenes del destinatario, o la reventa, o el descuento de las letras de cambio dadas al pago, etcétera, constituyen actos de “aceptación tácita” que resultará, como se ha ejemplificado, de actos inequívocos del destinatario que así lo hagan presumir”. (Destacado de la Sala)

   Por otro lado, en sentencia de fecha 12 de agosto de 1998, esta Sala estableció:

   En nuestro sistema mercantil, la aceptación de una factura comercial es el acto mediante el cual un comprador asume las obligaciones en ella expresadas, esto es, el pago del precio convenido, según las modalidades establecidas; por lo cual no puede estimarse la aceptación de las facturas como un mero recibo de las mercancías, sino como la prueba de las obligaciones contraídas.

   Siendo que la factura emana directamente del vendedor, su fuerza probatoria se halla totalmente condicionada a su aceptación por el comprador

   .

   En este caso en particular, las facturas están aceptadas por la demandada Fosfatos Industriales C.A., como consta de su firma y el sello con su logotipo, lo cual constituye un medio de prueba de las obligaciones contraídas con Un TrocK Constructora C.A.

   Por tanto, al constituir estas facturas aceptadas un medio de prueba de las obligaciones contraídas por Un Trock Constructora C.A., y Fosfatos Industriales C.A., y ser traídas a juicio por Fosfatos Industriales C.A, afirmando que tal instrumento emanó de Un Trock Constructora C.A., debió ésta última, de conformidad con la ley, desconocer el señalamiento que la demanda le atribuyó.

   Así lo dispone el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al expresar que la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado simple como emanado de ella, debe manifestar si lo reconoce o lo desconoce, so pena de que se tenga tal instrumento como reconocido.

   … Omissis…

   En síntesis, si la negativa de autoría es una manera de impugnar la paternidad atribuida a un documento privado simple, la cual debe interponerse expresamente, y si el CPC ha creado una institución destinada a ventilar la discusión sobre la autoría de esos instrumentos, nos parece lógico que la institución (del reconocimiento y el desconocimiento) se aplique a todos los instrumentos privados simples, ya que en el fondo, la situación es idéntica para todos los que aún no han adquirido autenticidad: la paternidad de los mismos se atribuye a las partes o a sus causantes”. (Destacado de la Sala)

   Al oponer estos documentos privados simples a la actora, la demandada afirmó y le atribuyó la autoría de tales documentos, y según consta en las actas del expediente, ésta no desconoció la autoría que le atribuyó Fosfatos Industriales C.A.

   En tal sentido, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, señala que la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella debe reconocerlo o desconocerlo, pues si guarda silencio se tendrán como reconocido. Igualmente, el artículo 1.364 del Código Civil establece la posibilidad de la parte de impugnar el documento privado que se produce en su contra, y de no hacerlo, el documento se tendrá por reconocido.

   (Exp. Nº 2000-001004)

   Conforme a lo expuesto, en el caso de autos se aprecia que aun cuando la exhibición de la factura 01063041, promovida por la parte demandante en copia simple no se cumplió por cuanto tal como se indicó no existe constancia de que el acto respectivo se hubiese abierto, no obstante la parte demandada la promovió durante la etapa probatoria en original, y en la oportunidad de dar contestación a la demanda la codemanda Mack de Venezuela C.A.,no desconoció su autoría por lo que a tenor del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.364 del Código Civil se tiene por reconocida.

   Igualmente, respecto al sello húmedo con la escritura de ANULADO que aparece estampado en la factura original promovida por la parte demandada emisora de dicha factura, no tiene valor, por ser un sello no destinado a ese documento en particular.

   Así las cosas, habiendo quedado reconocida la aludida factura sirve para probar contra la empresa codemandada Mack de Venezuela C.A., por el hecho de su emisión, y en consecuencia de ella se demuestra que el 22 de febrero de 2006 la empresa Mack de Venezuela C.A., emitió la aludida factura a nombre de la demandante sociedad mercantil Transporte Industrial C.A., con RIF J-309710931, indicado como dirección de dicha empresa: Avenida 3ra con Calle E, Zona Industrial de Paramillo, San Cristóbal, por la venta de un vehículo con las siguientes características Marca Mack; Modelo: CXN613LDT VISION; Año: 2006; Tipo: Chuto; Color: Blanco; Capacidad 48.000 Kilos; Serial Vin: 8XGAk06Y06V013457; Serial Chasis: 8XGAk06Y06V013457; Serail Carrocería: 8XGAk06Y06V013457; Serial Motor: E74275L3353; Placa: 47UDAT. Señalando como precio de venta la suma de Bs. 228.186.700,00 equivalentes actuales a Bs. 228.187,00.

7. - Al folio 15 de la primera pieza corre en copia simple certificado de origen distinguido con el N° AK-89585. Al respecto, se observa que la parte demandante solicitó la exhibición de su original la cual fue admitida mediante auto de fecha 25 de febrero de 2008, por el cual se intimó a la codemandada Mack de Venezuela C.A., para que en la oportunidad señalada en el referido auto exhibiera su original, sin que exista constancia en los autos que el tribunal de la causa hubiese abierto el acto de exhibición correspondiente en la oportunidad señalada en el aludido auto. No obstante, aun cuando fue promovido en copia simple recibe valoración por tratarse de un documento administrativo y en tal virtud goza de presunción de certeza la cual no fue desvirtuada por la parte demandada. Así el referido documento administrativo sirve para demostrar que el Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre expidió el 22 de febrero de 2006 certificado de origen N° AK-89585 en el que figura la ensambladora Mack de Venezuela C.A., como concesionario vendedor de un vehículo con las siguientes características: Placas: 47UDAT; Marca: Mack; Modelo: CXN613LDT VISION; Año Modelo: 2006, Año de Fabricación: 2006, Color. Blanco; Serial Vin: 8XGAk06Y06V013457; Serial Chasis: 8XGAk06Y06V013457; Serial Carrocería: 8XGAk06Y06V013457, Serial Motor: E74275L3353; Clase: Camión; Tipo: Chuto, Uso: Carga; Peso: 7840,00 Kg; Capacidad: 48000 Kilos. Asimismo, se evidencia que en dicho certificado de origen se indica como comprador a la empresa demandante Transporte Industrial, C.A., y se señala reserva de dominio a favor de Banfoandes Banco Universal C.A,.

3.1.- Testimonial: A los folios 84 al 86 de la segunda pieza corre declaración de la ciudadana L.C.C., titular de la cédula de identidad N° V- 11.494. 252, quien a preguntas contesto: Que su firma pertenece al documento de fecha 05 de enero de 2006, emitido por Banfoandes y que corre inserto al folio 14 de la primera pieza. Que reconocía el contenido del referido documento. A repreguntas contestó: Que recordaba que la fecha de dicho documento fue enero de 2006. Al ser preguntada sobre si Transporte Industrial le presentó personalmente la factura definitiva y el certificado de origen en original, contestó: Que hay un procedimiento muy amplio que a ella personalmente no se la presentó. Que pueden existir dos opciones, que las facturas las presentara directamente Mack y en algunos casos las presenta el solicitante del crédito que esta última es la opción más cotidiana donde lleva el propietario el certificado de origen. Que desconocía donde fue presentada la factura y el certificado de origen porque fue una solicitud que realizaron en otra agencia, que eso fue en la sucursal Paramillo. Que no recordaba si Transporte Industrial C.A., hizo la solicitud del crédito por ante la agencia de pirineos que tendría que ver el expediente. La referida testimonial se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y de los dichos de la testigo se demuestra que efectivamente el 05 de enero de 2006 la ciudadana L.C.C. con el carácter de Gerente de Créditos Personales y Microcréditos de Banfoandes remitió correspondencia a la codemandada Mack de Venezuela C.A., mediante la cual le informaba que había sido aprobado financiamiento por Bs. 110.402.150,00 equivalentes actuales a Bs. 110.402,00 a la sociedad mercantil demandante para la adquisición de un camión. Igualmente, se evidencia que la factura original y el certificado de origen del referido vehículo no le fue entregada a la mencionada ciudadana L.C.C..

3.2.- Informes: De conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovió prueba de informes a fin de que el Banco de Fomento Regional los Andes, (BANFOANDES), informará al tribunal si es verdad que la demandante había solicitado un crédito destinado a la adquisición del vehículo objeto de litigio y si es verdad que la mencionada institución bancaria aprobó un financiamiento para su adquisición. La referida probanza no recibe valoración, por cuanto a pesar de haber sido admitida mediante auto de fecha 25 de febrero de 2008, no consta en las actas procesales su evacuación.

4.1 Documental: El mérito del documento expedido por el Instituto Nacional de Transporte y T.T., Ministerio de Infraestructura en el cual consta que el vehículo objeto de litigio es propiedad de C.A.M.G.. La referida documental no recibe valoración por cuando no consta que hubiese sido incorporada a las actas del proceso.

4.2 Informes: De conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovió prueba de informes a fin de que el tribunal requiriera de la empresa Mack de Venezuela C.A., copia de la factura comercial mediante la cual vendió el vehiculo objeto de litigio a la ciudadana C.A.M.G.. La referida probanza no recibe valoración por cuanto no consta del auto de fecha 25 de febrero de 2008 corriente a los folios 57 al 58 de la segunda pieza que se hubiese acordado su evacuación.

5.1 El hecho notorio de que los camiones son vehículos de carga, cuya finalidad es producir beneficios económicos a su propietario. Se desecha por cuanto los hechos notorios no son objeto de prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

5.2 A los folios 17 al 21 de la segunda pieza corre copia simple del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Transporte Industrial C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el N° 19, Tomo 18-A de fecha 28 de noviembre de 2002. Dicha probanza se valora como documento autenticado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, sirviendo para demostrar que en la fecha indicada 28 de noviembre de 2002 los ciudadanos: Yumar Colmenares García, titular de la cédula de identidad N° V- 5.685.965 y A.E.S.L., titular de la cédula de identidad N° V- 9.239.135, constituyeron una sociedad mercantil denominada Transporte Industrial C.A., cuyo domicilio fue establecido en el galpón N° 3-47, Avenida Tercera con Calle E, Zona Industrial Paramillo, Parroquia San J.B., Municipio San Cristóbal del estado Táchira. Asimismo, que en dichos estatutos se determinó como objeto de la empresa que ésta se dedicaría al transporte de toda clase de combustible y similares, la explotación económica de los derivados del petróleo e hidrocarburos, gasolina, kerosene, diesel aceites y lubricantes, compra venta distribución y en general podría realizar cualquiera actividad necesaria o accesoria de lícito comercio que pueda servir a los intereses de la compañía relacionada con su objeto principal. Que la duración de la compañía fue prevista en veinte (20) años contados a partir de la fecha de registro, pudiendo ser prorrogada o reducida de acuerdo con la voluntad de los socios. Que la junta directiva de la referida empresa esta integrada por un Director Principal siendo designado en dicho cargo el ciudadano Yumar Colmenares García y un Director Suplente siendo designado para tal cargo el ciudadano A.E.S.L..

5.3 A los folios 14 al 15 de la segunda pieza corre copia del oficio remitido el 31 de julio de 2006 por el Ministro de Energía y Petróleo a la sociedad mercantil Transporte Industrial C.A.,. La referida probanza se valora como documento administrativo y de la misma se evidencia que en la fecha indicada 31 de julio de 2006 le fue informado a la sociedad mercantil demandante Transporte Industrial C.A., por el Ministro de Energía y Petróleo que le había sido concedido permiso N° MENPET-1710-E-20 de fecha 23 de junio de 2006, para ejercer la actividad de trasporte terrestre de gasolinas en el territorio nacional, el cual corre inserto en copia simple al folio 16 de la segunda pieza. Asimismo, se observa que en dicho oficio se le indicó expresamente a la parte demandante las unidades autorizadas a dicha empresa para el transporte de hidrocarburos inflamables y combustibles (1 chuto y 1 tanque), haciendo un total de dos unidades descritas así: Placa: 78U-AAF; Tipo: Chuto; Serial de Carrocería: 1M2P267C4VM031615; número de permiso: 1710-1; y Placa: 21T-LAF; Tipo. Tanque; Serial Carrocería: 8X9ST11285M005126, capacidad 39.000 lts.

5.4 Testimonial: A los folios 92 al 96 de la segunda pieza corre testimonial del ciudadano J.A.F.M., titular de la cédula de identidad N° V- 9.214.783, Vicepresidente de la sociedad mercantil Transporte Fazzolari C.A., quien a preguntas contestó: que reconoce como suya la firma estampada en el documento que corre al folio 16 de la primera pieza, dirigido por la empresa Transporte Fazzolari C.A,. en fecha 15 de diciembre de 2005 a Transporte Industrial C.A., con atención al señor: Yumar Colmenares García. Que reconoce el contenido del referido documento. A repreguntas contestó: Que no existe contrato de acarreo o transporte de combustible entre Transporte Fazzolari C.A., y Transporte Industrial C.A. Que no sabe ni le consta que Transporte Industrial C.A., le acarrea o transporta combustible a la Estación de Servicio Los Agustinos. Que él converso con el señor Yumar Colmenares para informarle a Transporte Industrial C.A., que a partir del 15 de enero de 2006 comenzaría a realizar fletes desde la planta de llenado. Que fue traído al tribunal para el reconocimiento de un documento que dirigió de Transporte Fazzolari C.A., a Transporte Industrial C.A.,. Que la razón o motivo que lo indujo a suscribir el referido documento fue porque estaba solicitando mediante dicho documento una unidad para transportar combustible a la estación de servicio Los Agustinos, y la empresa tenía que enviarle los datos del vehículo por el cual le iba a transportar, que en vista de que no suministró los datos no sabe la razón descartó a Transporte Industrial C.A., de dicho flete. Que en efecto eran 800 mil litros aproximadamente los que se le iban a transportar a la estación de servicio Los Agustinos, pero para la fecha en que él debía comenzar dicho transporte no contaba con las unidades suficientes para dicho litraje. Que en conversaciones con el propietario de la estación de servicio Los Agustinos en el momento en que le asignaron el cupo de 800 mil litros se comunicó con él para que se reunieran y plantearle la posibilidad de que Transporte Fazzolari C.A., le hiciera dichos fletes. Al ser preguntado si entre él y el señor Yumar Colmenares García existe alguna amistad íntima contestó: “entiendo la pregunta, pero no entiendo lo que quiere decir con amistad íntima, nosotros mantenemos una si se llama amistad tener tratos comerciales desde hace muchos años”. Por último añadió no tener para nada interés en las resultas del juicio. La referida declaración se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la comunicación sobre la cual el testigo declara conocer su contenido y firma está dirigida a la empresa demandante Transporte Industrial C.A., con atención al señor Yumar Colmenares García quien conforme al documento constitutivo estatutario de la mencionada compañía es su Director Principal y de los dichos del testigo se evidencia que el mismo expresa que mantiene una amistad con el mencionado ciudadano Yumar Colmenares García, en razón de que ambos tienen tratos comerciales desde hace muchos años.

5.5 A los folios 123 al 133 de la segunda pieza corre informe de experticia contable, con sus correspondientes anexos que rielan insertos a los folios 134 al 158. La referida probanza se valora conforme a las reglas de la sana crítica y de la misma se evidencia lo siguiente: Que la planta de llenado de combustible para las estaciones de servicios de San Cristóbal se encuentra ubicada en el Vigía Estado Mérida. Que el número de viajes mensuales se calculó dividiendo el cupo 800.000 litros mensuales de la Estación de Servicio Los Agustinos entre la capacidad del tanque cisterna de 39.000 litros dando como resultado un número de viajes de combustibles promedios entre El Vigía y San Cristóbal de 21 mensual, siendo su equivalente promedio mensual anual 252 y semanal promedio de 4,85. Que las tarifas de fletes por transporte de gasolina y Diesel de uso automotor designadas por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo son: Gaceta N° 38.083 de fecha 07 de diciembre de 2004 publicada el 09 de diciembre de 2004 Bs. 20.963,43 por MT3 equivalentes actuales a Bs.20, 96 M3; Gaceta N° 38.462 de fecha 16 de junio de 2006 publicada en fecha 20 de junio de 2006 Bs. 25.108,39 equivalentes actuales a Bs. 25,11 por M3; Gaceta N° 38.805 de fecha 06 de noviembre de 2007 publicada en fecha 07 de noviembre de 2007 Bs. 32.493,00 M3 equivalentes actuales a Bs. 32,49 M3. Que los costos operativos del transporte de gasolina y diesel del 22 de febrero de 2006 hasta 08 de mayo de 2008 son: remuneración de los conductores Bs 53.100.190,00 equivalentes actuales a Bs. 53.100,19; gastos de combustible Bs. 9.590.400,00 equivalentes actuales a Bs. 9.590,40; depreciación cauchos Bs. 99.000.000,00 equivalentes actuales a Bs. 99.000,00; depreciación vehículos Bs. 48.582.321,13 equivalentes actuales a Bs. 48.582,32; prestaciones sociales y otros beneficios laborales Bs. 15.244.121,00 equivalentes a Bs. 15.244,12; gastos administrativos Bs. 55.364.248,38 equivalentes actuales a Bs. 55.364,25; total gastos operativos Bs. 280.881.280,81 equivalentes actuales a Bs. 280.881,28. Que los ingresos por fletes son Bs. 553.642.483,81 equivalentes actuales a Bs. 553.642,48. Que la utilidad neta que obtendría el propietario del camión por transporte de gasolina y diesel ruta El Vigía- San Cristóbal dese el 22 de febrero de 2006 hasta el 08 de mayo de 2008 es de Bs. 272.761.203,00 equivalentes actuales a Bs. 272.761,20.

2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

El mérito favorable de los autos y en especial de los documentos contentivos enviados al correo electrónico diprodiesel@cantev.net fechado el 3 de marzo de 2.006 y correo electrónico vía fax a Transporte Industrial C.A., de la misma fecha los cuales fueron consignados con el escrito de contestación a la demanda marcados “A” y “B” y corren insertos a los folios 244 al 247 de la primera pieza. Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la precitada decisión N° 769 de fecha 24 de octubre de 2007, se pronunció sobre la admisión y evacuación de las llamadas pruebas libres, dentro de las que se encuentran las promovidas en el caso de autos por la parte demandada. Dicho fallo señaló lo siguiente:

Las máquinas de telefax están programadas para que automáticamente indiquen el número de teléfono al cual están conectadas cada vez que se realiza una transmisión, de manera que cuando en la copia emanada del aparato receptor aparece el número telefónico del emisor, debe presumirse salvo prueba en contrario, que el titular de esa línea telefónica es el autor del telefax. En el caso del emisor, la máquina también emite un certificado de envío en el que deja constancia del número telefónico de donde se hizo la llamada, la fecha, la duración de la misma y si fue recibido o no por el receptor del telefax.

En el presente caso, ninguno de los memorandos tiene el número telefónico del emisor, por tanto, no puede asegurarse que los documentos fueron transmitidos por fax ni que son una copia fiel y exacta de su original.

…Omissis…

Primeramente, debemos precisar que el documento electrónico está previsto en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de 2001, y en sentido amplio, debe entenderse como cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros.

También es catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente.

Por su parte, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas considera, en su artículo 2, al documento electrónico o mensaje de datos -como también lo denomina- como “...toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio...”.

Una de las características más relevantes de los documentos electrónicos es que sus datos electrónicos se encuentran almacenados en la base de datos de un PC o en el proveedor de la empresa; su comprobación requerirá una ulterior reproducción o impresión del documento.

Sobre el particular, la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas establece en el artículo 7 que:

...cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación…

.

Es evidente, pues, que el documento electrónico o mensaje de datos es un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa y es sobre esto que debe recaer la prueba.

En razón a esta determinación, los documentos electrónicos no pueden ser exhibidos, por cuanto la manera en la cual son almacenados los datos electrónicos, impide que puedan ser presentados al juicio, pues ellos están en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa, razón por la cual se está frente a la necesidad de una experticia para verificar la autoría de los documentos que se emitan con tales características y si estos están en poder del adversario, hasta tanto se ponga en funcionamiento la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica.

Cabe destacar que los artículos 20 y 21 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, crea la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, para acreditar, supervisar y controlar a los proveedores de servicios de certificación públicos o privados; inspeccionar y fiscalizar la instalación, operación y prestación de servicios realizados por los proveedores de servicios de certificación y; seleccionar los expertos técnicos o legales que considere necesarios para facilitar el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, actualmente dicho organismo no está en funcionamiento, razón por la cual hasta tanto se establezca la Superintendencia, debe recurrirse a otro medio de autenticación de los documentos electrónicos, como lo es la experticia.

Ahora bien, el objeto de esta especial experticia consiste en determinar la autoría del mensaje de datos, esto es, el emisor o la persona autorizada para actuar en su nombre o un sistema de información programado por el emisor o bajo su autorización, para que opere automáticamente y, así saber desde cuál y hacia cuál dirección o puerto electrónico fue enviado y recibido el mensaje; bajo cuál firma electrónica fue enviado; la fecha y hora de la emisión del mensaje; su contenido; y cualquier otro dato de relevancia para el proceso que las partes soliciten o el juez ordene para resolver la controversia.

Otra característica del documento electrónico es que éste debe estar conservado en su estado original. En efecto, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas exige que cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. Para determinar esto, es necesario el examen de un experto a la base de datos del PC o del proveedor de la empresa del cual fue enviado el documento electrónico.

Por tanto, la Sala considera que es necesario certificar si el documento electrónico ha sido conservado y si el mensaje está inalterado desde que se generó o, si por el contrario, ha sufrido algún cambio propio del proceso de comunicación, archivo o presentación, por hechos de la parte o terceros, de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas antes transcrito, lo cual sólo es posible a través de una experticia en la base de datos del PC o el servidor de la empresa que ha remitido el documento electrónico.

…Omissis…

La Sala, en un caso similar en el cual la demandante promovió un video de VHS como prueba libre, estableció lo siguiente:

...la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente:

1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.

2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.

3.-Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica.

Por consiguiente, la Sala deja establecido que es obligatorio para los jueces de instancia fijar la forma en que deba tramitarse la contradicción de la prueba libre que no se asemeje a los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico, pues así lo ordenan los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario se estaría subvirtiendo la garantía del debido proceso, con la consecuente infracción del derecho de defensa de las partes...

. (Negritas de la Sala).

La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que el promovente de un medio de prueba libre tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, los medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio. Asimismo, el juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe de conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta debe sustanciarse; en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba, pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna. (Exp. N° AA20-C-2006-000119)

Conforme al criterio jurisprudencial transcrito supra en el caso de autos se aprecia que la parte demandada promovente de los referidos medios de prueba catalogados como prueba libre no proporcionó al tribunal de la causa durante el lapso de promoción de pruebas los medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de tales pruebas. Asimismo, se observa respecto al correo electrónico corriente a los folios 246 al 247 de la primera pieza que señala la representación judicial de la parte demandada fue remitido a la demandante vía fax que no se evidencia el certificado del supuesto envío en el que conste el número telefónico de donde se hizo la llamada, la fecha, la duración de la misma y si fue recibido o no por el receptor del telefax, y en tal virtud las referidas pruebas se desechan del proceso.

DOCUMENTALES:

2.1 A los folios 26 al 36 corre copia simple del documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 27, Tomo 33-A de fecha 10 de octubre de 1962. La referida probanza se valora como documento autenticado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil y de la misma se evidencia que en la fecha indicada los ciudadanos A.P.F., E.M., M.A.L. éste ultimo actuando por sus propios derechos y con el carácter de apoderado del señor C.D.L. y la sociedad mercantil Internacional Development Company Limited constituyeron una sociedad mercantil denominada Mack de Venezuela C.A., con domicilio en la ciudad de Caracas. Que el objeto de la compañía es el ensamblaje de camiones Mack en Venezuela, pero podrá también ocuparse del montaje y ensamblaje de otros automóviles, chasis para autobús y otras máquinas, pero no otros camiones; reparaciones, importación, compra venta y financiamiento de los mismos o sus componentes, así como cualquier otra actividad industrial o comercial que se considere conveniente agregar. Asimismo, podría llevar a cabo toda clase de negocios y operaciones en Venezuela y en el exterior, pudiendo por tanto adquirir todo tipo de bienes muebles e inmuebles; el financiamiento de toda clase de operaciones mercantiles y la promoción constitución y administración de toda clase de empresas industriales, comerciales o de servicios Igualmente, podría actuar como agente o representante de cualquier compañía venezolana o extranjera y en general efectuar todos los actos y operaciones que sean preparatorios o consecuencia de la ejecución de aquellos actos relacionados con el objeto de la compañía.

2.2 A los folios 37 al 40 de la segunda pieza corre copia simple del acta de asamblea inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2003, bajo el N° 32, Tomo 186-A. La referida probanza se valora como documento autenticado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil y de la misma se evidencia que en fecha 27 de octubre de 2003 se efectuó asamblea general ordinaria de la sociedad mercantil Mack de Venezuela C.A., en la cual reunido el 100% del capital social se acordó entre otros puntos designar la junta directiva de la empresa hasta que se celebrará la próxima asamblea ordinaria de accionistas del año 2004, la cual quedo integrada por un Presidente un Presidente Ejecutivo, Directores Principales y Directores Suplentes.

2.3 A los folios 41 al 44 de la segunda pieza corre copia simple del acta de asamblea inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 2007, bajo el N° 34, Tomo 109-A. La referida probanza se valora como documento autenticado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, sirviendo para demostrar que el 12 de marzo de 2007 se celebró asamblea general ordinaria de la sociedad mercantil Mack de Venezuela C.A, y reunido el 100% del capital social se acordó ente otros puntos designar a los miembros de la junta directiva hasta que se celebrará la asamblea general de accionistas del año 2008, designando también como representante judicial de la empresa al abogado L.E.H..

2.4 A los folios 28 al 29 de la segunda pieza corre en copia simple participación inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 16 de noviembre de 2007, bajo el N° 5, Tomo 97-A. La referida probanza se valora como documento autenticado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil y de la misma se evidencia que la empresa Mack de Venezuela C.A., mediante acta de asamblea extraordinaria celebrada el 28 de octubre de 2007 acordó cambiar el domicilio de la empresa a la ciudad de Maracay del Estado Aragua.

2.5 Al folio 45 de la segunda pieza corre factura original N° 01063041 de fecha 22 de junio de 2006. La referida probanza ya recibió valoración al analizar las pruebas promovidas por la parte demandante.

2.6 A los folios 46 al 54 de la segunda pieza corre en copia simple convenio suscrito entre el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre y la sociedad mercantil codemandada Mack de Venezuela C.A., el cual corre en original inserto a los folios 71 al 79 de la segunda pieza. La referida probanza se valora como documento administrativo y de la misma se evidencia que en la ciudad de Caracas con fecha 28 de junio de 2007 el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, autorizado por el artículo 23 en su numeral 6 del Decreto con Fuerza de Ley de Tránsito y Trasporte Terrestre y de conformidad con lo dispuesto en sesión del directorio de fecha 15 de julio de 2002, agenda N° 3, punto de cuenta N° 5 celebró con la sociedad mercantil Mack de Venezuela C.A., convenio que a los efectos de dicho convenio la mencionada empresa se denominaría la ensambladora. Que en la cláusula primera del referido convenio se estableció como objeto del mismo que el Instituto a través de la Gerencia de Registros de Tránsito autorizó a la empresa mercantil H.d.V. y Señales C.A., previa solicitud y de acuerdo a las necesidades comprobadas mediante listado que presentara la Ensambladora a el Instituto a la fabricación y entrega de placas identificadoras para vehículos de carga así como la entrega para sobres de registro de vehículos y formatos de certificados de origen, para atender la producción e importación de vehículos destinados al uso señalado. Igualmente, se estableció que la empresa Ensambladora debería solicitar por ante la Gerencia de Transporte Terrestre a través de la División Técnica y Homologación de Transporte de el Instituto el respectivo registro de fabricantes ensambladores, carrocero e importadores a los efectos de cumplir con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre y en consecuencia la Ensambladora podría suscribir el mismo, lo cual le permitiría gestionar la solicitud de placas identificadoras para vehículos de carga, así como la entrega de sobre de registro de vehículos y formatos de certificados de origen con la finalidad de atender a su producción. Que el Instituto dotaría a la empresa mercantil H.d.V. y Señales C.A., de los sobres de registro de vehículos y los formatos de certificados de origen. Dicha empresa estaría a cargo del suministro a La Ensambladora de los sobres de registro de vehículos y los formatos de certificados de origen la cual sería responsable del traslado y seguridad del material a retirar de la referida empresa o de la sede principal del Instituto. Igualmente, en dicho convenio se estableció sobre la distribución de los formatos lo siguiente: Que los formatos de registro de certificados de origen, emitidos en forma continua a los que se refiere el aludido convenio constarán de cuatro (4) ejemplares distribuidos de la manera siguiente: el primer ejemplar será para el propietario del vehículo; el segundo ejemplar será para consignarlo en el sobre de solicitud para el registro de vehículo; el tercer ejemplar será para el concesionario y el cuarto ejemplar será para la Ensambladora. Que una vez que la Ensambladora hubiese transcrito en los formatos de certificado de origen los datos de los vehículos que se comercialicen, procedería a desglosar el ejemplar que le corresponde a los efectos de conservar dicho ejemplar y enviar los tres (3) restantes al concesionario que le haya sido asignado el vehículo objeto de comercialización el cual es el responsable final de su distribución. Que la Ensambladora se responsabilizó a custodiar y mantener en buen estado y sitio seguro las placas identificadoras, certificados de origen y sobres de registros de vehículos. Asimismo, la Ensambladora asumió el deber de informar al Instituto al vencimiento del referido convenio el inventario existente en sus depósitos de las placas identificadoras, formatos de certificados de origen y sobres de registro de vehículos que tuviese en existencia. Que la Ensambladora no puede ceder, traspasar o negociar a terceros los formatos de certificados de origen, sobres de registro y placas identificadoras. Que en caso que la Ensambladora por la causa que sea terminara sus operaciones comerciales en el país o se fusionara conformando una nueva empresa o diera por terminado el aludido convenio debería devolver al Instituto las placas identificadoras, sobres de registro de vehículos y formatos de certificados de origen que no hubiese utilizado. Que el Instituto antes de hacer entrega de los formatos de certificados de origen, sobres de registro de vehículos y placas identificadoras a los que se refiere dicho convenio verificaría que la Ensambladora hubiese realizado el inventario físico que debe efectuar cada tres meses, el cual deberá estar actualizado a la fecha de la solicitud, ya que es requisito indispensable para que el Instituto realice la entrega del material solicitado. Que de no cumplir la Ensambladora con esa obligación no se procesaría la solicitud de los formatos de certificados de origen, sobres de registro de vehículos y placas indentificadoras hasta tanto sea consignado el respectivo inventario. Que la vigencia de dicho convenio fue establecida a partir de la fecha de su firma es decir, del 28 de junio de 2007, la cual quedo debidamente asentada y seria renovado automáticamente salvo que la Ensambladora incumpliera con la actualización de los requisitos a consignar dentro de los primeros quince días del mes de diciembre del año en curso.

2.7. Al folio 55 de la segunda pieza corre copia simple del certificado de origen signado con el N° Ak-89585 de fecha 22 de febrero de 2006. La referida documental ya recibió valoración al analizar las pruebas promovidas por la parte actora.

Prueba de Informes: A los folios 170 al 180 de la segunda pieza corre oficio N° 13-00-2008-3110 de fecha 22 de mayo de 2008 remitido al tribunal de la causa por el Gerente de Registro del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre en respuesta al oficio N° 0860- 438 de fecha 27 de marzo de 2008 corriente al folio 89 de la segunda pieza, que le fuera enviado por el a quo. Dicha probanza se valora conforme a las reglas de la sana critica y de la misma se evidencia que el mencionado instituto remitió al tribunal de la causa en respuesta a la información que le fue requerida por el referido oficio N° 0860- 438 de fecha 27 de marzo de 2008, copia del convenio existente entre el referido Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre y la codemandada Mack de Venezuela C.A., el cual aparece fechado en la ciudad de Caracas el 28 de junio de 2007 y es exactamente del mismo tenor del promovido como documental que corre inserto en copia simple a los folios 46 al 54 de la segunda pieza y en original inserto a los folios 71 al 79 de la segunda pieza, el cual ya fue objeto de valoración en el particular anterior. Igualmente, se constata que el mencionado Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre informó que para el año 2008 la empresa codemandada Mack de Venezuela C.A., no había solicitado renovación de dicho convenio y que en ese organismo no reposaba el certificado de origen N° 01063041 y signado con el N° AK-89585 de fecha 22 de junio de 2006.

De las pruebas traídas a los autos puede concluirse lo siguiente:

- Que la sociedad mercantil Mack de Venezuela C.A., opera en el país como empresa ensambladora de los camiones Mack. Que suscribió con el Instituto Nacional de Tránsito y Trasporte Terrestre un convenio mediante el cual el mencionado Instituto autorizó a la empresa H.d.V. y Señales, C.A., para que previa solicitud formulada por la codemandada Mack de Venezuela C.A., le hiciera entrega de los formatos de certificados de origen los cuales constan de cuatro ejemplares distribuidos así: el primero para el propietario del vehículo, el segundo para se consignado en el sobre de solicitud para el Registro de Vehículo, el tercero para el concesionario y el cuarto para la empresa ensambladora.

- Que en fecha 22 de febrero de 2006, la referida codemandada Mack de Venezuela C.A., emitió factura N° 01063041 a nombre de la sociedad mercantil demandante Transporte Industrial, C.A., con RIF J-309710931, indicado como dirección de dicha empresa el domicilio de la misma Avenida 3ra con Calle E, Zona Industrial de Paramillo, San Cristóbal, por la venta de un camión con las siguientes características: Marca Mack; Modelo: CXN613LDT VISION ; Año: 2006; Tipo: Chuto; Color: Blanco; Capacidad 48.000 Kilos; Serial Vin: 8XGAk06Y06V013457; Serial Chasis: 8XGAk06Y06V013457; Serail Carrocería: 8XGAk06Y06V013457; Serial Motor: E74275L3353; Placa: 47UDAT. Señalando como precio de venta la suma de Bs 228.186.700,00 equivalentes actuales a Bs. 228.187,00.

- Que en fecha 22 de febrero de 2006 el Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre expidió certificado de origen N° AK-89585 en el que figura la ensambladora Mack de Venezuela C.A., como concesionario vendedor del vehículo descrito en la aludida factura N° 01063041 y también figura la empresa demandante Transporte Industrial, C.A., con RIF J-309710931 como compradora de dicho vehículo con reserva de dominio a favor de Banfoandes Banco Universal C.A.. Que el 05 de enero de 2006 la ciudadana L.C.C. con el carácter de Gerente de Créditos Personales y Microcréditos de Banfoandes remitió correspondencia a la codemandada Mack de Venezuela, C.A., mediante la cual le informaba que había sido aprobado financiamiento por Bs. 110.402.150,00 equivalentes actuales a Bs. 110.402,00 a la sociedad mercantil demandante para la adquisición de un camión.

- Que el 10 de noviembre de 2005 y el 16 de enero de 2006, la codemandada Distribuidora de Productos Diesel C.A (DIPRODIESEL C.A.,)., quien es intermediaria o concesionaria entre futuros compradores de los vehículos Mack recibió de la demandante las sumas de Bs. 20.000.000,00 equivalentes actuales a Bs 20.000,00 y de Bs. 50.000.000,00 equivalentes actuales a Bs 50.000,00, respectivamente, como abono a futura comercialización de un camión Visión Marca Mack.

- Que el Ministerio de Energía y Petróleo le concedió a la demandante Transporte Industrial C.A., permiso N° MENPET-1710-E-20 de fecha 23 de junio de 2006, para ejercer la actividad de trasporte terrestre de gasolinas en el territorio nacional, indicándole expresamente las unidades autorizadas a dicha empresa para el transporte de hidrocarburos inflamables y combustibles (1 chuto y 1 tanque), haciendo un total de dos unidades descritas así: Placa: 78U-AAF; Tipo: Chuto; Serial de Carrocería: 1M2P267C4VM031615; número de permiso: 1710-1; y Placa: 21T-LAF; Tipo. Tanque; Serial Carrocería: 8X9ST11285M005126, capacidad 39.000 lts. Que la utilidad neta que obtendría el propietario del camión por transporte de gasolina y diesel ruta El Vigía- San Cristóbal dese el 22 de febrero de 2006 hasta el 08 de mayo de 2008 es de Bs. 272.761.203,00 equivalentes actuales a Bs. 272.761,20.

En este orden de ideas, se hace necesaria la formulación de las siguientes consideraciones previas respecto al cumplimiento de contrato demandado por la parte actora. En efecto, el Código Civil establece lo siguiente:

Articulo 1159.- Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes.

Artículo 1264.- Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.

Igualmente, la acción de cumplimiento de contrato está prevista en el artículo 1.167 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 1167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

Del texto de las normas transcritas se colige que las obligaciones deben cumplirse en la forma en que han sido contraídas y que en caso de incumplimiento por una de las partes, la otra esta facultada conforme a su elección para reclamar judicialmente la ejecución o cumplimiento del contrato o la resolución del mismo.

Asimismo, el artículo 1.167 del Código Civil establece los supuestos para la procedencia de la acción de cumplimiento, a saber; que el contrato sea bilateral; que exista incumplimiento del mismo, es decir inejecución de la obligación, en los casos de incumplimiento parcial, corresponde al órgano jurisdiccional determinar la procedencia de la acción, ateniéndose a la voluntad de las partes; que el incumplimiento tenga su origen en la culpa del deudor, ya que si el contrato se incumple por causa no imputable, no habrá lugar a intentar la acción; que el demandante haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación; así como la indispensable intervención judicial.

En este mismo sentido, el artículo 1134 del Código Civil, establece que el contrato es bilateral cuando las partes del mismo se obligan recíprocamente, de lo cual se colige que es indispensable que las prestaciones de las partes estén en relación de interdependencia entre sí, de forma tal que cada prestación aparece como el presupuesto necesario de la prestación de la otra parte.

En el caso de autos se aprecia respecto a la pretensión de cumplimiento demandada por la parte actora que la misma expresa que la sociedad mercantil Mack de Venezuela C.A., no podrá cumplir la obligación de hacer entrega material del vehículo en virtud de que lo vendió a un tercero, hecho que no fue rebatido por la parte demandada, y en tal virtud en el libelo de demanda primigenio expone:

En el supuesto de que no resultara posible la entrega del vehículo descrito, pido al Tribunal que determine la suma de dinero que debe pagar la demandada a título de compensación todo de conformidad con lo previsto en el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil…Para el caso de que el Tribunal deba determinar la suma de dinero que debe pagar la demandada a título de compensación por resultar imposible la entrega del bien objeto de la compra-venta, pido que en la sentencia definitiva se ordene actualizar el valor de dicha cantidad mediante la corrección del pérdida del poder adquisitivo de la moneda causado por la inflación. A tal efecto, pedimos que la experticia complementaria del fallo correspondiente tome en cuenta el índice inflacionario causado en la economía venezolana, de acuerdo con los informes emanados del Banco Central de Venezuela, tomando como punto de partida la fecha en que debió entregarse el vehículo 22 de febrero de 2006 y como fecha final el día en que quede firme la sentencia condenatoria correspondiente.

No obstante, al reformar la demanda la parte actora sustituyó el anterior petitorio por el siguiente:

En el supuesto de que no resultara posible la entrega del vehículo descrito, pido al Tribunal que, a través de una experticia complementaria del fallo, determine la suma de dinero que debe pagar la demandada a título de compensación, para lo cual pedimos tome como referencia el valor que tenga un vehículo de iguales o similares características al descrito anteriormente, para la fecha en que quede firme la sentencia correspondiente, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil

En tal sentido, dispone el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 528: “Si en la sentencia se hubiese condenado al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer, el juez podrá autorizar al acreedor a solicitud de éste, para hacer ejecutar el mismo la obligación o para destruir lo que se haya hecho en contravención a la obligación de no hacer, a costa del deudor.

En caso de que el acreedor no formulare tal solicitud o de que la naturaleza de la obligación no permitiera la ejecución en especie o la hiciere demasiado onerosa, se determinará el crédito en una cantidad de dinero y luego se procederá como se establece en el artículo 527”.

La norma transcrita establece el llamado cumplimiento por equivalente cuando la cosa mueble objeto de la obligación de hacer a que se contraiga la acción de cumplimiento no pueda ser habida.

En el presente caso al haberse demostrado de las pruebas traídas a los autos que la codemandada sociedad mercantil Mack de Venezuela C.A., incumplió con la obligación de vender a la demandante sociedad mercantil Transporte Industrial, C.A., el vehículo descrito en la factura N° 01063041 que emitió el 22 de febrero de 2006, a nombre de la actora y a que se contrae el certificado de origen N° AK-89585 en el que figura también la demandante como compradora, y asimismo al haber quedado probado que la codemandada Distribuidora de Productos Diesel C.A (DIPRODIESEL C.A.,)., en su condición de concesionaria de los vehículos Mack ensamblados por Mack de Venezuela C.A., recibió de la demandante la suma total de Bs. 70.000,00 como abono a futura comercialización del referido camión Visión Marca Mack, mediante dos pagos efectuados con anterioridad a las fechas de emisión tanto de la factura como del certificado de origen, resulta forzoso para quien decide en virtud de que constituye un hecho no controvertido la imposibilidad material y jurídica de que la parte demandada haga entrega del referido vehículo a la parte actora por haber sido vendido, que se proceda a ordenar el cumplimiento por equivalente de conformidad con lo previsto en el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, se ordena practicar experticia complementaria del fallo mediante la cual se determine el valor para la fecha en que quede firme la presente decisión de un vehículo con las siguientes características: Marca Mack; Modelo: CXN613LDT VISION; Año: 2006; Tipo: Chuto; Capacidad 48.000 Kilos, y tomando ese precio como referente se determine la cantidad proporcionalmente equivalente a la suma de Bs. 70.000,00 que pagó la parte demandante como abono al precio total del vehículo descrito con las siguientes características: Marca Mack; Modelo: CXN613LDT VISION ; Año: 2006; Tipo: Chuto; Color: Blanco; Capacidad 48.000 Kilos; Serial Vin: 8XGAk06Y06V013457; Serial Chasis: 8XGAk06Y06V013457; Serail Carrocería: 8XGAk06Y06V013457; Serial Motor: E74275L3353; Placa: 47UDAT, en la factura N° 01063041 de fecha 22 de febrero de 2006 cuyo precio total de venta es la suma Bs. 228.187,00; condenándose a la parte demandada a pagar a la demandante la suma que resulte al practicar tal experticia en la forma indicada. Así se decide.

Respecto a la pretensión de daños y perjuicios representados por el lucro cesante que al decir de la representación judicial de la parte actora sufrió la sociedad mercantil Transporte Industrial C.A., los cuales estimó en la suma de Bs. 3.909.750,00 equivalentes actuales a Bs.3.909,75 por cada semana, debido a la falta de uso del vehículo descrito en el libelo de demanda ya que el mismo le debió ser entregado el 22 de febrero de 2006 y de ser así habría podido realizar cuarenta y cinco viajes a razón de cinco viajes por semana, en los cuales transportaría 39.000 litros de gasolina, y en virtud del incumplimiento de la parte demandada se vio privada de un beneficio de Bs 35.187.150,00 equivalentes actuales a Bs.35.187,00 por concepto de fletes que habría podido facturar entre el 22 de febrero de 2006 y el 02 de mayo de 2006, por lo que solicitó que mediante experticia complementaria del fallo se determine la suma de dinero que puede producir un vehículo de características idénticas al descrito en la demanda, se observa:

El artículo 1.273 del Código Civil, establece lo siguiente:

Artículo 1.273: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 258 de fecha 19 de mayo de 2005, señaló lo siguiente:

“…Determina el Artículo 1.273 en qué consisten, generalmente, los daños y perjuicios que se deban al acreedor, y son las pérdidas que haya sufrido y la utilidad de la que se le haya privado, esto es, lo que en doctrina llama daño emergente y lucro cesante, respectivamente. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia exige que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sean ciertos y determinados o determinables, no bastando con una simple eventualidad sin base o fundamento en la realidad de las cosas, por lo cual, es deber de los jueces examinar cada caso en particular para ver si ha habido daño propiamente dicho (emergente) o la utilidad o ganancia de que se le haya privado; deben ser siempre perjuicios ciertos y no hipotéticos, conjeturables o eventuales, y además, estar probados. Resaltado propio. (Exp. 00704).

En tal sentido, el Dr. J.M.-Orsini en su obra Doctrina General del Contrato, expone sobre la procedencia del lucro cesante lo siguiente:

El artículo 1.274 Cód. Civil establece que la obligación del deudor de reparar los daños y perjuicios debe reputarse limitada a los que han sido “previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato” y sólo autoriza a condenar al deudor a resarcir más allá de estos “daños previsibles” cuando haya quedado comprobado el carácter doloso de su incumplimiento.

…

Como lo dice explícitamente el artículo 1.274 Código Civil, esta limitación del monto del resarcimiento a los solos daños previstos o previsibles no existe en aquellos casos en que el incumplimiento del deudor pueda imputarse a su dolo. La expresión “dolo” supone para la doctrina clásica la prueba de que el deudor ha transgredido de manera consciente su obligación, con mala fe, con la conciencia de acarrear daño a su acreedor. (Resaltado propio)

(Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2ª Edición, Colección Estudios Jurídicos N° 27, 1983, ps.394, 397 y 398)

En el caso bajo análisis, de las pruebas traídas a los autos se demostró que si bien la parte demandante fue autorizada por el Ministerio de Energía y Petróleo para ejercer la actividad de trasporte terrestre de gasolina en el territorio nacional, mediante permiso N° MENPET-1710-E-20, el mismo le fue concedido el 23 de junio de 2006, es decir en forma posterior a la fecha en que fue emitida a su nombre la factura N° 01063041 de venta del vehículo descrito en la demanda, a saber el 22 de febrero de 2006, de lo que resulta evidente que cuando pactó la compra del aludido vehículo no estaba autorizada para el transporte de combustible por el órgano competente para ello, a saber por el Ministerio de Energía y Petróleo, por lo que al tiempo de pactarse la venta es imposible prever la utilidad y ganancia que hubiese obtenido por el transporte de gasolina dado que para esa fecha no estaba autorizada para ello, y en consecuencia no resulta procedente el pago reclamado como lucro cesante, y así se decide.

Así las cosas, debe declararse parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la sociedad mercantil Transporte Industrial C.A., contra las sociedades mercantiles Distribuidora de Productos Diesel C.A., ( (DIPRODIESEL C.A.,) y Mack de Venezuela C.A., parcialmente con lugar las apelaciones interpuestas por las partes contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, quedando modificada la referida decisión en los términos que expresamente se indiquen en el dispositivo del fallo. Así se decide.

DECISIÓN

Este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones interpuestas por la representación judicial de la parte demandante y demandada mediante diligencias de fechas 10 de enero de 2011 y 26 de enero de 2011, respectivamente.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la sociedad mercantil Transporte Industrial C.A., contra las sociedades mercantiles Distribuidora de Productos Diesel C.A., ( (DIPRODIESEL C.A.,) y Mack de Venezuela C.A. En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, se ordena practicar experticia complementaria del fallo mediante la cual se determine el valor para la fecha en que quede firme la presente decisión de un vehículo con las siguientes características: Marca Mack; Modelo: CXN613LDT VISION; Año: 2006; Tipo: Chuto; Capacidad 48.000 Kilos; y tomando ese precio como referente se determine la cantidad proporcionalmente equivalente a la suma de Bs. 70.000,00 que pagó la parte demandante como abono al precio total del vehículo descrito con las siguientes características: Marca Mack; Modelo: CXN613LDT VISION ; Año: 2006; Tipo: Chuto; Color: Blanco; Capacidad 48.000 Kilos; Serial Vin: 8XGAk06Y06V013457; Serial Chasis: 8XGAk06Y06V013457; Serail Carrocería: 8XGAk06Y06V013457; Serial Motor: E74275L3353; Placa: 47UDAT, en la factura N° 01063041 de fecha 22 de febrero de 2006 cuyo precio total de venta es la suma Bs. 228.187,00. Se condena a la parte demandada a pagar a la demandante la suma que resulte al practicar tal experticia en la forma indicada. Se declara sin lugar el pago reclamado por la parte actora como lucro cesante.

Queda modificada la decisión de fecha 23 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en los términos indicados en el particular segundo del dispositivo del presente fallo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese esta decisión en el expediente Nº 3.051, y regístrese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil quince. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Juez Temporal,

F.T.R.S.

El Secretario,

J.G.O.V.

En la misma fecha se dictó, publicó y agregó la presente decisión al expediente Nº 3.051, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.) dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

El Secretario,

J.G.O.V.

FTRS/angie

Exp. 3051