Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 2 de Febrero de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 27 de enero de 2009, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 03 de noviembre de 2008, el abogado en ejercicio, A.J.G.C., venezolano titular de la cédula de identidad número 9.770.298, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 68.661, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana N.J.B.S., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad N° 10.415.557 y domiciliada en el Municipio San F.d.e.Z.; contra la decisión dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 31 de julio de 2008; en el juicio que por PARTICIÓN Y LUQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, sigue el ciudadano D.M.I.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 9.732.312, domiciliado en el Municipio San F.d.e.Z., asistido por la abogada EDMARY ANDRADE, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 98.032; contra la ciudadana N.J.B.S., antes identificada.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 30 de enero de 2009, tomándose en consideración que la sentencia apelada es definitiva.

En fecha 13 de marzo de 2009; comparece en la sala de despacho de este Juzgado Superior, el abogado en ejercicio A.J.G.C.; actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada ciudadana N.J.B.S., todos anteriormente identificados; y en tiempo hábil consignó escrito de informes, constante de cinco (05) folios útiles; en el cual expuso:

El Tribunal para resolver observa: Dispone el artículo 148 del Código Civil:…Igualmente, el artículo 149 ejusdem, dispone que:…Asimismo, establece el artículo 173 ibidem:…

Ahora bien, la comunidad conyugal, es la única sociedad a título universal permitida en nuestro ordenamiento jurídico, que nace en el instante en que se contrate el vínculo matrimonial hasta la disolución del mismo por cualquiera de las causales permitidas en la ley; bien sea por la muerte de uno de los cónyuges, la nulidad del matrimonio o la disolución del vínculo matrimonial a través del divorcio; por lo que cada uno de los cónyuges les corresponde de por mitad los bienes que conforman el acervo de bienes conyugales; aún cuando uno haya aportado más que el otro.

En otro orden de ideas, y para entrar al análisis de las pruebas traídas a las actas por las partes; si bien es cierto que la parte actora promovió sus pruebas de forma extemporánea, no es menos cierto que en atención al Principio de la Comunidad de la Prueba y el Principio de Adquisición Procesal, estas una vez admitidas y evacuadas, pertenecen al proceso, independientemente de que las haya promovido y evacuado. En tal sentido expresa el Jurista R.E.L.R.:… Así observamos que corre inserta a las actas procesales el acta de matrimonio signada con el N°95, inserta el día 04 de Febrero de 1988, (negrilla del Tribunal), ante la actual Jefatura Civil de la Parroquia San F.d.M.S.F.d.E.Z., el cual quedó disuelto por sentencia proferida en fecha once (11) de Noviembre de 1998, por este mismo Órgano Jurisdiccional, en el juicio de divorcio de las partes intervinientes en el presente proceso; evidenciándose de la copia certificada de la referida sentencia de divorcio, que la misma quedó definitivamente firme mediante auto de ejecución dictado de conformidad con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil vigente, por este Juzgado en fecha doce (12) de Noviembre de 1998, (negrilla del Tribunal); quedando evidentemente determinada, de conformidad con las normas transcritas, que existió entre las parte una comunidad de gananciales, producto del vínculo matrimonial que éstos contrajeron; y, donde comienza y donde termina la comunidad habida entre ellos, esto es del día 04 de Febrero de 1988, fecha en que contrajeron matrimonio hasta el día 12 de Noviembre de 1998, fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia de divorcio que disolvió el vinculo matrimonial y consecuentemente extinguió la comunidad conyugal. Ahora bien, extinguida la sociedad conyugal, se genera un estado de cohesión de los bienes que forman el acervo conyugal, que se regirá por las reglas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico que se refieren a la partición, siempre y cuando no sea contrario a lo establecido en el Capítulo XI, titulado “De los efectos del Matrimonio”, Parágrafo Segundo de la Comunidad de Bienes del Código Civil; y que se termina con la liquidación de la misma. Dentro de este marco de ideas queda claramente establecida la existencia de la comunidad conyugal entre las partes y el lapso que esta comprendió y en consecuencia procedente el derecho que se reclama; así pues queda a las partes la demostración del hecho controvertido referente a la pertenencia o no del inmueble descrito en el cuerpo del presente fallo. Así tenemos que el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, en su último aparte establece:…

La demandada, ciudadana N.J.B.S., ya identificada, resumiendo su escrito de contestación negó, rechazó y contradijo que el inmueble descrito, pertenezca a la comunidad de gananciales, que el contrato de compra venta a plazo suscrito entre la demandada y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), se haya formalizado con requisitos aportados por el demandante, puesto que él nunca se ocupó de cumplir con sus obligaciones familiares, punto éste incongruente en el presente proceso, que la construcción del descrito inmueble se hizo a sus expensas, que en la sentencia de divorcio quedó por fuera la separación de la comunidad conyugal y que en definitiva no tiene nada que repartir y menos que liquidar con el demandante, puesto que ara la fecha del 26 de Febrero de 1996 ambos expresaron voluntariamente en la solicitud de Divorcio que no existían bienes en la comunidad conyugal. Vista la controversia planteada de la liquidación del bien sometido a la partición, consta en actas que tal como lo establece la norma transcrita, se sustanció el presente juicio por el procedimiento ordinario…

(…)

En lo que respecta a la copia certificada del expediente N° 31.365, contentivo de la solicitud de DIVORCIO incoada por las partes intervinientes en el presente proceso, ciudadanos D.M.I.P. y N.J.B.S., ya identificados, en base al artículo 185-A del Código Civil, las partes en el particular primero expresaron que para la fecha no poseían patrimonio de la comunidad conyugal, verificándose que el auto de admisión de la referida solicitud de divorcio tiene fecha 10 de abril 1996, que al ser confrontada con la fecha de celebración del contrato de compra venta a plazo N° 192154, suscrito por la demandada y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), esto es, el día 19 de Julio de 1988; y el día en que los litigantes contrajeron matrimonio civil, es decir, en fecha 04 de Febrero de 1988, se evidenció que al momento de la adquisición del inmueble las partes se encontraban unidos en matrimonio, y en consecuencia que el inmueble descrito en el texto del presente fallo forma parte de la comunidad de bienes conyugales. En lo que respecta a la declaración sobre la comunidad conyugal, que hacen las partes en la solicitud de divorcio; nuestro M.T. se ha pronunciado sobre ello de la siguiente manera:…Concluyéndose de la anterior exposición, que cualquier pacto o acuerdo que hicieron las partes en la solicitud de divorcio en base al artículo 185-A del Código Civil, es nula y sin ningún efecto jurídico. En lo que respecta al memorando de instrucciones, los recibos de pago y el aviso de cambio de cliente de ENELVEN, si bien es cierto que éstos aparecen a nombre de la demandada, lo es también que independientemente a nombre de quien aparezca el o los bienes obtenidos durante el matrimonio; y, de quien haya sido el mayor, menor o igual aporte, pertenecen a ambos por mitad, tal como lo estatuye la transcrita norma, y siendo que la demandada no demostró que el bien objeto de la controversia fuere liquidado después del divorcio, o adquirido antes del matrimonio o después del divorcio, se concluye que el inmueble descrito en la presente sentencia pertenece a la comunidad conyugal, en la alícuota correspondiente a los ex-cónyuges estatuida en la citada ley.

DENUNCIO LA VIOLACION DE LOS ARTICULOS 507 Y 509 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, QUE TRAJO COMO CONSECUENCIA, LA VIOLACION DE LOS DERECHO CONSTITUCIONALES ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, RELATIVOS AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, QUE A TODO EVENTO VICIAN EL PROCESO Y EL ACTO DE INPARTIR (sic) JUSTICIA.

(…)

Todo lo expuesto nos obliga a concluir en que la finalidad de la prueba es producir en el Juez la convicción acerca de la verdad o la falsedad de las afirmaciones de las partes.

En el caso de marras se observa quien aquí expone que el juez a quo negó la valoración de la prueba Testimonial contentiva de la Declaración autenticada ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 27 de Diciembre de 2004 de las ciudadanas NERVYS BEATRIZ y NAIRALY C.I.B., venezolana, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.915.696 y 17.915.738, domiciliadas en el Municipio San F.d.E.Z. y la voluntad de las partes, recogidas en la Copia Certificada del Expediente signado con el N° 31.365, de la nomenclatura de este Despacho, contentivo de la separación de cuerpos y bienes suscrita entre las partes bajo argumento de que son impertinentes, pues nada aportan al hecho controvertido en el presente proceso. Tal situación quedó muy bien aclarada conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena de fecha 8 de Junio de 2001 que señala:

(…)

Honorable juez, esta forma de proceder del juez a quo, de apreciación de la prueba testimonial expresadas en el documento público antes descrito, cuando no examino si las deposiciones de estos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, sin estimar cuidadosamente los motivos de las declaraciones, constituyen de hecho un acto de negación de justicia por parte del mismo juez quien esta llevado a indagar sobre todo lo que sucede en la causa y analizar todos los elementos probatorios presentados por las partes para el mejor convencimiento de lo que va a decidir sin entrar a hacer consideraciones subjetivas que vician el proceso y constituyen un acto de injusticia violando derechos constitucionales establecidos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos al derecho a la defensa y al debido proceso.

(…)

En mérito de las anteriores consideraciones SOLICITO a este Honorable Tribunal SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Se declare CON LUGAR la Apelación interpuesta por quien aquí expone, ciudadano A.J.G.C., venezolano Abogado en Ejercicio, titular de la cédula de identidad número 9.770.298 e inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo la matricula No: 68.661, y por ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia bajo el No: 1437, con domicilio en esta Ciudad de Maracaibo Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. Actuando en este acto, en mi carácter de APODERADO JUDICIAL, de la parte DEMANDADA, ciudadana N.J.B.S., plenamente identificada en actas, contra la Sentencia firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los treinta y uno (31) días del mes de Julio de dos mil ocho (2008).

Ahora bien, al no constar en actas la consignación del escrito de informes de la parte actora, pasa esta Superioridad a citar extractos de la sentencia definitiva proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 10 de junio de 2008; y objeto del presente recurso de apelación; que estableció:

I.- Consta en las actas procesales que:

El ciudadano D.M.I.P.…, asistido por la abogada en ejercicio, ciudadana Edmary Andrade, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 98.032, demandó por PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, a quien fuera su cónyuge, ciudadana N.J.B.S.,…, alegando que en fecha 11 de Noviembre de 1998, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró disuelto el vínculo matrimonial que celebró con la mencionada ciudadana ante la actual Jefatura Civil de la Parroquia San F.d.M.S.F.d.E.Z., el día 04 de Febrero de 1988; manifestó:…Fundamentó su acción en base a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Civil.

Acompaña a la demanda, copia certificada de la sentencia de su divorcio, copia certificada de su acta de matrimonio, copia certificada del documento de compra venta antes descrito y copias simples de varios documentos.

El día 25 de Noviembre de 2004, se admitió la demanda, emplazándose a la demandada, para que diera contestación a la demanda.

Mediante escrito consignado el día 11 de Enero de 2005, el abogado en ejercicio, ciudadano A.J.G.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 68.661, consignó documento poder que lo acredita apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana N.J.B.S., ya identificada, quien en el mismo acto se dio por citado y notificado para todos los actos del juicio.

En tiempo hábil, el apoderado judicial de la parte demandada, abogado A.J.G.C., ya identificado, en lugar de contestar la demanda promovió la cuestión previa prevista en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y la establecida en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 346 ejusdem.

Por resolución dictada por este Despacho, el día 29 de Junio de 2005, se declaró con lugar la cuestión previa promovida por la parte demandada, referida al ordinal 6° del artículo 346 del Código Civil (sic) en concordancia con los ordinales 4° y 5° del artículo 340 ejusdem; y sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el orinal (sic) 6° del artículo 340 del referido Código; ordenándose a tal efecto, a la demandada subsanar el defecto contenido en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 4° y 5° del artículo 340 del mencionado Código; con lo cual dio cumplimiento la referida parte, mediante diligencia de fecha 19 de octubre de 2005, de la siguiente forma:…

Mediante resolución de fecha 29 de Noviembre de 2005, este Tribunal, declaró válidamente subsanado el defecto de forma contenido en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 4° y 5° del artículo 340 ejusdem.

En tiempo hábil, el abogado en ejercicio, ciudadano A.J.G.C., ya identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos:

(…)

Sólo la parte demandada, en tiempo hábil para ello, promovió las pruebas que constas (sic) en las actas, las cuales se admitieron mediante auto de fecha 17 de Marzo de 2006.

La parte demandada en su escrito de promoción de pruebas además de invocar el mérito favorable que desprende de las actas procesales, promueve las documentales siguientes:

Copia certificada del Expediente signado con el N° 31.365, de la nomenclatura de este Despacho, contentivo de la separación de cuerpos y bienes suscrita entre las partes.

1. Contrato de venta a plazo N° 192154, suscrito entre el Instituto Nacional de la Vivienda y la demandada.

2. Memorando de instrucciones de fecha 19 de Agosto de 1988, donde el Instituto Nacional de la Vivienda le hace entrega a la demandada el inmueble antes descrito.

3. Seis (06) recibos de pago a nombre de la demandada.

4. Aviso de cambio de cliente de fecha 19 de Julio de 1988 dirigido a la empresa ENELVEN.

5. Declaración autenticada ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 27 de Diciembre de 2004 de las ciudadanas NERVYS BEATRIZ y NAIRALY C.I.B., venezolana, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.915.696 y 17.915.738, domiciliadas en el Municipio San F.d.E.Z..

Sólo la parte demandada presentó informes en el lapso legal correspondiente.

II.- El Tribunal para resolver observa:

Dispone el artículo 148 del Código Civil:

(…)

Igualmente, el artículo 149 ejusdem, dispone que:

(…)

Asimismo, establece el artículo 173 ibidem:

(…)

En otro orden de ideas, y para entrar al análisis de las pruebas traídas a las actas por las partes; si bien es cierto que la parte actora promovió sus pruebas en forma extemporánea, no es menos cierto que en atención al Principio de la Comunidad de la Prueba y el Principio de Adquisición Procesal, estas una vez admitidas y evacuadas, pertenecen al proceso, independientemente de quien las haya promovido y evacuado. En tal sentido expresa el Jurista R.E.L.R.:…

Así observamos que corre insera a las actas procesales el acta de matrimonio signada con el N° 95, inserta el día 04 de Febrero de 1988, (negrilla del Tribunal), ante la actual Jefatura Civil de la Parroquia San F.d.M.S.F.d.E.Z., el cual quedó disuelto por sentencia proferida en fecha once (11) de Noviembre de 1998, por este mismo Órgano Jurisdiccional, en el juicio de divorcio de las partes intervinientes en el presente proceso; evidenciándose de la copia certificada de la referida sentencia de divorcio, que la misma quedó definitivamente firme mediante auto de ejecución dictado de conformidad con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil vigente, por este Juzgado en fecha doce (12) de Noviembre de 1998, (negrilla del Tribunal); quedando evidentemente determinada, de conformidad con las normas transcritas, que existió entre las parte (sic) una comunidad de gananciales, producto del vínculo matrimonial que éstos contrajeron; y, donde comienza y donde termina la comunidad habida entre ellos, esto es el día 04 de Febrero de 1988, fecha en que contrajeron matrimonio hasta el día 12 de Noviembre de 1998, fecha en la que quedó definitivamente firme la sentencia de divorcio que disolvió el vinculo matrimonial y consecuentemente extinguió la comunidad conyugal.

Ahora bien, extinguida la sociedad conyugal, se genera un estado de cohesión de los bienes que forman el acervo conyugal, que se regirá por las reglas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico que se refieren a la partición, siempre y cuando no se contrario a lo establecido en el Capítulo XI, titulado “De los efectos del Matrimonio” Parágrafo Segundo de la Comunidad de Bienes del Código Civil; y que se termina con la liquidación de la misma. Dentro de este marco de ideas queda claramente establecida la existencia de la comunidad conyugal entre las partes y el lapso que esta comprendió y en consecuencia procedente el derecho que se reclama; así pues que queda a las partes la demostración del hecho controvertido referente a la pertinencia (sic) o no del inmueble descrito en el cuerpo del presente fallo.

Así tenemos que el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, n su último aparte establece:

(…)

La demandada, ciudadana N.J.B.S., ya identificada, resumiendo su escrito de contestación negó, rechazó y contradijo que el inmueble descrito, pertenezca a la comunidad de gananciales, que el contrato de compra venta a plazo suscrito entre la demandada y el Instituto Nacional de la Vivienda, se haya formalizado con requisitos aportados por el demandante, puesto que él nunca se ocupó de cumplir con sus obligaciones familiares, punto éste incongruente en el presente proceso, que la construcción del descrito inmueble se hizo a sus expensas, que en la sentencia de divorcio quedó por fuera la separación de la comunidad conyugal y que en definitiva no tiene nada que repartir y menos que liquidar con el demandante, puesto que para la fecha del 26 de Febrero de 1996, ambos expresaron voluntariamente en la solicitud de Divorcio que no existían bienes en la comunidad conyugal. Vista la controversia planteada de la liquidación del bien sometido a la partición, consta de las actas que tal como lo establece la norma transcrita, se sustanció el presente juicio por el procedimiento ordinario.

(…)

En lo que respecta a la copia certificada del expediente N° 31.365, contentivo de la solicitud de DIVORCIO incoada por las parte intervinientes en el presente proceso, ciudadanos D.M.I.P. y N.J.B.S., ya identificados, en base al artículo 185-A del Código Civil, las partes en el particular primero expresaron que para la fecha no poseían patrimonio de la comunidad conyugal, verificándose que el auto de admisión de la referida solicitud de divorcio tiene fecha 10 de abril 1996, que al ser confrontada con la fecha de celebración del contrato de compra venta a plazo N° 192154, suscrito por la demandada y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), esto es, el día 19 de Julio de 1988; y el día en que los litigantes contrajeron matrimonio civil, es decir, en fecha 04 de Febrero de 1988, se evidenció que al momento de adquisición del inmueble descrito en el texto del presente fallo forma parte de la comunidad de bienes conyugales. En los que respecta a la declaración sobre la comunidad conyugal, que hacen las partes en la solicitud de divorcio; nuestro M.T. se ha pronunciado sobre ello de la siguiente manera:…

Concluyéndose de la anterior exposición, que cualquier pacto o acuerdo que hicieron las partes en la solicitud de divorcio en base al artículo 185-A del Código Civil, es nulo y sin ningún efecto jurídico. Así se decide.

En lo que respecta al memorando de instrucciones, los recibos de pago y el aviso de cambio de cliente de ENELVEN, si bien es cierto que éstos aparecen a nombre de la demandada, lo es también que independientemente a nombre de quien aparezca el o los bienes obtenidos durante el matrimonio; y, de quien haya sido el mayor, menor o igual aporte, pertenecen a ambos por mitad, tal como lo estatuye la transcrita norma, y siendo que la demandada no demostró que el bien objeto de la presente controversia fue liquidado después del divorcio, o adquirido antes o después del divorcio, se concluye que el inmueble descrito en la presente sentencia pertenece a la comunidad conyugal, en la alícuota correspondiente a los ex-cónyuges estatuida en la citada ley. Así se decide.

(…)

Este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrand justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la acción de LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, que existió entre los ciudadanos D.M.I.P. y N.J.B.S., ambos identificados, conformada por el bien inmueble descrito en el presente fallo y en la alícuota establecida en el citado artículo 148 del Código Civil, en consecuencia, se fija el décimo día de despacho siguiente a la notificación de la última de las partes, del presente fallo, a las once de la mañana (11:00 a.m.), a fin de llevar a efecto el acto de nombramiento del Partidor, quien tendrá la misión de llevar a cabo la liquidación del bien que conforma la comunidad de bienes gananciales. Líbrense boletas.

III

EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

El ciudadano D.M.I.P., asistido por la abogada EDMARY ANDRADE, todos anteriormente identificados; presentó libelo de demanda; en el cual expuso los siguientes hechos:

En fecha 04 de Febrero de 1988 contraje matrimonio civil con la ciudadana N.J.B.S., venezolana, mayor de edad, divorciada, portadora de la cedula de identidad N° V- 10.415.557, POR ANTE LA Jefatura Civil de la Parroquia San F.d.E.Z., según se evidencia de la acta de matrimonio la cual consigno con el N° 95 y signado con la letra “A”.

En fecha 19 de julio de 1988, la ciudadana N.J.B.S., quien para la época era mi cónyuge, realizo contrato privado con el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA (INAVI) quedando designado dicho contrato con el N° 192154, y cumpliendo con todos los requisitos: tales como una cuota emitida por mi persona de Setenta y Un mil Quinientos Cuarenta y Cinco Bolívares, exámenes médicos realizado por INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA (INAVI) los cuales me fueron practicado y según se puede evidenciar en dicho expediente, además de Carta de Trabajo emitido por la empresa para la cual trabajaba en aquel momento, puesto que, cuando se fue a solicitar el crédito de dicho inmueble quien trabajaba para aquel entonces solo era yo, todo esto reposa en el prenombrado contrato el cual se encuentra en la Institución antes identificada consigno copia simple Marcada con la letra “B” con la finalidad de ilustrar a este Juzgado acerca de lo que reposa en el expediente del INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA (INAVI).

En fecha 11 de Noviembre de 1998 la ciudadana N.J.B.S., disolvimos el vinculo conyugal quedando fuera de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, la separación de la comunidad conyugal la cual consigno en acta marcada con la letra “C”, en fecha 08 de Septiembre de 2004, se realizó la solicitud del documento de compra venta, entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA (INAVI) y la ciudadana N.J.B.S., el cual fue presentado ante la Notaria Séptima de Maracaibo, dejándolo anotado bajo el N° 47, Tomo 23 y el corre inserto en los folios 110 y su vuelto 111 y su vuelto y 112 y su vuelto de los libros de autenticaciones llevados por ante esa Notaria de fecha 14 de Marzo de 2000, Solicitud de fecha 08 de Septiembre de 2004 y el Auto de fecha 09 de Septiembre de 2004, que le provea de conformidad la cual consigno en acta Marcada con la letra “D”, además donde se señala la construcción de una casa a expensas tanto de mi persona como de la ciudadana N.J.B.S.. Quedando posteriormente Registrado ante el Registro Inmobiliario del Municipio San F.d.E.Z.d. fecha 04 de Noviembre de 2004, quedando anotado bajo el N° 48, Protocolo 1°, Tomo 33° Cuarto Trimestre de los libros de Autenticaciones llevados por ante ese Registro.

(…)

Por todo lo antes expuesto es que vengo en este acto a demandar como en efecto lo hago a la ciudadana N.J.B.S., antes identificada y solicito se realice la disolución de la comunidad conyugal según lo establecido en los artículos 174, 175 del Código Civil Vigente, y se dicten una Medida de Prohibición de enajenar y Gravar según lo señalado en el Artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de que el inmueble ya antes señalado no sea objeto de ventas temerarias posteriormente a la solicitud realizada.

Ahora bien, una vez admitida la demanda por el Tribunal a quo y estando debidamente notificada la parte demandada, ésta procedió dentro de la oportunidad legal correspondiente a oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma de la demanda, señalando específicamente que la misma no cumple con los numerales 4,5,6 del artículo 340 del mencionado Código, relativos a los requisitos que debe contener toda demanda; en base a tal solicitud, la parte actora presenta diligencia con la finalidad de realizar una subsanación voluntaria, la cual a consideración de la parte demandada no configuraba una subsanación sino más bien una reforma del libelo de demanda señalando que se traían hechos nuevos al proceso.

En virtud de tal situación, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante sentencia interlocutoria de fecha 29 de Junio de 2005, decidió en primer lugar que, la objeción a la subsanación de las cuestiones previas fue presentada de forma extemporánea, de igual forma estableció, que la subsanación realizada por la parte actora sólo constituyo una copia de todo lo explanado en su escrito libelar, razón por la cual, se analizaron los defectos señalados por la parte demandada de los cuales presuntamente adolecía el libelo de demanda, comprobándose y estableciéndose que si se cumplió con el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, pero no se cumplió con el contenido de los ordinales 4 y 5 del artículo 340 ejusdem, haciendo procedente en derecho la cuestión previa referida al ordinal 6° del artículo 346 de la norma adjetiva en referencia, ordenándose a tal efecto la subsanación de los requisitos incumplidos en el término de cinco (05) días de despacho.

Posteriormente, la parte demandada procedió a dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal a quo en la decisión de fecha 29 de junio de 2005, subsanando los defectos de los cuales adolecía su escrito libelar, subsanación ésta con la cual no estuvo de acuerdo la parte accionada por considerar que no se cumplió con lo ordenado en la sentencia interlocutoria en referencia, originando un segundo pronunciamiento por el Tribunal de instancia dentro del cual consideró y estableció validamente subsanado el defecto de forma contenido en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en relación a los ordinales 4 y 5 del artículo 340 ejusdem, razón por la cual una vez debidamente notificadas las partes de tal decisión y sin más incidencias pendientes por resolver, se dio continuidad a la causa procediendo la parte demandada a la contestación de la demanda.

En fecha 07 de Febrero de 2005, el abogado A.J.G.C., actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana N.J.B.S., todos anteriormente identificados; presentó escrito de contestación a la demanda, en el cual plantea los siguientes hechos:

NIEGO, RECHAZO y CONTRADIGO que exista algún bien mueble o inmueble que forme parte de la Comunidad Conyugal que sea objeto de Partición y Liquidación, entre mi cliente y el ciudadano D.M.I.P., porque así se desprende expresamente de la Solicitud de Divorcio, seguida por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el expediente No: 31.365, en donde ambas partes, declararon voluntariamente que hasta la decha del 26 de febrero del año 1996 no existían bienes en la Comunidad Conyugal, porque así lo ratificaron en el Particular Primero, que dice:

(…)

NIEGO, RECHAZO y CONTRADIGO que, el Contrato de Compra Venta a Plazo, firmado entre mi cliente y el Instituto Nacional de Vivienda (INAVI), signado con el No: 192154, de fecha 19 de julio del año 1988, se formalizo con los requisitos con una cuota emitida por el ciudadano D.M.I.P., por la cantidad de Setenta y Un mil Quinientos Cuarenta y Cinco Bolívares (71.545 Bs), exámenes médicos, carta de trabajo emitida por la empresa para la cual trabajaba en aquel momento, siendo totalmente falso que para ese entonces el único que trabajaba era el referido ciudadano, cuando lo cierto es que, este ultimo nunca se ocupo del núcleo familiar ni sus obligaciones, así lo declararon mediante documento autenticado en fecha 27 de diciembre del año 2004, por ante la Notaría Séptima de Maracaibo del estado Zulia, el cual quedo anotado bajo el No: 18, tomo 116, sus dos únicas hijas de nombre Nervys B.I.B. y Nairaly C.I.B., cuando manifestaron expresamente lo siguiente:

(…)

NIEGO, RECHAZO y CONTRADIGO que el documento de Compra Venta suscrito exclusivamente entre mi cliente y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el cual fue presentado por ante la Notaría Séptima de Maracaibo, el cual quedo anotado bajo el No: 47, tomo 23, de fecha 14 de marzo del año 2000, y Registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliaria del Municipio San F.d.E.Z., en fecha 04 de diciembre del año 2004, el cual quedo anotado bajo el No: 48, Protocolo Primero, tomo 33, Cuarto Trimestre, señale que la construcción de la casa se hizo a expensas del ciudadano D.M.I.P., cuando todo los recibos de pago aparecen a nombre de mi cliente, así como los recibos de pagos de la electricidad (ENELVEN).

NIEGO, RECHAZO y CONTRADIGO que, la Sentencia de Divorcio dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quedara por fuera, la Separación de la Comunidad Conyugal.

ES VERDAD Honorable Juez que en fecha 04 de febrero del año 1988 mi cliente contrajo matrimonio con el ciudadano D.M.I.P. por ante la Jefatura Civil de la Parroquia San F.d.E.Z. y que de dicha unión matrimonial procrearon dos (2) hijas de nombre NERVYS B.I.B. y NAIRALY C.I.B., la primera nació en fecha 07 de octubre de 19984 (sic) y la segunda de ellas nació el 23 de abril de 1986, en un domicilio conyugal establecido en la Urbanización de la Popular, sector 13, vereda 12, casa No: 13, Parroquia D.F.d.M.S.F.d.E.Z., y que en fecha 11 de noviembre del año 1988, mi cliente se divorcio del ciudadano D.M.I.P..

En tal v.H.J., considera quien aquí expone, que mi cliente nada tiene que repartir mucho menos liquidar con el ciudadano D.M.I.P., porque para la fecha del 26 de febrero del año de 1996, no existían bienes en la comunidad conyugal, porque así voluntariamente ambos los certificaron en al Solicitud de Divorcio presentada y acordada por dicho tribunal en la oportunidad correspondiente.

Honorable Juez, a todo evento, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opongo la Cuestión Previa establecida en el artículo 346 numeral 10 ejusdem, que hace referencia a la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY.

En razón de lo antes expuesto, SOLICITO que la presente demanda sea declarada SIN LUGAR, con especial condenatoria en costas de la demandante.

En fecha 06 de Marzo de 2006, el abogado A.J.G.C., actuando en carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana N.J.B.S., todas anteriormente identificadas, presentó ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; escrito en el cual promovió los siguientes medios de pruebas:

1. Mérito favorable que se desprende de las actas y sus anexos.

2. Copia Certificada del expediente signado con el número 31.365, contentivo de la solicitud en donde consta el tramite, de la Separación de Cuerpos y Bienes, llevado entre el ciudadano D.I. y N.J.B.S..

3. Original del Contrato de Venta a Plazo, suscrito entre el Instituto Nacional de la Vivienda y la ciudadana N.J.B.S., el día 19 de julio de 1988.

4. Original del Memorandum de Instrucciones emitido por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), a favor de la ciudadana N.J.B.S..

5. Originales de Recibos de Pago, en la cantidad de seis (06), a favor del Instituto Nacional de la Vivienda, identificados con los siguientes números de control: 0349365, 199330, 014507, 790651, 796609 y 214078.

6. Original de Comunicación de aviso de cambio de cliente, emanado del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en fecha 19 de julio de 1988.

7. Original de declaración de las ciudadanas Nervys B.I.B. y Nairaly C.I.B., titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.915.696 y 17.915.738 respectivamente, la cual fuere autenticada por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 27 de diciembre de 2004, anotada bajo el No. 18, Tomo 116.

Ahora bien, una vez consignado y agregado a las actas procesales las pruebas promovidas por la parte demandada, es de observar, como posteriormente según auto emitido en fecha 08 de marzo de 2006 por Tribunal a quo, se da por fenecido el lapso de promoción de pruebas, produciendo éste pronunciamiento un efecto jurídico inmediato traducido en que, las pruebas que sean promovidas fuera de ese lapso tendrán que ser consideradas extemporáneas en correspondencia con la aplicación del principio de preclusión de los actos procesales el cual contempla que una vez vencido un estadio procesal no se puede volver sobre él, motivo forzoso que conlleva a esta Superioridad a desechar las pruebas promovidas por la parte actora y a que las mismas no sean valoradas y analizadas en virtud que éstas fueron promovidas posteriormente al vencimiento del lapso de promoción, es decir, el día 20 de marzo de 2008, evidenciándose de esta forma su promoción extemporánea por tardía.

IV

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, y en aras de brindar una solución efectiva a la actual controversia, cree pertinente esta Superioridad realizar las siguientes consideraciones previas:

• De la Caducidad de la Acción Propuesta:

Observa esta Sentenciadora que en el escrito de contestación al fondo de la demanda presentado en fecha 07 de Febrero de 2008, la parte accionada opone como defensa perentoria la caducidad de la acción propuesta, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, lo cual llama la atención a éste Órgano Vertical Superior en el sentido que el Tribunal a quo no emitió pronunciamiento alguno acerca de dicha defensa en el dictamen que resolvió el fondo de la incidencia, razón por la cual, a continuación se pasará al análisis conciso de los elementos fundamentales que harían procedente en derecho o no la defensa opuesta, debido que, de proceder la misma no podría ser admitida la acción propuesta siendo inútil el pronunciamiento al fondo del asunto.

En este sentido, con relación a la definición de caducidad expone el autor J.M.O., en su obra LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y LA CADUCIDAD, 2da. Edición, Caracas 2006, págs. 159 y 160 lo siguiente:

149. La caducidad (del latín: caducus: que ha caído) es la pérdida de una situación subjetiva activa (derecho, en sentido lato) que se verifica por la inobservancia de una determinada conducta impuesta por una norma para la conservación de tal situación cuando ya se goza de ella o, en caso contrario, si no se la tenía, para la adquisición de tal situación. De este concepto de caducidad en sentido amplio, que abarcaría inclusive supuestos en que ella opera por violación de un deber (a título de pena), o por incompatibilidad de la situación sobrevenida al titular con la permanencia de esa situación en cabeza suya, se individualiza el supuesto en que la caducidad tiene como presupuesto el no cumplimiento del específico comportamiento previsto durante el preciso término prefijado por una norma, y se habla entonces de caducidad en sentido estricto

En base a la anterior transcripción, la institución de la caducidad en adecuación al caso en concreto se traduciría en la pérdida del derecho que posee la parte actora de proposición de la acción de partición y liquidación de comunidad conyugal en virtud de la inobservancia de una conducta determinada establecida en una norma legal por el transcurso del tiempo, motivo por el cual habría que determinar si en la actual controversia ha ocurrido la pérdida de ese derecho que posee la parte accionante, teniendo como punto de partida la fuente que da origen a la caducidad.

Es por ello que, continuando con el análisis referido al particular de las fuentes de la caducidad, plantea el autor J.M.O., en su obra in comento, págs. 165 y ss, lo siguiente:

155. Mientras los términos de prescripción solo tienen como fuente la ley, se admite que la caducidad puede resultar de una disposición legal, de un procedimiento judicial o administrativo, o de un negocio jurídico (contrato, testamento u otro acto unilateral entre vivo).

156. Mientras que no se discute que solo por una ley pueden establecerse términos de prescripción, la posibilidad de establecer convencionalmente un lapso de caducidad con fundamento en el artículo 1159 C.C. es reconocida por la jurisprudencia constante de nuestros tribunales. También se admite que ella puede tener su origen en un negocio jurídico unilateral, tanto entre vivos como mortis causa. (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, siendo que la caducidad puede tener su origen en virtud de alguna disposición legal, así como también en razón de un procedimiento jurídico o administrativo, o un negocio jurídico, es de recalcar como en el caso en concreto, ni las partes han establecido tal caducidad, ni mucho menos de una revisión de la norma sustantiva que regula la presente acción se evidencia la existencia de ésta institución que, pueda hacer presumir la pérdida del derecho que posee la parte a intentar la acción de partición y liquidación de la comunidad conyugal, motivo forzoso por el cual, esta Superioridad declara improcedente la defensa perentoria opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación referida a la caducidad de la acción propuesta, en virtud de la inexistencia de un término de caducidad tanto legal como convencional. Así se decide.

• Del Recurso de Apelación ejercido contra sentencia definitiva emitida en fecha 31 de julio de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia:

Constituye un hecho cierto dentro de la actual controversia, que la presente acción relativa a la partición y liquidación de la comunidad conyugal, recae específicamente sobre un bien inmueble formado por una casa ubicada en la Urbanización de San Felipe, carretera La Cañada, sector 02-2, vereda 07, casa N° 07, en Jurisdicción de la Parroquia San F.d.e.Z., constante de una superficie de ciento treinta y cinco metros cuadrados (135 mt2), y comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: frente con vereda 07, con nueve metros (9 mts); SUR: fondo con casa N° 08 de la calle 49, con nueve metros (9 mts); ESTE: lado con casa N° 09, con quince metros (15 mts); OESTE: lado con casa N° 05, con quince metros (15 mts).

Dicho bien inmueble, según lo expresado por la parte accionante, fue adquirido mediante contrato signado con el N° 192154, suscrito entre quien para la época era su cónyuge y el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA (INAVI), en fecha anterior a la disolución del vinculo conyugal y posterior al inicio de la comunidad conyugal, es decir, el 19 de julio de 1988, motivo por el cual, una vez disuelta ésta, propone la presente acción de partición y liquidación del bien inmueble en referencia; ante ésta afirmación, la parte demandada plantea en su escrito de contestación al fondo que, el bien inmueble antes descrito no puede ser objeto de la acción intentada por no formar parte de la comunidad conyugal, debido que, no existían bienes dentro de ésta.

En razón de lo anterior, una vez trabada la litis y promovidas y evacuadas las pruebas presentadas, el Tribunal a quo declaró con lugar la acción intentada, fijando a tal fin las pautas establecidas por ley para llevar a efecto el acto de nombramiento del Partidor, quién deberá llevar a cabo la liquidación del descrito bien; contra ésta decisión la parte accionada ejerció recurso de apelación, originando la revisión de la decisión de instancia de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho que conforman la presente acción, con arreglo a los diferentes criterios doctrinarios y jurisprudenciales aplicables a la actual controversia.

En base a toda la situación precedentemente descrita, y de conformidad con la acción intentada, nuestro Código Civil vigente en sus artículos 148 y 149, regula lo relativo a la Comunidad de Bienes, estatuyendo lo siguiente:

Artículo 148.- Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.

Artículo 149.- Esta comunidad de los bienes gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio; cualquiera estipulación en contrario será nula

En concordancia con los artículos precedentemente transcritos, establece el artículo 164 de la referida norma sustantiva lo siguiente:

Artículo 164.- Se presume que pertenecen a la comunidad todos los bienes existentes mientras no se pruebe que son propias de algunos de los cónyuges.

De conformidad con las normas antes transcritas, considera quien aquí suscribe que, las relaciones patrimoniales surgidas con ocasión del matrimonio, constituyen una asociación por medio de la cual, salvo convención en contrario, cada uno de los contrayentes, marido y mujer, son beneficiarios de las ganancias y beneficios que obtengan durante la existencia del vínculo matrimonial; sin embargo, si bien es cierto, que existe una presunción iuris tantun que, hace presumir que los bienes existentes adquiridos durante el matrimonio pertenecen a la comunidad conyugal, no resulta menos cierto el hecho, que aquel cónyuge que pretenda desvirtuar esta presunción que corre en su contra, por encontrarse un bien propio dentro de esa comunidad que debe ser repartida en partes iguales, debe demostrarlo.

De igual forma, para un mayor ahondamiento en la presente causa, considera esta Sentenciadora que, la comunidad conyugal debe ser entendida como aquella sociedad que existe entre marido y mujer desde el momento de la celebración del matrimonio hasta la disolución del mismo, haciéndose comunes para ambos los denominados bienes gananciales, es decir, aquellos referidos al aspecto económico o patrimonial de la sociedad conyugal, motivo por el cual, al disolverse sociedad conyugal consecuencialmente termina esa comunidad de gananciales, ya que ésta no puede subsistir cuando aquella se extingue, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Civil, el cual plantea:

Art. 173.- La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo. En este último caso, el cónyuge que hubiere obrado con mala fe no tendrá parte en los gananciales.

Si hubiere mala fe de parte de ambos cónyuges, los gananciales corresponderán a los hijos, y sólo en defecto de éstos, a los contrayentes.

También se disuelve la comunidad por la ausencia declarada y por la quiebra de uno de los cónyuges, y por la separación judicial de bienes, en los casos autorizados por este Código.

Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190

En conclusión una vez vistas y analizadas las normas sustantivas antes transcritas, es deber de esta operadora de Justicia verificar, en primer lugar, la efectiva demostración de la presunta comunidad conyugal existente entre las partes, y consecuencialmente a ello, si durante la existencia de dicha comunidad existió una comunidad de gananciales, la cual, una vez disuelto el vínculo hubiese generado para los ex-cónyuges una situación de copropiedad ordinaria respecto de los bienes comunes, cuya partición y posterior liquidación se regirá por las normas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico vigente, conllevando a la atribución en propiedad exclusiva a cada una de las partes, de determinados bienes comunes que representan el equivalente de su correspondiente mitad sobre la masa total.

Ahora, establecidos los aspectos legales antes mencionados y partiendo del hecho que la parte accionante, según se evidencia en actas, promovió sus pruebas fuera de ese lapso legal establecido, es decir, de forma extemporánea por tardía, es motivo por el cual, en aplicación del principio de preclusión de los actos procesales éstas serán desechadas forzando a que las mismas no sean valoradas y analizadas; sin embargo, en atención al principio de comunidad de la prueba y adquisición procesal, y siendo que la parte accionada si promovió pruebas dentro de la oportunidad legal correspondiente, considera esta Sentenciadora que, las pruebas incorporadas legalmente al proceso, no pertenecen a la parte que las promovió sino al proceso, y serán valoradas y analizadas a favor de la parte a quién beneficie, por lo cual a continuación se pasa a valorar y analizar las pruebas promovidas a los efectos de verificar cuales de los hechos fueron demostrados; para lo cual se dan por reproducidos los medios de pruebas especificados en el tercer capítulo de este fallo, aun cuando se detallarán cada uno de ellos en el análisis próximo, todo a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

La parte demandada en su primera promoción invocó el mérito favorable que se desprende de las actas y sus anexos; al respecto considera esta Juzgadora, que tal promoción no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas, el Juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba. Así se establece.

Segunda promoción, referida a la copia certificada del expediente signado con el número 31.365, contentivo de la solicitud de declaratoria de divorcio fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, la cual cursó ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, cuyas partes son las mismas quienes fungen en la presente causa como actor y demandado, es decir, D.I. y N.J.B.S., respectivamente; en base a ello, esta Jurisdicente observa que, se tratan de copias certificadas que no han sido atacadas por la parte contraria en forma y tiempo hábil de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y de las mismas se evidencia la declaratoria con lugar de la solicitud de divorcio propuesta por las partes antes mencionadas, así como también, la fecha de inicio de la comunidad conyugal, el día cuatro (04) de febrero de 1988 y, la fecha de culminación de ésta en virtud de la decisión declaratoria de divorcio, el día 11 de noviembre de 1998. Así se establece.

Tercera promoción, referida al original del Contrato de Venta a Plazo, suscrito entre el Instituto Nacional de la Vivienda y la ciudadana N.J.B.S.; en base a ello, esta Jurisdicente observa que, se trata de un contrato en original que no ha sido atacado por la parte contraria en forma y tiempo hábil de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y del mismo se evidencia las obligaciones establecidas por las partes para la ejecución del contrato, así como también, la fecha de celebración del referido contrato, el día 19 de julio de 1988, y la entrega de un bien inmueble ubicado en la Urbanización San Felipe, carretera La Cañada, sector 02-2, vereda 07, casa N° 07, en Jurisdicción de la Parroquia San F.d.e.Z. en la fecha de celebración del mismo. Así se establece.

Cuarta promoción, referida al original del Memorandum de Instrucciones emitido por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), a favor de la ciudadana N.J.B.S., firmado por ambos, en fecha 19 de julio de 1988; en base a ello, esta Jurisdicente observa que, se trata de un instrumento en original que no ha sido atacado por la parte contraria en forma y tiempo hábil de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y del mismo se evidencia las condiciones de habitabilidad en las cuales se recibió el bien inmueble en referencia, así como, las observaciones realizadas a dicha entrega. Así se establece.

Quinta promoción, referida a los originales de Recibos de Pago, en la cantidad de seis (06), a favor del Instituto Nacional de la Vivienda, identificados con los siguientes números de control: 0349365, 199330, 014507, 790651, 796609 y 214078; esta Jurisdicente observa que, se trata de instrumentos en original que no han sido atacados por la parte contraria en forma y tiempo hábil de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de los mismos se evidencia, los pagos realizados para el cumplimiento de la obligación pecuniaria contraída según se evidencia en contrato de venta a plazo suscrito entre el Instituto Nacional de la Vivienda y la ciudadana N.J.B.S.. Así se establece.

Sexta promoción, relativa a comunicación en original de aviso de cambio de cliente, emanado del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en fecha 19 de julio de 1988; esta Jurisdicente observa que, a pesar de tratarse de un instrumento promovido en original que no ha sido atacado por la parte contraria en forma y tiempo hábil de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el mismo es desechado ya que nada aporta a la actual controversia, en virtud, que dicho instrumento sólo contiene información relativa al aviso de cambio de cliente que realiza el Instituto Nacional de la Vivienda a ENELVEN, y siendo que se trata de una acción de partición y liquidación de la comunidad conyugal, las pruebas promovidas deben estar orientadas a demostrar que el bien inmueble objeto de la acción no pertenece a la comunidad conyugal, no constituyendo un medio conducente el instrumento especificado con anterioridad. Así se establece.

Séptima promoción, concerniente a la declaración de las ciudadanas Nervys B.I.B. y Nairaly C.I.B., titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.915.696 y 17.915.738 respectivamente, la cual fuere autenticada por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 27 de diciembre de 2004, anotada bajo el No. 18, Tomo 116, la cual plantea:

…Somos hijas legitimas, de los ciudadanos D.M.I.P., titular de la cédula de identidad número 9.732.312 y N.J.B.S., titular de la cedula de identidad número 10.415.557. Ahora bien, cuando teníamos 14 y 12 años de edad, nuestros padres antes mencionados, decidieron judicialmente Separarse de Cuerpos y de Bienes, porque nuestro padre ya tenía cinco (5) años que se había ido de la casa; y desde que se fue hemos estado bajo la Guardia y Custodia de nuestra madre N.J.B.S., viviendo en un inmueble humilde ubicado en la Urbanización San Felipe, carretera la Cañada, sector 02, vereda 07, casa No: 07 en Jurisdicción de la Parroquia San F.d.E.Z., que nuestra madre cancelo sola con su propio esfuerzo y peculio, al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI); allí hemos pasado algunos de nuestros peores y mejores momentos de nuestras vidas, al lado siempre de nuestra madre, que a la vez ha ejercido la función de nuestro padre. Con el esfuerzo y sudor de nuestra madre, nos hemos educado, alimentado, vestido, resuelto los problemas de salud, y sobre todo, hemos crecido. Hoy cuando ya tenemos 20 y 18 años de edad, todavía nuestra madre nos protege, nos educa, alimenta, nos viste, y resuelve nuestros problemas de salud; es por eso que, podemos afirmar que nuestra madre en todos estos años ha sido madre y padre a la vez; y nunca ha estado en peligro nuestro hogar, educación, alimento, vestimenta, salud; mal puede venir nuestro padre, después de 11 años que nos dejo solas a querer quitarnos nuestro techo, felicidad, tranquilidad y armonía; que tanto esfuerzo ha tenido que realizar nuestra madre para levantarlo…

Ahora, si bien es cierto que, la anterior declaración constituye un instrumento público autorizado con las solemnidades legales, que no ha sido atacado por la parte contraria en forma y tiempo hábil de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no resulta menos cierto el afirmar que, ésta declaración constituye un medio de prueba inconducente que pueda demostrar la única y exclusiva propiedad del bien inmueble en referencia, debido que, mal puede un tercero mediante declaración atribuir la propiedad del referido bien, mas aún, cuando del análisis de promociones anteriores se pudo evidenciar que dicho bien inmueble fue adquirido durante la vigencia de la comunidad conyugal, incorporándose en consecuencia éste a la comunidad de gananciales, ante la ausencia de pruebas tendientes a demostrar que el bien fue adquirido con bienes propios tal y como lo consagra nuestro Código Civil, motivo forzoso por el cual dicha declaración es desechada. Así se establece.

En consecuencia, una vez valoradas y analizadas las pruebas promovidas en la presente incidencia, considera esta Sentenciadora que, fue demostrado la existencia de la comunidad conyugal entre D.M.I.P. y N.J.B.S., la cual según se evidencia en actas inició el día cuatro (04) de febrero de 1988 y, culminó el día 11 de noviembre de 1998 en virtud de la decisión declaratoria de divorcio proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, aunado a ello, se demostró que durante la vigencia de esta comunidad conyugal, en fecha diecinueve (19) de julio de 1988, los cónyuges adquirieron un bien inmueble ubicado en la Urbanización San Felipe, carretera La Cañada, sector 02-2, vereda 07, casa N° 07, en Jurisdicción de la Parroquia San F.d.e.Z., según contrato de venta a plazos identificado con el N° 192154, el cual paso a formar parte de la comunidad de gananciales que correspondió vinculo conyugal. Así se Observa.

Es por ello que, una vez incorporado el referido bien inmueble a la comunidad de bienes conyugales, operó la presunción iuris tantun establecida en el artículo 164 del Código Civil referida a: “Se presume que pertenecen a la comunidad todos los bienes existentes mientras no se pruebe que son propias de algunos de los cónyuges”, presunción esta que, quedó definitivamente firme ante la ausencia de medios probatorios aportados por la parte demandada tendientes a desvirtuarla, debido que, el hecho que las partes en la solicitud de divorcio realizada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, manifestaran la inexistencia de bienes dentro de la comunidad conyugal, no obsta ni constituye motivo para obviar el análisis realizado por esta Superioridad a las pruebas aportadas al proceso, donde se evidenció que efectivamente durante la vigencia de la comunidad conyugal fue adquirido un bien inmueble el cual fue identificado anteriormente, de igual forma, tampoco la parte demandada demostró que el mismo pueda ser considerado un bien propio tal y como lo consagra el Código Civil en su Capítulo XI Sección II Numeral Tercero, que no pueda ser objeto de Partición y mucho menos Liquidación. Así se Observa.

De igual forma, se observa del análisis de las pruebas promovidas que, el hecho que la compra del bien inmueble en referencia haya sido realizada a nombre de la ciudadana N.J.B.S. únicamente, no obsta para afirmar que éste constituye un bien de la comunidad, en virtud de lo establecido en el artículo 156 ordinal 1° del Código Civil, el cual plantea:”Son bienes de la comunidad: 1°.- Los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de alguno de los cónyuges.”, debido que, no fue demostrado ni que el referido bien constituye un bien propio, ni mucho menos como ya se explicó anteriormente podría estar exento de la acción de partición y liquidación intentada por la simple manifestación en la solicitud de declaratoria de divorcio de inexistencia de bienes, cuando se desprende del contrato de venta a plazos y de las démas pruebas promovidas que el mismo fue adquirido durante la vigencia de la comunidad conyugal. Así se observa.

En base a ello, demostrado que el bien inmueble en referencia pertenece a la comunidad de bienes conyugales, no constituyendo un bien propio de alguno de los ex –cónyuges, es motivo por el cual esta Sentenciadora considera, procedente en derecho la acción intentada de Partición y Liquidación de la Comunidad Conyugal intentada por el ciudadano D.M.I.P., contra la ciudadana N.J.B.S., la cual recae sobre específicamente sobre un bien inmueble formado por una casa ubicada en la urbanización de San Felipe, carretera la cañada, sector 02-2, vereda 07, casa N° 07, en Jurisdicción de la Parroquia San F.d.e.Z., constante de una superficie de ciento treinta y cinco metros cuadrados (135 mt2), y comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: frente con vereda 07, con nueve metros (9 mts); SUR: fondo con casa N° 08 de la calle 49, con nueve metros (9 mts); ESTE: lado con casa N° 09, con quince metros (15 mts); OESTE: lado con casa N° 05, con quince metros (15 mts), trayendo como consecuencia, el declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 03 de noviembre de 2008, por el abogado en ejercicio, A.J.G.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana N.J.B.S., todos antes identificados; contra la decisión dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 31 de julio de 2008. Así se Decide.

V

DISPOSITIVA

Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE en derecho la defensa perentoria de caducidad opuesta por el abogado en ejercicio, A.J.G.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana N.J.B.S., venezolana, todos antes identificados, la cual fuere formulada en el escrito de contestación al fondo de la demanda, presentado en fecha siete (07) de febrero de 2006.

SEGUNDO

SIN LUGAR la apelación efectuada en fecha 03 de noviembre de 2008, por el abogado en ejercicio, A.J.G.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana N.J.B.S.; contra la decisión dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 31 de julio de 2008; en el juicio que por PARTICIÓN Y LUQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, sigue el ciudadano D.M.I.P., asistido por la abogada EDMARY ANDRADE, contra la ciudadana N.J.B.S., todos antes identificados.

TERCERO

SE CONFIRMA la sentencia definitiva proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 31 de julio de 2008, pero por las razones esgrimidas por este Juzgado Superior.

CUARTO

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). AÑOS: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

(Fdo)

Dra. I.R.O.

EL SECRETARIO

(Fdo)

Abog. MARCOS FARIA QUIJANO