Sentencia nº 1725 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 11 de Noviembre de 2008

Fecha de Resolución:11 de Noviembre de 2008
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:08-1171
Ponente:Marcos Tulio Dugarte Padrón
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: M.T. Dugarte Padrón

Expediente Nº 08-1171

Mediante decisión del 5 de agosto de 2008, la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, declinó en esta Sala Constitucional el conocimiento del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada I.Z. de Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 55.865, actuando en representación del ciudadano D.B.R., titular de la cédula de identidad N° 4.905.907, contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y contra la resolución N° 01-00-000196 del 15 de agosto de 2007, emanada de la Contraloría General de la República.

Por auto del 17 de septiembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado M.T. Dugarte Padrón, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

I

ANTECEDENTES

El 17 de abril del 2008, la abogada I.Z. de Ramírez, actuando en representación del ciudadano D.B.R., interpuso ante la Sala Político Administrativa recurso de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y contra la resolución N° 01-00-000196 del 15 de agosto de 2007, emanada de la Contraloría General de la República.

Mediante decisión del 15 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa admitió el recurso de nulidad ejercido.

El 5 de agoto de 2008, la Sala Político Administrativa dictó sentencia mediante la cual acordó declinar el conocimiento de la presente causa en esta Sala Constitucional, ello en virtud de que “…la pretensión de nulidad interpuesta por el recurrente no se limita al acto administrativo de efectos particulares que le impuso la sanción de inhabilitación por un lapso de tres (3) años, sino también el dispositivo normativo que le sirve de fundamento, esto es, el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, acción cuyo conocimiento está reservado a la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, por mandato expreso del numeral 5 del artículo 336 de la Constitución de la República de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5, numeral 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”.

Mediante oficio N° 2959 del 13 de agosto de 2008, la Sala Político Administrativa remitió a esta Sala Constitucional el presente expediente del cual se dio cuenta el 17 de septiembre de 2008.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La parte recurrente ejerce “Recurso de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal que sirvió de fundamento para la imposición de la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un período de tres años al ciudadano D.B.R., quien mediante Oficio No. 08-01-1401 del 04 de octubre de 2007, fue notificado en fecha 19 de octubre de 2007 de la Resolución No. 01-00-000196 de fecha 15 de agosto de 2007, en virtud del auto decisorio de fecha 04 de septiembre de 2006, suscrito por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República en el cual fue declarado responsable en lo administrativo e impuesto de una sanción de multa por la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 542.700,00)...”.

Indica que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es contrario a la disposición constitucional contenida en el artículo 65 de la Constitución de 1999, que exige una sentencia condenatoria para que proceda la inhabilitación de un ciudadano, para ejercer sus derechos políticos.

En este sentido, argumenta que ninguna norma legal puede inhabilitar a ciudadanos para ocupar cargos de elección popular, porque, en todo caso, la inhabilitación podría aplicarse a los cargos de naturaleza “administrativa” previstos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero nunca a los de elección popular, dado que esa inhabilitación debe darse por un juicio.

Precisa igualmente que, “la resolución que contiene la sanción de inhabilitación fue ciertamente dictada con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (artículo 122 de la derogada Ley de la Contraloría General de la República) y los vicios de nulidad que se le imputan al acto sublegal derivan, precisamente, de que aplicó una norma legal supuestamente inconstitucional”.

Por último, indica la necesidad del otorgamiento de una “medida cautelar de suspensión de efectos”, para que no se le limite ilegítimamente para ejercer cargos de elección popular.

III

DE LA COMPETENCIA

En primer término, debe esta Sala determinar su competencia para sustanciar y decidir el asunto sometido a su examen, consistente en la acción de nulidad ejercida conjuntamente con solicitud cautelar contra la norma contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001 y contra la resolución N° 01-00-000196 del 15 de agosto de 2007, emanada de la Contraloría General de la República. Con tal propósito, debe atenderse al régimen competencial previsto en la Constitución, texto normativo que recoge las competencias procesales de esta Sala, y -en particular- lo dispuesto en el artículo 336.1, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

  1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución.

    En el precepto constitucional transcrito, se encuentran recogidas las facultades conferidas por el Constituyente a esta Sala, como órgano de control de la constitucionalidad de los actos, actuaciones y omisiones de los órganos que integran el Poder Público.

    Así, en lo que respecta al control concentrado de la constitucionalidad, como una de las manifestaciones o instrumentos de la justicia constitucional, a la Sala Constitucional se le ha conferido la potestad de tutelar la conformidad con el M.T.N. de los actos emanados del Poder Público en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley.

    Correlativamente, el artículo 5.6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:

    Artículo 5.

    Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

    ...omissis…

  2. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, determinando expresamente sus efectos en el tiempo.

    Sobre la base de los preceptos jurídicos transcritos, se observa que en el presente caso se demanda la nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por tanto, esta Sala acepta la declinatoria de competencia que le realizara la Sala Político Administrativa y declara su competencia para conocer del presente recurso, basado en denuncias de inconstitucionalidad, por cuanto le corresponde el conocimiento de las acciones por las cuales se pretenda la declaratoria de invalidez de las leyes nacionales. Así se decide.

    Ahora bien, la parte actora solicitó, además de la nulidad de ese precepto legal, la nulidad de la Resolución N° 01-00-000196 del 15 de agosto de 2007 emitida por el Contralor General de la República, mediante la cual le impuso la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (3) años.

    La posibilidad de plantear, en un mismo proceso, la acumulación de pretensiones de nulidad de normas legales conjuntamente con la nulidad de actos de rango sublegal resultó posible, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artículo 132 de esa Ley, y lo es ahora, desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en el artículo 5, numeral 50 de ésta, que dispone, como competencia genérica de todas las Salas según la afinidad con la materia debatida, “Conocer de los juicios en que se ventilen varias acciones conexas, siempre que al tribunal esté atribuido el conocimiento de alguna de ellas”.

    Así lo ha establecido esta Sala en sentencias Nos. 2794 y 2795 del 27 y 28 de septiembre de 2005, 1452 del 3 de agosto de 2004 y 723 del 5 de abril de 2006. En tales casos, la Sala ha invocado los precedentes dictados durante la vigencia del artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para dejar en claro que la acumulación de pretensiones procede siempre que el acto sublegal se haya dictado en ejecución directa del acto legal cuya nulidad también se planteó, es decir, siempre que la Ley que se impugnó sea la base legal del acto sublegal cuya nulidad se acumula con aquélla.

    En el caso de autos, el acto administrativo sancionatorio cuya nulidad se solicitó fue ciertamente dictado con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y los vicios de nulidad que se le imputan al acto sublegal derivan, precisamente, de que aplicó una norma legal supuestamente inconstitucional. En consecuencia, por cuanto se cumple con los supuestos de procedencia para la acumulación de pretensiones, la Sala asume, también, la competencia para conocer de la pretensión de nulidad de la Resolución N° 01-00-000196 del 15 de agosto de 2007, que dictó el Contralor General de la República. Así se decide.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Efectuado el anterior pronunciamiento, esta Sala pasa a revisar los presupuestos de admisibilidad de la pretensión anulatoria y, con tal propósito, observa:

    La apoderada judicial del recurrente imputa a la norma legislativa impugnada la violación del artículo 65 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la misma exige -en su criterio- una sentencia condenatoria para que proceda la inhabilitación de un ciudadano para el ejercicio de sus derechos políticos.

    En razón del conocimiento de su propia actividad jurisdiccional, esta Sala observa que contra dicha norma legislativa, ya se han ejercido ante esta Sala otros recursos procesales tendentes a anular sus efectos jurídicos. En tal sentido, debe destacarse que el control objetivo de la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ya ha sido efectuado por esta Sala en las sentencias Nros. 1.265 del 5 de agosto de 2008, caso: “Ziomara del S.L.G.”; 1.266 del 6 de agosto de 2008, caso: “Nidia G. deA.” y 1.270 del 12 de agosto de 2008, caso: “Myriam R.D., E.R.G. y F.D.L.G.”, cuyas motivaciones comprenden un análisis de esta norma articulado al conjunto de principios constitucionales y legales que estructuran el sistema sancionatorio en el ámbito administrativo, así como el alcance de la potestad sancionatoria del Contralor General de la República y la correcta aplicación de la disposición impugnada en los procedimientos administrativos dirigidos a establecer las penas accesorias, una vez determinada la responsabilidad administrativa de un funcionario público.

    Así, en las anteriores decisiones, respecto de la denuncia concreta a la alegada violación al artículo 65 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala dejó sentado lo siguiente:

    La sanción de ‘inhabilitación’ para el ejercicio de funciones públicas, entonces, una limitación válida y no contraria a la Constitución, que en modo alguno subvierte lo previsto en los artículos 42 y 65 de la Constitución ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 23), toda vez que regula una situación distinta a la prevista en tales normas y no implica el desconocimiento de los derechos políticos del sancionado vinculados con la ciudadanía.

    Así, el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal tiene por objeto garantizar la probidad, idoneidad e imparcialidad de los ciudadanos que van a ingresar y/o desempeñar la función o cargos públicos; y, como ya se mencionó, tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, permiten la restricción legal de estos derechos, ya que no son absolutos e ilimitados, sino que como se indicó supra deben ser desarrollados bajo ciertos parámetros y poseen ciertas limitantes. Lo establecido en los artículos 42 y 65 constitucionales, no excluye la posibilidad de que, mediante ley, se pueda establecer la inhabilitación para el ejercicio de una función o cargo público, dotando de potestades a un órgano administrativo strictu sensu, perteneciente a una rama del Poder Público -antes con autonomía funcional,- como es, en este caso, la Contraloría General de la República.

    La limitación temporal para el ejercicio del cargo o de la función pública, surge cuando al funcionario se le demuestra previo procedimiento-garantía la comisión de uno o varios ilícitos administrativos en el ejercicio de sus funciones que afecten la gestión o el patrimonio público, no siendo ésta la única, exclusiva y excluyente forma de sancionar dicha conducta contra la probidad, idoneidad e imparcialidad, pues, partiendo del principio de autonomía entre las responsabilidades administrativas, disciplinarias, civiles y penales, también a través de una condena judicial por “delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público” (artículo 65 constitucional) se pueden establecer limitaciones e inhabilitaciones. Así, como recientemente señaló esta Sala (ver sentencia N° 1265/05.08.2008), las previsiones constitucionales contenidas en los artículos 42 y 65 no impiden o prohíben que se pueda sancionar tal conducta por otros medios, ya que solamente se plantean hipótesis que no niegan otros supuestos análogos.

    Efectivamente, la norma constitucional contenida en el artículo 65, responde a un grupo de principios bajo los cuales el constituyente estableció que se ha de ejercer una labor fiscal dentro del ámbito del servicio público, tal como señala el artículo 3 de la Constitución respecto a que dentro de los fines del Estado están “la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo”, con un gobierno responsable en toda sus formas y ante sus diversas actividades (artículos 6, 25, 29, 30, 49.8, 51, 115, 137, 139, 140, 141 eiusdem, entre otros), ya que la ciudadanía aspira a que la escogencia de los servidores destinados a ejercer los distintos cargos públicos posean una serie de requisitos y cualidades tanto personales como profesionales que aseguren el adecuado funcionamiento de la Administración y del Estado, a los fines de poder cumplir con los imperativos dentro de la normativa, principios y valores constitucionales. Es así como se ha de ver de manera sistémica el bloque normativo, de principios y valores constitucionales y no de manera aislada, para llegar al fin de la norma y que en este caso no es otro que proteger el erario o tesoro público, de un mal manejo ya que ello afectará de manera directa e indiscutible la calidad de vida de los habitantes del país, su desarrollo y su consolidación, siendo que dicha protección se puede lograr tanto a través de sanciones penales como de sanciones administrativas, impuestas dentro de los supuestos y condiciones previstos en la ley y el respeto de los derechos al debido proceso (o procedimiento, según el caso), a la defensa, presunción de inocencia, y demás garantías vinculadas a la determinación de una sanción, cualquiera sea su naturaleza.

    Por lo expuesto, debe esta Sala desestimar el argumento de inconstitucionalidad respecto de la alegada violación a las disposiciones contenidas en los artículos 42 y 65 constitucionales, expuesta tanto por los demandantes originales como por los terceros coadyuvantes; y así se declara

    . (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.270/2008).

    La reseña jurisprudencial anterior, que abarca el análisis de la denuncia que sirven de sustento a la expuesta por la parte recurrente en el presente caso, permite concluir a esta Sala que es inoficioso dar trámite a un juicio de nulidad dirigido a cuestionar una disposición legislativa cuya constitucionalidad ha sido reconocida por decisiones anteriores dictadas por esta Sala Constitucional. De allí que, concluye la Sala que en el presente caso ha operado un decaimiento del objeto en la presente demanda de nulidad, y así se decide.

    Por lo que respecta a la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenidos en la Resolución N° 01-00-000196 del 15 de agosto de 2007, emanada de la Contraloría General de la República; la Sala encuentra que al ajustarse a la Carta Magna la norma que sirvió de fundamento al mismo (es decir, al no verificarse el vicio de ausencia de base legal), no puede entrar a su análisis de manera autónoma sin que ello implique invadir las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, por tratarse de un acto de rango sublegal, el cual -se insiste- sin la previa determinación de la inconstitucionalidad de su fuente normativa directa, mal pueden ser conocidos por esta instancia constitucional, tal como ya ha sido por la Sala en fallos precedentes, en particular el N° 825/2004. Así se declara.

    Finalmente, considera la Sala inoficioso cualquier análisis sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en virtud del carácter accesorio que ésta ostenta respecto del juicio de nulidad que funge como principal, así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:

    PRIMERO: ACEPTA la declinatoria de competencia que le realizara la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia.

    SEGUNDO: Su COMPETENCIA para conocer del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada I.Z. de Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 55.865, actuando en representación del ciudadano D.B.R., titular de la cédula de identidad N° 4.905.907, contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y contra la resolución N° 01-00-000196 del 15 de agosto de 2007, emanada de la Contraloría General de la República

    TERCERO: EL DECAIMIENTO DEL OBJETO en el presente recurso de nulidad.

    Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 11 días del mes de Noviembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

    La Presidenta,

    L.E.M. LAMUÑO

    El Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados

    J.E. CABRERA ROMERO

    P.R. RONDÓN HAAZ

    M.T. DUGARTE PADRÓN

    Ponente

    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

    ARCADIO DELGADO ROSALES

    El Secretario,

    J.L. REQUENA CABELLO

    Exp. 08-1171

    MTDP/

    El Magistrado P.R. Rondón Haaz manifiesta su disentimiento respecto del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, expresa su voto salvado en los siguientes términos:

    1. La mayoría sentenciadora declaró la inadmisión de la demanda de nulidad que se intentó contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto se habría verificado un decaimiento del objeto de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad.

    No es suficiente, para la desestimación de nuevas pretensiones de nulidad, el señalamiento de que la Sala declaró sin lugar otra demanda de nulidad contra la misma norma jurídica. En anteriores oportunidades la Sala ha actuado de acuerdo con esta postura, tanto así que, luego de la sentencia n.° 1265/08, la Sala dictó las sentencias n.° 1266 y 1270/08 en las que se analiza nuevamente la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a la luz de otras demandas.

    Según esta tesis, la existencia de un pronunciamiento previo acerca de una norma equivaldría a una causal de inadmisibilidad de la demanda, lo cual contradice la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Derecho Comparado en atención a la reversibilidad de los pronunciamientos constitucionales que desestimen la declaratoria de nulidad de una norma, como garantía del principio de supremacía constitucional, lo que le permitiría, incluso, la reconsideración de sus propias doctrinas frente a argumentos de nulidad que antes hubieren sido desestimados, como única manera de que la ciencia del Derecho avance en armonía con la sociedad.

    2. Ahora bien, por cuanto en esta oportunidad la mayoría de la Sala sostiene de nuevo la opinión que recogió en sus decisiones 1265, 1266 y 1270/08, el salvante ratifica todas y cada una de las consideraciones que se manifestaron en sus votos salvados a esos tres veredictos, que expresan las razones por las cuales el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal es inconstitucional y conculca el derecho fundamental a la defensa y al debido procedimiento previo, viola el principio de tipicidad de las sanciones administrativas, agravia el principio non bis in idem e injuria el derecho fundamental al desempeño de funciones públicas y al ejercicio de cargos de elección popular que recogieron los artículos 42 y 65 de la Constitución y el artículo 23.2 de la Contención Americana sobre Derechos Humanos, todo lo cual debió ser declarado en esas oportunidades.

    En esta ocasión, quien se aparta del criterio mayoritario considera pertinente la cita de su criterio disidente sobre el tema que se planteó en esta causa, lo cual se hace a continuación:

    1. La mayoría sentenciadora desestimó el alegato de violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento y consideró que el procedimiento administrativo que se sigue ante la Contraloría General de la República y que culmina con la declaración de responsabilidad administrativa ofrece todas las garantías al particular para la defensa de sus derechos e intereses frente a la sanción que, posteriormente a esa declaratoria, podrá imponer el Contralor General de la República de acuerdo con el artículo 105 que se impugnó, en tanto que “… se trata de la manifestación en dos actos administrativos de la misma potestad sancionatoria, lo cual configura lo que la doctrina denomina «procedimiento complejo»”, de modo que “no transgrede el derecho constitucional al debido procedimiento, el cual necesariamente debe cumplirse para establecer la responsabilidad administrativa. Las sanciones que corresponden a la declaratoria de responsabilidad administrativa no ameritan un nuevo procedimiento porque estas son consecuencias del acto que declara la responsabilidad administrativa”; “procedimiento de declaración de responsabilidad, en donde el administrado contó con todas las garantías pertinentes y desde el inicio del procedimiento estaba en conocimiento que de demostrarse o determinarse la responsabilidad administrativa las consecuencias sancionatorias son las contenidas en el varias veces mencionado artículo 105.” Para llegar a tales conclusiones, se ratificó el fallo n.° 1.266 de 06 de agosto de 2008.

    Al respecto, el concurrente reitera, por su parte, la opinión divergente que expresó con relación al veredicto que se citó:

    El derecho fundamental al debido proceso es, por mandato del artículo 49 de la Constitución, de obligatoria observancia en todas las actuaciones judiciales y administrativas. De esta manera, al procedimiento administrativo han de aplicarse todos los atributos que ese precepto fundamental recoge en sus cardinales 1 al 8, como son el derecho a la defensa y asistencia jurídica, derecho a ser notificado, derecho a la presunción de inocencia, derecho a ser oído, derecho al juez natural, derecho a no ser obligado a confesarse culpable, prohibición de sanción sin ley previa, derecho a la cosa juzgada y derecho a la responsabilidad patrimonial ante el error, retardo u omisión en la tramitación de un proceso o procedimiento administrativo. Así lo dispone el propio artículo 49 de la Constitución, cuando afirma que “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: / (…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente...”.

    En consecuencia, mal puede dictarse un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de un particular sin que, previamente, se haya sustanciado el correspondiente trámite, de cuyo inicio se haya notificado a todos los interesados, especialmente, a quien se vea directamente afectado, y en el cual se haya dado a éstos oportunidad de defensa, esto es, de alegación y prueba en su favor, bajo pena de vulneración a ese derecho fundamental al debido procedimiento y, además, el derecho a la presunción de inocencia.

    En la hipótesis de autos, cabe recordar que la norma cuya nulidad se demandó preceptúa que el Contralor General de la República podrá imponer las sanciones accesorias de suspensión sin goce de sueldo o de destitución, así como la de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, en atención a “la entidad del ilícito cometido” o a “la gravedad de la irregularidad cometida”, a quienes hayan sido declarados responsables administrativamente, mediante decisión firme en sede administrativa; sanciones que habrán de imponerse, según el texto expreso de la norma, “sin que medie ningún otro procedimiento”.

    Ahora bien, el derecho al debido procedimiento o al procedimiento previo es, se insiste, garantía fundamental del derecho a la defensa y, como tal, no puede ser relajado ni sustituido por otros medios de defensa. De esta manera, el control ex post del acto sancionador a través de las vías administrativas y jurisdiccionales que dispone la Ley no sustituye, en modo alguno, el derecho al previo procedimiento y a ser oído que tiene el sancionado antes de que se emita el acto definitivo; unos y otros son atributos esenciales de un mismo derecho fundamental, todos los que, como tales, deben ser observados a cabalidad.

    En sentencia de 21 de mayo de 1996, con ocasión del juzgamiento en relación con la inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la antigua Corte Suprema de Justicia en Pleno tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de la importancia fundamental de la apertura de un procedimiento contradictorio y de la oportunidad del posible afectado para el planteamiento de sus alegatos antes de que se decida cualquier procedimiento administrativo –incluso constitutivo, se añade- o proceso judicial, ello como garantía inherente al derecho a la defensa y al debido proceso:

    …, el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo, cuya supuesta nulidad se analiza, faculta al Juez para dictar sentencia definitiva en primera instancia sin tramitar ningún tipo procedimiento y sin informar previamente al presunto agraviante, de la existencia de una demanda en su contra.

    (…) a juicio de la Corte, ello constituye una violación al único aparte del artículo 49 de la Constitución de la República, por cuanto éste indica que el mandamiento de amparo debe ser producto de un procedimiento, de circunstancias a las que no hace ninguna referencia en el texto del artículo 22 eiusdem, como condición previa y necesaria para dictar tal mandamiento.

    Por otra parte, es evidente que estamos ante una grosera y flagrante indefensión, ya que el nombrado artículo 22, choca abierta y directamente con la última parte del artículo 68 de la Constitución, el cual establece que “la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso’” (Subrayado añadido).

    Tampoco comparte el salvante el criterio que sostuvo la mayoría sentenciadora, en el sentido de que el previo procedimiento sería aquel que se tramita antes de que se dicte el acto que declara la responsabilidad administrativa y que, en esa oportunidad, el particular puede defenderse tanto de la declaratoria de responsabilidad como de las sanciones que eventualmente impondrá el Contralor General de la República.

    En efecto, se discrepa de tal opinión porque ese procedimiento administrativo tiene un objetivo específico: la determinación de la incursión o no de determinado sujeto en alguna de las infracciones que tipifican los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal –propias de la responsabilidad administrativa- lo que dará lugar, en caso asertivo, a la imposición de la sanción de multa, de conformidad con el artículo 94 eiusdem, y a la declaratoria de responsabilidad administrativa del sujeto. En este supuesto, la defensa del interesado se dirige a la alegación y prueba en contra de la verificación de la conducta infractora que se le imputa.

    A diferencia de ello, la imposición de las sanciones “complementarias” que recoge el artículo 105 eiusdem por parte del Contralor General de la República –unas típicamente disciplinarias y otra típicamente penal-, si bien tiene como presupuesto la previa declaratoria de la responsabilidad administrativa, procede o no según la ponderación de otros aspectos: “la entidad del ilícito cometido” y “la gravedad de la irregularidad cometida”; en consecuencia, poco importa ya la defensa que se ejerció para la demostración de la inexistencia de infracción administrativa, la cual ha sido declarada mediante acto administrativo; lo que al sancionado interesa ahora es la alegación y la prueba, con relación a la eventual imposición de una sanción, de “la entidad del ilícito cometido” y “la gravedad de la irregularidad cometida” para evitar tal nueva y adicional imposición y mal podía haberse defendido de este asunto en el curso del procedimiento que ya se sustanció, sin que con ello hubiera incurrido, inevitablemente, en una gran contradicción: la alegación de que no le es imputable una conducta ilícita y, a la par –aunque fuese de manera subsidiaria- el argumento de que, en todo caso, dicha conducta no fue “muy grave” o que el ilícito de que se trate es uno de “menor entidad”.

    En consecuencia, sí sería indispensable el reconocimiento del derecho a la defensa al particular antes de que el Contralor General de la República impusiese la nueva sanción y, por ende, sí sería necesario que hubiese un nuevo procedimiento que otorgase plenamente al sancionado esa oportunidad de alegación y prueba a su favor, y así debió declararlo esta Sala. Debe añadirse, por otra parte, que ese nuevo procedimiento, además, debería satisfacer el principio de inmediación al que tanta preeminencia le dio el constituyente y que es consustancial con el sistema acusatorio por el que optaron, primero el legislador –del Código Orgánico Procesal Penal- y luego, el mismo constituyente, en materia sancionatoria penal, la cual, se insiste, es manifestación del mismo ius puniendi que el Estado ejerce a través de la potestad sancionatoria administrativa. Por el contrario, no sólo no se sustancia un procedimiento previo a la decisión del Contralor, sino que la norma no le fija ningún límite temporal para el ejercicio de esa potestad, lo cual ha dado pié, como fue denunciado en la audiencia preliminar, a que se dicte la sanción “principal” y transcurran hasta más de dos años entre ella y la imposición de las “accesorias”, e, incluso, que, en cualquier tiempo posterior a la determinación de la responsabilidad administrativa y al dictado de un primer acto del Contralor General de la República de imposición de una de las sanciones de naturaleza disciplinaria –suspensión o destitución-, éste dicte otro, para, ahora, aplicar, por los mismos motivos, la sanción de inhabilitación; todo ello a espaldas del destinatario de los actos en cuestión, es decir, sin inmediación del funcionario decisor, quien no tiene participación alguna en el procedimiento de establecimiento de la responsabilidad que la mayoría estimó como suficiente para dar cobertura a los derechos a la defensa y al debido proceso respecto de los actos sancionatorios “accesorios”, procedimiento y pronunciamiento iniciales estos a cargo de un funcionario distinto del Contralor General de la República.

    2. La Sala también desestimó el alegato de los demandantes concerniente al desconocimiento del principio non bis in idem por parte de la norma objeto de impugnación, con fundamento en que “no se trata de juzgar al administrado bajo supuestos y hechos distintos, ni imputarle dos sanciones administrativas principales por un mismo hecho o conducta, sino que se trata de la implementación –discrecional mas no arbitraria- de otra sanción por vía de consecuencia.”

    Al efecto, razonó la mayoría que, en materia administrativa, se permite la multiplicidad de sanciones de distinta naturaleza, por lo que es válida la acumulación de sanciones pecuniarias e interdictivas, que en su conjunto hacen una sola sanción; una que recae sobre el patrimonio y otra que restringe o impide “el ejercicio de ciertas actividades”.

    Para que se pudiese concordar con los asertos que anteceden, el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal tendría que ofrecer dos garantías que no ofrece; en primer lugar, como en materia penal, ambos tipos de sanciones habrían de ser impuestas como consecuencia del mismo procedimiento y por la misma autoridad para que pudieran ser objeto, en conjunto, del mismo control administrativo y judicial y, en segundo lugar, debería establecer con claridad la posibilidad de imposición, o no, de más de una sanción accesoria, a través de más de un acto administrativo “complementario”.

    En efecto, como se razonó supra, pese a que la mayoría determinó que ambos tipos de sanciones –principales y “accesorias”- son producto de un mismo procedimiento administrativo, ello no es cierto. Por el contrario, no sólo no se sustancia un procedimiento previo a la decisión del Contralor, sino que la norma no le fija ningún límite temporal para el ejercicio de esa potestad, lo cual ha dado pié, como fue denunciado, a que se dicte la sanción “principal” y transcurran hasta más de dos años entre ella y la imposición de las “accesorias”, e, incluso, que, en cualquier tiempo posterior a la determinación de la responsabilidad administrativa y al dictado de un primer acto del Contralor General de la República de imposición de una de las sanciones de naturaleza disciplinaria –suspensión o destitución-, éste dicte otro, para, ahora, aplicar, por los mismos motivos, la sanción de inhabilitación; todo ello a espaldas del destinatario de los actos en cuestión, es decir, sin inmediación del funcionario decisor, quien no tiene participación alguna en el procedimiento de establecimiento de la responsabilidad que la mayoría estimó como suficiente para dar cobertura a los derechos a la defensa y al debido proceso respecto de los actos sancionatorios “accesorios”, procedimiento y pronunciamiento iniciales estos a cargo de un funcionario distinto del Contralor General de la República.

  3. Tampoco apreció el veredicto que antecede la denuncia de agravio a la garantía constitucional de tipicidad de las sanciones porque, según el criterio mayoritario, el precepto que se analiza “… establece en forma expresa tanto las infracciones administrativas (artículos 91 y 92 de la misma ley) como las sanciones que pueden ser aplicadas como lo son la suspensión sin goce de sueldo o de destitución del funcionario, así como la de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, sin que le quede al Contralor General de la República la posibilidad de crear ilícitos administrativos o sanciones distintas a las previstas.”

    En relación con este punto, se reitera la opinión disidente que se rindió respecto a la sentencia 1.266 de 06 de agosto de 2008:

    Contrariamente a lo que sostuvo la mayoría sentenciadora, quien suscribe como disidente considera que sí se agravió el principio constitucional de tipicidad de las sanciones administrativas, por las siguientes razones:

    El principio de tipicidad es, junto con el principio de reserva legal, manifestación directa del principio de legalidad que debe, como tal, informar siempre el ejercicio del ius puniendi estatal, sea que éste se ejerza a través de sanciones penales, sea a través de sanciones administrativas. Ello se deriva, claramente, del artículo 49, cardinal 6, de la Constitución, el cual dispone:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: / (…)

  4. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes (Destacado añadido).

    De esta manera, el principio de tipicidad o mandato de tipificación puede definirse como la determinación, en una norma de rango legal, de las conductas que se tildan de infracciones y de las sanciones correlativas a esas conductas, de manera tal que esa determinación normativa permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción que se impondrá.

    El mandato constitucional de tipificación legal se exige, así, tanto para las conductas que se consideren infracciones administrativas como para las sanciones que a estas conductas corresponden.

    Ahora bien, el incumplimiento con el principio de tipificación legal encuentra distintos grados o variantes: así, puede tratarse de una ausencia absoluta de tipificación, cuando la Ley silencia cualquier forma de ella, caso en el que la deja –inconstitucionalmente- en manos del reglamento o, peor aún, de la Administración con competencia para la aplicación de la sanción en el caso concreto. En segundo lugar, puede tratarse de una insuficiencia de tipificación legal, esto es, insuficiencia de lex certa, lo que se verifica cuando no hay descripción legal suficiente de los elementos esenciales de la infracción o de la sanción, imprecisión que no permite la predicción, con suficiente certeza, de cuáles son las conductas que se consideran infracciones y a qué sanción atenerse cuando estas conductas se consuman. Como afirmó A.N. “la suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de la seguridad jurídica y se concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta (…) la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra” (Cfr. Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2000, p. 293).

    No es el primer caso que se describió, ciertamente, el supuesto que se ha delatado, pues el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal tipifica las distintas sanciones que habrán de imponerse de manera complementaria, “según la gravedad de los hechos”, en relación con las conductas infractoras que, a su vez, están tipificadas en los artículos 91 y 92 de la misma Ley, a los que hace alusión el artículo 105 en cuestión. De modo que puede afirmarse que sí hay tipificación en la norma jurídica; pero lo que se ha denunciado es el segundo supuesto, esto es, la insuficiencia de esa tipificación, pues, se establecería, de manera genérica, una gradación sumamente amplia de las sanciones “accesorias” que se pueden imponer, incluso en forma acumulada y, lo que es más grave, sucesiva –sin límite en el tiempo-, como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa, las cuales determina discrecionalmente el Contralor General de la República.

    Debía, pues, determinarse hasta qué punto esa tipificación no exhaustiva del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal lesiona o no el principio de lex certa, esto es, la certeza y seguridad jurídica de los eventuales sancionados, al punto de que constituya o no inobservancia del precepto constitucional que recoge el mandato de tipificación legal. / (…)

    Otro aspecto que debe puntualizarse es que, según se indicó con anterioridad, la tipificación de las infracciones se preceptúa en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y la tipificación de las sanciones “complementarias” (suspensión, destitución e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas) a la sanción principal, la multa, está recogida en el 105 eiusdem, en forma que, en criterio del salvante, no cumple con el principio de tipicidad suficiente respecto del vínculo o enlace entre tales infracciones y las sanciones accesorias, pues el único nexo entre ellas es la previa declaratoria de responsabilidad administrativa y la gravedad que, en cada caso concreto, presente la infracción que se cometió, según lo determine, sin la sustanciación de un procedimiento para ello, el Contralor General de la República.

    Así, esa correlación entre la conducta que esté tipificada como infracción y la sanción que se impondrá dependerá, siempre, como se dijo, de la valoración que, en el caso concreto, realice el órgano administrativo sancionador de conceptos jurídicos indeterminados, como son la “entidad del ilícito cometido” y la “gravedad de la irregularidad cometida”, cuya apreciación ha de realizarse, como sucede cuando se analiza cualquier concepto de esta naturaleza, de manera racional; pero, en este caso, los conceptos en cuestión son de tal amplitud que impiden, per se, el cumplimiento con el principio de tipificación y, en consecuencia, impiden el cabal ejercicio del derecho a la defensa y del derecho a la certeza jurídica de los eventuales sancionados.

    En efecto, por conceptos jurídicos indeterminados se entiende aquellos relativos a una “esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intentan delimitar un supuesto concreto” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, décima edición, Civitas, Madrid, p. 457).

    A diferencia de lo que sostuvo la mayoría sentenciadora en el fallo que antecede, en el sentido de que el artículo bajo análisis otorgó al Contralor General de la República una potestad discrecional, la doctrina administrativista venezolana y extranjera han entendido, tradicionalmente, que la apreciación de conceptos jurídicos indeterminados no implica ejercicio de discrecionalidad administrativa, pues no se trata de la existencia de varias alternativas todas ellas igualmente válidas, que puede escoger la Administración al momento de su actuación, sino de la apreciación de ciertos conceptos jurídicos que, si bien no pueden ser determinados por la norma jurídica in abstracto en tiempo y espacio, sí pueden precisarse en cada caso concreto al momento de su aplicación, concreción que corresponde al órgano aplicador, en este caso la Administración. La consecuencia fundamental de ello es que la errónea, irracional, desproporcionada o irrazonable aplicación de tales conceptos en el marco de un caso concreto, es susceptible de revisión y control jurisdiccional pleno, al igual, por cierto, que en el caso del ejercicio de la potestad discrecional, que es controlable, no solamente, respecto de los aspectos formales del acto en que se vierta y en los elementos reglados que lo integran sino, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la racionalidad y proporcionalidad de la decisión en sí.

    En todo caso, aún desde esa limitada perspectiva, los actos administrativos que puede dictar el Contraloría General de la República con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal sin necesidad de procedimiento previo, violan uno de esos aspectos formales por ausencia absoluta y total de procedimiento en los términos del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Ahora bien, si la apreciación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es, como principio general, plausible en el ámbito de ejercicio de la mayoría de las formas de la actividad administrativa, es evidente que durante el ejercicio de su potestad sancionadora resulta sumamente cuestionable y, en consecuencia, debe evitarse la sustentación de sanciones administrativas en la apreciación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pues ello implicaría, se insiste, a lo menos, una importante merma, si no violación al principio de certeza y seguridad jurídica, al derecho a la defensa y al principio de tipicidad de las infracciones y sanciones, derechos que recogió el artículo 49, en sus cardinales 1 y 6, respectivamente, de la Constitución de 1999.

    En consecuencia, considera el salvante que la redacción del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal injuria el principio de tipicidad de las sanciones, pues carece de una gradación certera y concreta de correlación entre cada una de las posibles sanciones que pueden ser impuestas y las conductas ilícitas que tipifican los artículos 91 y 92 de la misma Ley, lo que implica que no está tipificado el vínculo o enlace entre la conducta infractora y la sanción graduada determinada que se imponga en cada caso. La certeza y seguridad jurídica ínsitas en la imposición de cualquier sanción, incluso aquellas de naturaleza administrativa, coliden frontalmente con la ilimitada apreciación que la norma otorgó al órgano sancionador para la determinación, en cada caso concreto, de la sanción que impondrá según la “entidad del ilícito cometido” y la “gravedad de la irregularidad cometida”, lo cual impide el cabal ejercicio del derecho a la defensa (artículo 49, cardinal 1, constitucional) y viola el derecho a la tipificación que otorgó el artículo 49, cardinal 6, eiusdem a los eventuales sancionados.

  5. Por último, el veredicto del que se discrepa desestimó el argumento de inconstitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal por contravención a los artículos 42 y 65 constitucionales y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a cuya finalidad razonó que:

    … a diferencia de lo que se prevé en el artículo 42 de la Constitución y en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), la sanción accesoria que contempla el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y que impone el Contralor General de la República, no se trata de una inhabilitación política que restrinja el ejercicio de la ciudadanía o de los derechos políticos, sino más bien, dicha potestad prevista en la ley de control fiscal consiste en una limitación legal –no contraria ni a la Constitución ni al referido Pacto- para el ejercicio de un cargo o una función pública. Aunado a ello, no debe olvidarse que el artículo 23, cardinal 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) refiere que se podrá “reglamentar” los derechos allí contenidos; mientras que sus artículos 30 y 32, cardinal 2 que invocan restricción y limitación de los derechos por ley, en razones de interés general, seguridad de todos y las justas exigencias del bien común, lo cual coincide con el criterio sostenido a su respecto por esta Sala (veánse sentencias Nos. 1.265/2008 y 1.266/2008).

    Es de agregar que la propia Constitución establece una serie de incompatibilidades y limitaciones para el ejercicio de los cargos públicos, con la fijación de reglas que determinen los requisitos y condiciones personales y profesionales necesarios para su acceso, para que su ejercicio sea el resultado de decisiones objetivas acordes con la función de buen servicio a la colectividad de quien desempeñe el cargo y la protección de un bien jurídico superior como lo es el patrimonio y el interés público (véanse al respecto los artículos 39, 42, 64 y 65 constitucionales). / (…)

    En efecto, el sancionado en lo administrativo no estará constreñido en el ejercicio de sus derechos políticos vinculados a su condición de ciudadano -tal como refiere el 42 constitucional-, sino por causa de la determinación de la responsabilidad administrativa, de la cual surge una condición de inidoneidad que le impide el ejercicio de un cargo público en protección o tutela de un interés público y general como lo es la protección del patrimonio y la gestión pública. De allí que la norma impugnada no es contraria al artículo 42 de la Constitución, sino que subsiste conjuntamente con ésta al regular supuestos distintos y tener por fin la protección de bienes e intereses jurídicos diferentes.

    Similar razonamiento debe sostenerse respecto al contenido del artículo 65 de la Constitución, pues dicho precepto prevé uno de los motivos –mas no el único- que impide a un ciudadano optar a un cargo de elección popular. La previsión del artículo 65 constitucional no excluye ni impide la existencia de otras limitaciones o inhabilitaciones previstas en otras disposiciones tanto constitucionales como legales, tal como sucede con la prevista en el ya comentado artículo 42, que se refiere a una de las consecuencias ante la pérdida de la ciudadanía, así como supuestos de limitación de ésta y de los derechos políticos. En este mismo orden, otra limitación, ya no de pérdida de la ciudadanía ni de restricción de derechos políticos vinculados a ésta, es la contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que como ya se dijo subsiste con las dos anteriores en cuanto a la determinación de condiciones o de impedimentos para el ejercicio de la función pública, sin que implique que ellas entran en conflicto entre sí, ya que no son excluyentes unas de otras, pues cada una en su supuesto en concreto regulan situaciones distintas. / (…)

    La limitación temporal para el ejercicio del cargo o de la función pública, surge cuando al funcionario se le demuestra previo procedimiento-garantía la comisión de uno o varios ilícitos administrativos en el ejercicio de sus funciones que afecten la gestión o el patrimonio público, no siendo ésta la única, exclusiva y excluyente forma de sancionar dicha conducta contra la probidad, idoneidad e imparcialidad, pues, partiendo del principio de autonomía entre las responsabilidades administrativas, disciplinarias, civiles y penales, también a través de una condena judicial por “delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público” (artículo 65 constitucional) se pueden establecer limitaciones e inhabilitaciones. Así, como recientemente señaló esta Sala (ver sentencia N° 1265/05.08.2008), las previsiones constitucionales contenidas en los artículos 42 y 65 no impiden o prohíben que se pueda sancionar tal conducta por otros medios, ya que solamente se plantean hipótesis que no niegan otros supuestos análogos.

    Ya quien rinde esta opinión divergente de la que prevaleció para la aprobación del fallo antecedente, tuvo oportunidad de establecer su criterio con relación a la violación de los derechos políticos de las venezolanas y venezolanos por parte de la norma objeto de la demanda de autos, la cual reitera:

    … no ofrece dificultad alguna la comprensión de que la nacionalidad venezolana otorga a quienes la detenten la ciudadanía, la cual, a su vez, los hace titulares “de derechos y deberes políticos”, “de acuerdo con e(sa) Constitución” (artículo 39) -y no de conformidad con la ley (reserva constitucional)-, Constitución que, en el mismo artículo, sólo acepta como límites al ejercicio de la ciudadanía la inhabilitación política y la interdicción civil ¿Cuáles son esos derechos políticos? Los que se describen en el Capítulo IV “De los derechos políticos y el referendo popular”, Sección primera: de los derechos políticos y cualesquiera otros que se consideren inherentes a la persona humana.

    Los artículos 40 y 41 precisan a quién y cómo pertenecen los derechos políticos (“a los venezolanos y venezolanas, salvo las excepciones establecidas en e(sa) Constitución”) y las diferencias a su respecto entre los venezolanos y venezolanas por nacimiento y por naturalización.

    Por último, el constituyente cerró la sección que dedicó a la ciudadanía con el artículo 42 según el cual, como fue expuesto, quien pierda o renuncie a la nacionalidad pierde la ciudadanía y el ejercicio de la ciudadanía o de alguno de los derechos políticos sólo puede ser suspendido por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley, es decir, que la única manera de perder el derecho al ejercicio de los derechos políticos –atributos de la ciudadanía y, ésta, de la nacionalidad-, que es en lo que consiste una inhabilitación política (artículo 39), es que recaiga una sentencia judicial firme en los casos que determine la ley.

    En efecto, se insiste, para el salvante, la claridad de la norma constitucional no deja lugar a interpretaciones ambiguas: el ejercicio de los derechos políticos, esto es, de aquellos que recoge el Capítulo IV, Título III de la Constitución, como son el derecho a la participación política (artículo 62), el derecho al sufragio activo (artículos 63 y 64), el derecho al sufragio pasivo o derecho al ejercicio de cargos de elección popular (artículo 65) y todos los demás derechos que recoge ese Capítulo y que, aún cuando no estén expresamente contenidos en él, se consideren inherentes a la persona humana y sean de naturaleza política, sólo pueden ser suspendidos por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley, sentencia cuyo dispositivo contendrá, necesariamente, la inhabilitación política.

    Esa norma se complementa, además, con los artículos 65 de la Constitución y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El primero establece:

    No podrán optar a cargo alguno de elección popular quienes hayan sido condenados o condenadas por delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público, dentro del tiempo que fije la ley, a partir del cumplimiento de la condena y de acuerdo con la gravedad del delito.

    Ahora bien, sostuvo la mayoría que esa norma no impide que existan otras causales de restricción, por ley, del ejercicio del derecho al ejercicio de cargos de elección popular. Por el contrario, el salvante considera que ese artículo 65 debe analizarse a la luz de la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, la cual fue especialmente clara cuando dispuso, respecto de los derechos políticos, lo siguiente:

    El derecho a desempeñar funciones públicas y ejercer cargos de elección popular se les otorga de manera igualitaria a los electores venezolanos y venezolanas, que sepan leer y escribir, con las solas restricciones derivadas del propio texto constitucional, o de las condiciones de aptitud exigidas por las leyes, para determinados cargos.

    Como una respuesta a las demandas de los venezolanos ante las graves desviaciones del sistema político y a la corrupción desmedida, se incluye la prohibición de optar a cargos de elección popular a aquellas personas que hayan sido condenadas por delitos cometidos durante el tiempo en que ejercieron las funciones públicas, así como otros delitos que afecten el patrimonio público (Subrayado añadido).

    En consecuencia, se concluye que las limitaciones al derecho fundamental al desempeño de funciones públicas y al ejercicio de cargos de elección popular constituyen, a no dudarlo, una típica materia de reserva constitucional que incluye una explícita proscripción al legislador de que se establezcan restricciones distintas de las que preceptuó la Constitución; por tanto, el legislador no podría disponer de mecanismos alternos al de sentencia judicial firme que implicasen la suspensión de derechos fundamentales de contenido político. La única excepción, que a este principio general admite el constituyente, es la posibilidad de que el legislador determine ciertas condiciones de aptitud (edad, conocimientos especializados, antigüedad, p.e.) para optar al ejercicio de determinados cargos públicos.

    El incumplimiento con esa proscripción es, precisamente, la inconstitucionalidad que se verifica en el caso de autos, porque el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal dispone, como mecanismo de limitación y hasta eliminación del ejercicio de derechos políticos –concretamente el derecho al ejercicio de cargos de elección popular-, la imposición de las sanciones administrativas de destitución, suspensión y de inhabilitación política a través de un acto administrativo del Contralor General de la República. En consecuencia, la limitación que impone el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal al derecho fundamental al ejercicio de cargos de elección popular y al desempeño de funciones públicas, es una limitación que no sólo viola la prohibición expresa que preceptúa el artículo 42 de la Constitución –en el sentido de que no podrá suspenderse el ejercicio de los derechos políticos por causa distinta de sentencia judicial firme- sino que, además, colide con el artículo 65 eiusdem, pues, como refleja la Exposición de Motivos de la Constitución, la restricción a ese derecho fundamental es de la estricta reserva constitucional. Así se declara.

    En vez del reconocimiento de tal inconstitucionalidad, se declaró que no sólo el Contralor General de la República podría establecer una inhabilitación, sino también, en general, “un órgano administrativo stricto sensu” o “un órgano con autonomía funcional”, porque la norma “no excluye la posibilidad”, pese a que, en otra parte del fallo (pp.39 y 40), había hecho suya la sencilla explicación del tratadista español E.G. deE. en cuanto al principio de legalidad: “no hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya sido atribuida positivamente por el ordenamiento jurídico.”

    Así, esta Sala fue más allá en el desconocimiento de las normas fundamentales y de la interpretación que les es propia e invirtió el dogma fundamental del Derecho: a los particulares se les permite todo lo que no les esté prohibido pero el Estado, el Poder, sometido como está al Principio de Legalidad, sólo puede hacer lo que le está expresamente permitido, no puede ejercer potestades que no le hayan sido conferidas. Si se sacan la supremacía constitucional y el principio de legalidad del juego democrático, se decreta a muerte el Estado de Derecho; si el poder no tiene límites, el Derecho Público carece de objeto y el Derecho Constitucional sólo tendrá sentido en el marco del estudio del Derecho Comparado.

    Por el contrario, es necesaria la acotación de que esa exigencia constitucional, de que la suspensión del ejercicio de los derechos políticos sólo procede mediante sentencia judicial firme, debe entenderse necesariamente como sentencia condenatoria que recaiga en proceso penal, según lo preceptúa la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma de jerarquía constitucional de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución de 1999, según esta Sala ya ha reconocido, entre otras, en sentencia n.° 340 de 9 de marzo de 2004. Esa misma Convención expresa, además, cuáles son esas condiciones de aptitud que puede regular el legislador en relación con el derecho fundamental al ejercicio de cargos de elección popular. Así, se lee del artículo 23 de esa Convención lo siguiente:

  6. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

    1. De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

    2. De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

    3. De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

  7. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal (Subrayado añadido).

    La regulación que sobre las limitaciones a los derechos políticos asumió el Constituyente de 1999 coincide, además, con la que en esta materia se asume en el Derecho comparado. Así, cuando analizan, en su tratado, la potestad sancionatoria administrativa como expresión del ius puniendi del Estado, los autores españoles E.G. deE. y T.R.F. señalan:

    …, no parece haber base alguna para distinguir por su naturaleza estas sanciones administrativas de las penas propiamente dichas. Con frecuencia, la gravedad de aquéllas excede a la de éstas (es incluso lo normal respecto de las multas). Todos los esfuerzos por dotar las sanciones administrativas de alguna justificación teórica y de una sustancia propia han fracasado. (…)Queda, como último núcleo irreductible, un solo criterio: sólo los procesos judiciales pueden imponer penas privativas de libertad (…) y las privativas de otros derechos civiles y políticos.

    (Cfr. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Séptima edición, Madrid, 2000, Tomo II, pp. 164 y 165).

    Se trata, además, de la interpretación que en nuestro ordenamiento jurídico se ha mantenido incluso antes de la vigencia del Texto Fundamental de 1999. Mediante fallo de 11 de agosto de 1998, la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia declaró la inadmisión de la solicitud que se le planteó en el sentido de que “declare ‘la nulidad del acto del C.N.E., mediante el cual se aceptó la postulación del ciudadano H.C.F. como candidato para el cargo de Presidente de la República de Venezuela”, para lo cual el Pleno sostuvo que “…visto que de acuerdo con el artículo 1° de la Enmienda n.° 1 de la Constitución de la República, en que se fundamenta la solicitud, no se llenan en este caso las exigencias contempladas en dicho Texto, por cuanto es público y notorio que el ciudadano H.C.F. no ha sido condenado por sentencia definitivamente firme por ningún Tribunal de la República…” (Subrayado añadido).

    Lo anterior abunda, entonces, en la inconstitucionalidad parcial del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en lo que se refiere a las sanciones de suspensión y destitución respecto de funcionarios electos mediante el ejercicio del sufragio y, asimismo, en lo que se refiere a la sanción de inhabilitación política de cualquier funcionario, pues si se tratase de un funcionario electo popularmente, la sanción injuriaría el artículo 42 constitucional respecto de su derecho fundamental al ejercicio del cargo para el cual hubiese sido elegido así como el derecho al sufragio de quienes lo eligieron, y si se tratase de la inhabilitación política de funcionarios no elegidos de manera popular, la sanción de inhabilitación política implicaría un agravio a su derecho a la participación política que recogió el artículo 62 de la Constitución y el derecho al eventual desempeño de cargos de elección popular que reconoce el artículo 65 del Texto Fundamental. A la luz de la letra del artículo 42 constitucional, debe señalarse que la norma prohíbe la suspensión del goce y no sólo del ejercicio de los derechos de contenido político; en consecuencia, aunque el sancionado no fuese, al momento de la sanción, candidato a cargos de elección popular, su inhabilitación política resultaría inconstitucional.

    En sintonía con las disposiciones constitucionales que se analizaron, el artículo 285.5 de la Carta Magna establece, entre las atribuciones del Ministerio Público: “Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.”

    El término jurídico “acción” tiene, sin lugar a dudas, una connotación judicial, en virtud de que es el derecho de acceso a los tribunales para que sea declarado el derecho (iurisdictio); es, en las muy sencillas palabras de la Real Academia de la Lengua Española: “Der. Derecho que se tiene a pedir una cosa en juicio.” (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. 1992). Así, esta atribución del Ministerio Público, en el marco del sistema, de normas que se comenta, refuerza la conclusión que se explicó respecto a la expresa voluntad del constituyente con relación a las limitaciones a los derechos políticos de los ciudadanos en general y de los funcionarios públicos en particular.

    En consecuencia, quien disiente considera que es inconstitucional, tal como se dispuso en los precedentes que antes se citaron, la sanción de destitución de funcionarios electos popularmente que recoge el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y, asimismo, se agrega en esta oportunidad, son inconstitucionales las sanciones administrativas de suspensión respecto de los funcionarios de elección popular y la sanción administrativa de inhabilitación política respecto de cualquier funcionario público, ambas recogidas también en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues se trata de limitaciones al ejercicio de derechos políticos mediante la imposición de sanciones administrativas, lo que contradice abiertamente la letra de los artículos 42 y 65 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

    En otro orden de ideas, la mayoría sentenciadora reconoció que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece un conjunto de parámetros aplicables al asunto sub examine. Así, según el criterio que prevaleció, la norma cuya inconstitucionalidad fue delatada se compadece con el artículo 23.2 de la Convención, por cuanto el artículo 30 eiusdem permite que se dicten leyes que restrinjan alguno de los derechos que recoge el instrumento internacional en cuestión por razones de salvaguardia del interés general.

    Quien consigna esta opinión divergente estima que, en efecto, en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es perfectamente posible que los Estados impongan restricciones legítimas a los derechos en ella reconocidos, tal como lo dispone el artículo 30 en mención; sin embargo, este supuesto no se cumple en el caso de autos, pues la norma del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece una restricción que excede los límites permisibles por la Convención Americana, en tanto que es frontalmente contraria a la disposición del artículo 23.2 eiusdem.

    La Sala parte de la errónea premisa conforme a la cual existiría una especie de contradicción irresoluble entre los derechos individuales y el interés general y, de esa forma, pareciera concluirse que las restricciones a éstos son, en todos los casos, válidas, siempre que se esgriman, a su favor, razones de alguna hipotética vinculación con dicho interés general. Este equívoco argumental desconoce que las mismas razones de preeminencia del bien común, en muchos casos, podrían, muy por el contrario, exigir una lógica totalmente opuesta; es decir, que se sobreponga un determinado derecho individual sobre otros derechos individuales o incluso sociales, como podría ser el caso del derecho a manifestar públicamente y el derecho a la libertad de circulación, por ejemplo. En buen derecho, las limitaciones –en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción.

    Por supuesto que la Convención reconoce a los órganos legislativos nacionales la exclusiva función del establecimiento de los límites al ejercicio de los Derechos Humanos, pues en estas instituciones se expresa la pluralidad y libertad política de un país, ya que, tal como lo ha señalado la Corte Interamericana, a través de los procedimientos legislativos de este tipo se permite a las minorías:

    ... expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria a los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder» (Opinión Consultiva OC6-86, “La Expresión Leyes en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Resaltado añadido)

    Quien disiente comparte la apreciación del órgano jurisdiccional de control interamericano, en cuanto a que la configuración normativa del régimen de los Derechos Humanos sólo compete al órgano legislativo nacional, conforme a los procedimientos constitucionales, pero que, al mismo tiempo, dicho desarrollo legislativo resultante debe corresponderse con los estándares y parámetros mínimos que fija la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como lo preceptúa el artículo 2 eisudem. Así, en el supuesto de que se dicte una Ley (aún en invocación del interés general) contraria a las obligaciones que asumió el Estado a través de la Convención Americana, corresponde, en primera instancia, a los órganos jurisdiccionales nacionales (en concreto, a esta Sala Constitucional, en ejercicio del control constitucional concentrado, así como a todos los jueces de la República a través del control difuso) el ejercicio del control posterior para la supresión de dicho obstáculo para el goce de los derechos en una sociedad democrática.

    Asimismo, las leyes que restrinjan derechos deben responder objetivamente a la tutela del interés general y ello significa que tales restricciones deben expedirse en función del bien común, elemento integrante del orden público en un Estado Democrático. El contenido de ambos conceptos, orden público y bien común, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los Derechos Humanos, deben ser objeto de una interpretación que se ciña a las justas exigencias de una sociedad democrática, que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención Americana (Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC5-85. “La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”).

    Por ello, las restricciones a que se contrae el artículo 30 deben respetar el objeto y las obligaciones concretas que se derivan de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; así, aparece como totalmente infortunado el planteamiento según el cual el artículo 23.2 eiusdem no se aplica al caso sub examine pues supuestamente se produjo una legítima restricción a su contenido, por cuanto el contenido del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece una restricción a aquella disposición Americana que no se compadece con los estándares mínimos que se desprenden de ella, pues la habilitación que la misma hace sólo permite al legislador que opte por cualquier restricción siempre que se la haga en atención a “razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal”.

    Queda así expresado el criterio del Magistrado que rinde este voto concurrente.

    Fecha retro.

    La Presidenta,

    L.E.M. LAMUÑO

    El Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados,

    J.E. CABRERA ROMERO

    P.R. RONDÓN HAAZ

    Disidente

    …/

    M.T. DUGARTE PADRÓN

    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

    A.D.J. DELGADO ROSALES

    El Secretario,

    J.L. REQUENA CABELLO

    PRRH.sn.ar.

    Exp. 08-1171