El derecho comparado y el derecho penal.

Autor:Bello Rengifo, Carlos Simón
 
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Comparative legal studies and criminal law.

Le droit comparé et le droit pénal.

O direito comparado e o direito penal.

  1. --A modo de introducción.

    1.0.--La relación entre derecho comparado y derecho penal no ha alcanzado un mayor grado de madurez, ni de desarrollo. De suyo son relativamente escasas las obras en el área, al menos en el medio latinoamericano, donde por lo general no se avanza más allá de compilaciones legislativas, con mayor o menor riqueza descriptiva de los regímenes legislativos nacionales. Obviamente, los nombres de Jiménez de Asúa, Bustos Ramírez y Zaffaroni son referencias importantes en esta área.

    En el presente artículo me propongo ofrecer algunas ideas--más preguntas que respuestas--, en torno al rendimiento o utilidad que puede ofrecer el derecho comparado al derecho penal, entendido este último según sus distintos sentidos: objetivo (orden legal), científico (dogmática (1)) y metodológico. Aun cuando la importancia respecto al derecho positivo aparece en primer lugar en la secuencia precedente, me referiré, en primer término, a la dogmática, ámbito en el cual centraré las presentes consideraciones, pues de ella deriva, a mi juicio, la trascendencia al derecho positivo y al método. Entro en mayores especificaciones.

    1.1.--Primeramente, la dogmática puede ser definida según su objeto--la norma--y por su método--el dogmático--, de donde se obtiene que es el estudio sistemático del delito legalmente configurado (hecho punible) (2). Puede decirse que el objeto es de más fácil identificación (3) que el método, pues este presenta algunas dificultades en la especificación de sus reglas. Luzón Peña (4) distingue los siguientes momentos del método dogmático: a) Interpretación y analogía; b) Elaboración de categorías o conceptos generales: ... por inducción y abstracción, así como por deducción de los principios generales del Derecho y de los principios constitucionales, la dogmática del Derecho penal elabora categorías generales, y c) Sistematización: ... la dogmática penal forma (... omissis ...) un sistema en donde se ordenan dichas categorías y también las normas del Derecho vigente, lo que contribuye de modo igualmente decisivo a la seguridad jurídica y la uniformidad, racionalidad, calculabilidad y controlabilidad de la aplicación del Derecho penal.

    Todo lo anterior descubre con toda claridad las distintas etapas o fases de la dogmática, pero--añado--, ello no es lo mismo que la determinación del método según principios y reglas. Seguramente la ausencia de precisión respecto a principios y reglas obedece a que no son propias, sino que resultan de la aplicación del método deductivo sin reglas lógicas propias (jurídico penales). Pero, el método dogmático no es simplemente un conjunto de operaciones lógico-semánticas. Está impregnado de valoraciones en un proceso argumentativo cuya formalización está en espera de definición y sistematización. Sus objetivos abarcan un amplio espectro de posibilidades tampoco aún no del todo desarrolladas, al menos conceptualmente hablando. Valga agregar que la dogmática tiende a construcciones teóricas con vocación de universalidad, o sea, de aplicación a distintos órdenes jurídicos, con independencia de lugar y tiempo.

    En cuanto su objetivo, formalmente considerado, opino que es la sistematización de conceptos y categoría jurídico-penales relevantes, aun cuando, en ocasiones, concurran otros objetivos conexos, al menos en los últimos años, tales como la fundamentación del injusto, o consideraciones político-criminales, con la anuencia de unos, y el rechazo de otros. No hay que olvidar que los intereses científicos también sufren el efecto del tiempo y las circunstancias. Ha habido períodos en los cuales la atención científica se dirigió de modo preferente a tópicos como causalidad, culpabilidad, fin de la pena, fundamento del iuspuniendi, para mencionar algunos. Estas preocupaciones científicas o bien han sido "absorbidas" por otras, o han sido abandonadas, o bien se plantean según nuevas teorías.

    Aún con todas estas indeterminaciones, no puede negarse que la dogmática es una ciencia que ha alcanzado un alto grado de desarrollo, rigor sistemático, prestigio y reconocimiento.

    Cualquier otro conocimiento del hecho penal (5), sin desmedro de su calificación científica o rigor sistemático, no es reconocido como dogmática, vale decir, como conocimiento jurídico científico. Se considerará como sociología jurídica, política criminal, teoría general del Derecho, etcétera; pero no como ciencia jurídica penal, sin perjuicio de que tales otros saberes también alcancen rigor metodológico y precisión de objeto.

    Finalizando, todos los objetivos, conjunta o alternativamente considerados, pueden sintetizarse en la elaboración (objetivo material) de una respuesta normativa justa y razonable del Estado al delito (6), fin más modesto que la "solución" o la "explicación" de la criminalidad, aun cuando quepa decir que dentro del marco de la criminalidad como problema hallajustificación la dogmática en la concreción de sus objetivos materiales y formales. En suma, la dogmática atiende, por razón de su objeto y de su método, a la definición de la estructura normativa (7), no social, del delito.

    Precisado, en la medida de lo posible, todo lo anterior, cabe a continuación algunas ideas sobre el objeto formal y el método del derecho comparado en su relación con la dogmática.

    1.2.--El derecho nacional es el referente de las elaboraciones de la dogmática, por lo cual el derecho comparado puede confundirse con el derecho extranjero, es decir, con el conjunto de > derechos nacionales, pero el derecho comparado, por definición, no es un "orden jurídico", en sentido positivo, con determinadas e invariables coordenadas de tiempo y espacio. El derecho comparado en cuanto método no es tampoco el "método de la dogmática", pues si bien la comparación entre normas, conceptos o categorías puede ser empleada por el dogmático, no es en modo alguno un "método" específico o propio de la dogmática. Al fin y al cabo, no hay identidad absoluta entre la comparación propia del derecho comparado y la comparación empleada en cualquier otra rama del derecho. Si bien el objeto de la comparación son normas jurídicas en ambos casos (8), su contexto de aplicación--diferencia formal--, varía, lo que resulta decisivo para la diferenciación entre fines, propósitos y categorías de la dogmática nacional y los del derecho comparado (9).

    Con independencia de si hay o no un objetivo propio de la dogmática, lo cierto es que no recurre de ordinario al derecho comparado, casi siempre relegado a acercamientos descriptivos que, a lo sumo, permiten una perspectiva de regímenes legales afines por lo general, logro poco propicio a construcciones sistemáticas "totales" (10), con pretensiones de universalidad, característica de las construcciones teóricas del finalismo o del normativismo que aspiran, explícita o tácitamente, elaborar propuestas teórico-dogmáticas supranacionales desvinculadas de un determinado orden nacional.

    No obstante, la acelerada integración de distintos órdenes jurídicos está planteando un horizonte histórico que valida el interés y la importancia del derecho comparado, incluso en áreas como el Derecho Penal. Con todo, sin embargo, hay que reconocer que los aportes del derecho comparado a la dogmática siguen siendo magros (11). La aplicación del derecho comparado al derecho penal, general o especial, no puede eludir explorar ciertos temas propios del primero. De allí el epígrafe siguiente.

  2. --Derecho Comparado. Definiciones.

    2.0.--Hay distintas concepciones (12) sobre la razón de ser (concepción antropológica), y los fines (concepción normativa) del derecho comparado. Se puede decir que la concepción antropológica responde al por qué del derecho comparado, a la razón de su utilidad; en tanto que cuando se atiende a los fines (concepción normativa), se responde al para qué, se habla de los objetivos, esto, sobre el contenido que se traduce a la utilidad del saber de que se trata (13). Entremos al tema (14).

    2.1.--Voy a partir de la premisa de que las concepciones son fundamentalmente dos: antropológicas y normativas.

    Las primeras le atribuyen al derecho comparado un alcance extranormativo o sociopolítico. Por ejemplo, la tesis de que el derecho comparado permite descubrir los vínculos que unen a los pueblos en varios estados de civilización (15). Se atiende básicamente a la razón del ser, al porqué del derecho comparado. Ancla su respuesta en la condición humana. Sin embargo, casi todos los autores pasan de una concepción a otra, lo que en todo caso no obstaculiza destacar las ideas representativas de cada concepción, en determinado autor, que también sostenga la otra tesis. Así tenemos que Del vecchio, por ejemplo, representa la concepción antropológica cuando sostiene que el derecho en su totalidad es más un fenómeno humano que nacional, por lo que el derecho comparado es fuente viva e integrante de sistemas aparentemente fragmentarios. El derecho comparado descansa en la unidad del espíritu humano universal, es su fuente y su oriente (16). Sus palabras comprometen inequívocamente una visión abstracta y universalista que representa con irreprochable dignidad:

    "Si existe alguna esperanza--y la esperanza constituye también un deber--de que el género humano evite la funesta suerte que podría estarle reservada como consecuencia de sus mismos progresos técnicos, verdaderamente enorme, esa esperanza no puede consistir en otra cosa como no sea en el desenvolvimiento y consolidación de una común conciencia moral y jurídica de la humanidad." (17)

    Luego este autor no se detuvo en una suerte de proclamación de la "espiritualidad" del derecho comparado, sino que también avanzó hacia sus fines normativos. Muy cercana es la propuesta de Constantinesco, quien si bien está entre los autores que la adjudican al derecho comparado, en cuanto ciencia, un valor estrictamente teórico y conceptual, sin embargo...

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