Derecho a la igualdad e interdicción de discriminación por razón de sexo, género y preferencia sexual

Autor:César Augusto Carballo Mena
Cargo del Autor:Universidad Católica Andrés Bello: Jefe del Departamento de Derecho Social, profesor de Derecho Colectivo del Trabajo en la Escuela de Derecho, y profesor de Conflictos Colectivos de Trabajo en la Especialización en Derecho del Trabajo
Páginas:365-399
 
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Derecho a la igualdad e interdicción de
discriminaciones en el empleo por razón de
sexo, género u orientación sexual*
César Augusto Carballo Mena**
“Ni lujuriosos, ni idólatras, ni adúlteros, ni afeminados, ni homosexuales, ni
ladrones, ni avaros, ni borrachos, ni calumniadores, ni salteadores heredarán el
reino de Dios” I Corintios 6, 9-101
SUMARIO
INTROD UCCIÓN.
I. PREVISI ONES NORM ATIVAS.
A) Régim en con sti tucio nal:
1. Constit ución rep ubl icana .
2. Instr ume nto s int ern acion ales de d erech os h uma nos rat ificad os por
la Rep ública .
3. Sínt esis.
B) Régim en lega l y reglam ent ario:
1. Ley Orgánica del Tra bajo y su Reglam ento .
2. Ley Orgánica de Pr evención, Condi cione s y Medio Ambie nte de
Trab ajo y su R eglame nto.
3. Ley Orgánica sobr e el Derech o de la Muje r a una Vid a Libre de
Violencia .
4. Proyecto d e Ley Orgá nica p ara la Equid ad e Ig ualda d de Gé nero .
C) Sínte sis.
II. SEXO, GÉ NERO Y ORIEN TACIÓN SEXUAL.
III. DE LAS PROCLAMAS A LA TUTELA EFECTIVA.
A) Intr odu cción .
B) Meca nism os p reven tivos :
1. Inamo vilidad por m ate rnid ad y pa tern ida d.
2. Salud ocu pacio nal.
3. Acción d e am par o cons titu ciona l.
4. Medidas preve ntiva s.
C) Meca nism os r epar ato rios:
1. Repara ción p erfect a;
2. In dem niza cione s.
D) Mecan ism os san cion ator ios:
1. Privació n de lib erta d.
2. Im posici ón de mult as.
3. Nega tiva o r evocat oria d e solven cia labo ral.
4. Des pido ju stifica do.
_______________
* Ensayo presentado al III Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, celebrado en la Isla
de Margarita, Edo. Nueva Esparta, del 29 de abril al 2 de mayo de 2009.
** Universidad Católica Andrés Bello: Jefe del Departamento de Derecho Social, profesor de Derecho Colectivo
del Trabajo en la Escuela de Derecho, y profesor de Conflictos Colectivos de Trabajo en la Especialización en
Derecho del Trabajo.
1 La Biblia, Ed.Herder, S.A., Barcelona, 1975.
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I. IN TR OD UCCIÓN
La discrimin ación en el ám bito la bora l constitu ye un fenóm eno t ristem ent e
“cotid ian o y universal”2, por cu ya vir tu d se ofrece u n trato desigual y
peyorativo a los t ra bajad ores3, o incluso se r echaza su cont ra ta ción ,
atend iend o a crit erios d e releva ncia in comp atible s con la dign idad hum ana,
tales com o el color de piel, el sexo, la ideología política o las creencias
religiosa s.
Aunq ue la discr imi naci ón q ue se susci ta p uer tas a den tr o de la emp re sa su ele
ser reflejo d e los valor es cult urales im pera ntes , ello no puede supon er qu e
la lu cha con tr a tale s cond ucta s deb a sólo a delan tar se en el am plio pla no d e
la so cieda d y ba jo la in iciat iva exclu siva d el Est ado sino que , por el con tra rio,
sien do la em presa u na com unid ad jerarquizad a sometid a a l poder de
orga nización, d irección y disciplin a del em pleador, correspond erá a éste,
en su ámb ito y en coordin ación con aqu ella s ejecut orias estatales,
imp lem ent ar m edid as efic aces d e pr evenció n, r epar ación y rep res ión d e las
discrim in aciones.
Pr ecisam en te es ta es la pe rsp ectiva del p rese nte ens ayo: d esta car el régim en
jurídico qu e impone al em pleador la erradica ción de las d iscrimina ciones
en la ór bita de la emp resa, particula rmen te aquellas q ue ten gan su origen
en el sexo ( hom bre -mu jer ), el gén ero (ma sculin o-fe men ino ) y la pr efer encia
sexu al (he tero sexua l-hom osexu al-bis exual) de los t raba jador es.
En el plano de la em pr esa, las discrimin aciones por razón de sexo se
tr aduce n, pr incip almen te, en la fem inizació n de lo s pues tos d e tra bajo con
menor prestigio social, el p ago de retrib uciones m ás bajas que aqu ellas
devenga da s por sus par es del sexo m asculino, y la victimización
pr epon dera nte e n caso s de ho stigam ient o y acoso sexual.
Al lado de la discrim in ación que sufren las mu jer es, se ob servan
ma nifest acion es de e sta es pecie, inclus o con m ayor vir ulen cia e im pud icia,
en contra de quienes exhiben un a orientación sexua l o una identida d d e
género no acor de con los valores im pera nt es en la socieda d, es decir,
hom os exua les, les bian as, bisexu ales , tr ans géne ros, tra nse xuale s, y tr avest is4.
Par ecier a qu e aq uello s qu e det en tan el po der social consi der asen con tagi osos
_______________
2 Organización Internacional del Trabajo (2003): La hora de la igualdad en el trabajo, Informe del Director General
a la 91ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, p. 1.
3 En el presente ensayo se ha optado por emplear el masculino genérico clásico, en el entendido que todas las menciones
en tal género representan siempre a hombres y mujeres. De este modo se evita la sobrecarga gráfica que supondría
marcar en cada término la existencia y reconocimiento de ambos sexos.
4 Ver ADRIÁN, Tamara (2009): “Discriminación laboral por razón de orientación sexual e identidad de género”,
en Derecho del Trabajo, No. 7 Extraordinario (Homenaje a los maestros Efrén Córdova y Néstor de Buen), Fundación
Universitas, Barquisimeto, p. 296.
sar Augusto Carballo Mena
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e incurables los ra sgos car act erísticos d e los gru pos minorit ar ios o
soju zgad os, es decir, de los “extraños” y los “débiles”, y que por tal razón
prefiriesen m an tenerlos asépticament e a dist an cia, evidencian do así una
especie d e aproxim ación fóbica a la otr edad, un terr orrbido a todo
aqu ello que cuestione, por mero con tr aste, el propio sistem a de valores y
creencias.
Esos atá vicos p reju icios – y los t emo res q ue t ras ellos su byac en- co nst itu yen
el fun damento de las discriminaciones que per viven , much as veces de
manera inconscien te, en el am plio espectro de la sociedad y en el má s
estrecho d e las relaciones de trabajo. En nom bre de esos p erjuicios se
discrim in a a las m ujeres y a q uienes exh iben p referencias sexuales o
ide ntid ades d e géne ro re ñida s con los ester eotip os dom inan tes.
¿Cóm o es po sible to lerar ese ta l esta do de cosas si m últ iples n orm as, inc luso
mu chas de ella s ostentando rango constit ucional, proscriben categórica -
me nte la s discr imin acione s basa das e n el sexo , géner o u ori enta ción se xual?
¿Por qu é son desconocidos o, en todo caso, resu lta n ineficaces los
mecan ism os adjetivos destina dos a p revenir, r epar ar y san cionar las
con duct as d iscrim ina tor ias? ¿ Cuáles accion es pu eden em pre nde rse, d esd e la
ópt ica de l Derech o del Tr aba jo, par a reve rtir esta omin osa sit uació n?
Brin dar respu esta s exhau stiva s y conclu yentes sobre los cues tiona mien tos
expr esados m erecer ía una profu nda investigación desde múlt iples
per spectivas cient íficas, lo cual excede en mu cho los m odestos lím ites d el
presente en sayo. Apen as si ser á posible, con su erte, ofrecer un panorama
del ordenam ien to jur ídico vigen te en materia de int erdicción de
dis crim ina cione s en el em pleo p or r azón de sexo, gén er o y orie nt ación sexu al.
A los fine s expr esa dos , en lo s pró ximo s pár ra fos ser án adve rtid as la s no rm as
jurídicas, con especial énfa sis en a qu ellas qu e in tegran el bloq ue de
constitucionalid ad, q ue proclam an la igualda d ant e la ley y pr oscrib en las
discrim in aciones. Seguidam en te se ofr ecen brevísimas precisiones en
rela ción co n los cr iterio s de re levancia incom pat ibles con el ord enam ient o
jur ídico , es de cir, s exo, gén er o y orie nt ación sexu al, com o m odo de es tab lecer ,
aunq ue sólo fu ere tent ativam ente , el alcan ce de las discrim inaciones cuya
int erdicción se proclama. Con ba se en los criter ios antes expresados, se
det alla rán los m ecan ism os a djet ivos qu e el or de nam ien to ju ríd ico con tem pla
a los fines d e preve nir, r epar ar y sa ncion ar las refer idas d iscrim inaci ones.
Evident em en te, cabe recon ocerlo a prior i, las normas juríd icas que
proclaman la igua ldad y proscriben las discrimin aciones, si no se hacen
acom pa ñar de u na polít ica efica z dir igida a sen sibiliza r a la pob lación acer ca
de la incompatibilidad de tales condu cta s con la dign idad huma na,
ter min ará n os ten tan do la co ndic ión d e mer as d eclar acion es vacía s, esp ecie
de árboles secos qu e m an teniénd ose en pie son incapaces de brindar su
Derecho a la igualdad e i nterdi cción de discriminaciones en el empleo. ..

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