Derecho romano y common law: ars iuris y razon artificial.

Autor:Teran Pimentel, Milagro
 
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ROMAN LAW AND COMMON LAW: ARS IURIS AND ARTIFICIAL REASON

Asi reuniendo las dos civilizaciones aprovechamos sus ventajas, nos ingeriremos de las dos savias y sobre ellas encumbraremos nuestra nueva identidad americana>> Jose Marti.

  1. Consideraciones Previas

    A menudo se dice que el Derecho romano ha dej ado pocas huellas en el sistema legal ingles (1), bien porque la incidencia de la romanizacion de la Isla Britania fue escasa (2), o bien porque la recepcion del Derecho Romano opero en Inglaterra de manera distinta a como lo hizo dentro del continente europeo. Por lo que, en la Inglaterra altomedieval, la presencia de una cultura directamente inspirada por el Derecho romano puede ser mas conjeturada que constatada, y ciertamente hasta el siglo XI muy poco se agrega a los relatos atrofiados de un ordenamiento desaparecido con la evacuacion de la isla por parte de las legiones romanas.

    Por otra parte, es comun conviccion que el ordenamiento ingles, cuya tradicion vincula a la gran familia del common law (3), presenta caracteristicas propias que lo distinguen de los ordenamientos juridicos continentales, o civil law (4), tanto por su estructura como por la forma de sus construcciones juridicas pues, diferentes son en la terminologiajuridica, las divisiones tradicionales de la materiajuridica, y los metodos y tecnicas habituales de interpretacion de las normas (5).

    No obstante, estas diferencias (6) no pueden hacernos olvidar que ambas tradiciones constituyen las dos grandes corrientes juridico-culturales nacidas en el Medievo y configuran las dos diversas formas en que se presenta todavia hoy la cultura juridica occidental (7). Hablar de common y civil law, es hablar de sistemas juridicos cuya unidad esencial se encuentra no solo en su comun historia, sino tambien en las semejanzas de la idea de Justicia que ponen en obra y las ideologias en que se inspiran: la supremacia de los valores morales y espirituales humanos, el reconocimiento de un Derecho de naturaleza civil y politico (distinto de aquel tinte religioso y sacerdotal de la cultura Oriental), y un pensamiento juridico imbuido en la tradicion clasica-cristiana del Derecho natural.

    Sin embargo, podemos constatar con increible admiracion, que las diferencias que subsisten entre common y civil law se acortan cuando la confrontacion la hacemos entre el primero y el Derecho romano, son muchos los puntos en los que coinciden, tanto de forma como de ideologia, hasta el punto de llevar a Rene David a expresar "que el Derecho ingles es, bajo varios aspectos, mas vecino a Roma que el derecho de los paises romanistas que han reproducido al Derecho romano en lineas generales, pero cuya evolucion ha seguido de modo autonoma" (8). Sin que pueda sorprendernos, como escribe CAVANNA: "que Frederic William Maitland, el gran historiador del Derecho ingles, haya dicho que los juristas anglosajones son mas romanos que los mismos romanistas" (9)

    En virtud de lo antes expuesto, el estudio del common law sera mas fructifero si lo hacemos a traves del Derecho romano; es decir, partiendo de aquellos principios en los que coinciden, o por el contrario divergen, procurando siempre ver no solo el genio juridico a ellos comunes, sino la diversidad historica en la que estuvieron inmersos, las causas que dieron origen a una u otra institucion juridica, y las consecuencias que de ellas se derivaron, entendiendo que, como expresaba GORLA:

    "La comparacion entre Derecho romano clasico y common law, puede ciertamente iluminar nuevos aspectos del uno y del otro y explicar historicamente ciertos comportamientos a ellos peculiares. Mas sobre este terreno es necesario proceder con extrema cautela, considerando la diversidad de las epocas historicas y esperando ver, aparte de ese genio comun en ambos grupos de abogados, como unas veces con metodos y tecnicas diferentes, se resolvian problemas historicos en parte similares, y otras veces en cambio, metodos y tecnicas analogas solventaban problemas historicamente diferentes. En realidad esta comparacion presenta un interes que va mas alla de todo aquello, limitado a un dialogo entre romanistas y estudiosos de historia del common law con el fin de iluminarse reciprocamente." (10)

    Siguiendo las orientaciones del inminente comparatista, nuestro objetivo lejos de demostrar influencias reciprocas, o pretender agotar los puntos de encuentro entre estos ordenamientos juridicos, estara circunscrito a exponer brevemente un elemento a ellos intrinseco y comun: el arte juridico, que los romanos llamaron ius y los ingleses, razon artificial.

    Analisis que nos permitira comprender la esencia, el espiritu juridico, el metodo utilizado tanto para la elaboracion, interpretacion, aplicacion o realizacion del Derecho, y el genio juridico de los juristas del common law en paralelo con aquellos datos que nos llegan del Derecho romano, y que nos cuentan de un ius similar a un common law, mas por la vocacion juridica de sus artistas, que por las circunstancias historicas que los separan.

    Para ello, confrontaremos especificamente el Derecho anglosajon con el Derecho romano clasico (11) pues, como lo senala Van Caenegem: "el common law ingles es, (al menos en los aspectos que seran desarrollados en breve), bastante similar al Derecho romano clasico" (12); su espiritu practico y utilitarista si bien difiere de la romanistica de Europa, es por el contrario un punto de encuentro con el Derecho romano. El caracter no codificado de su Derecho, judicialista, casuistico, en el que priman los principios de publicidad, inmediatez y oralidad lo asemejan considerablemente al Derecho de la Republica y el Principado romano, que si bien no fue judicial, si fue un Derecho jurisprudencial (13).

    Adicionalmente, tanto el Derecho romano clasico, como el common law alcanzaron su desarrollo y evolucion juridica a traves de identicos medios. De un lado, la interpretacion; es decir, las opiniones y los debates entre expertos ocasionados por determinadas controversias juridicas y no a traves de reglas generales creadas por el legislador, o teorias producidas por eruditos profesores, lo que les permitira distinguir entre Derecho y voluntad soberana (14) para realizar lo justo. Y por el otro, a traves de un numero limitado, pero suficiente y desde el principio disponible de acciones judiciales o procesales: las formulas pretorias romanas y los writs (15) del canciller ingles (16). En el camino recorrido por estos sistemas juridicos se podrian encontrar otras similitudes, pero por ahora nos limitaremos a explicar, como se ha dicho, solo una de ellas:

  2. Ars iuris y Razon Artificial

    La comprension de cualquier ordenamiento juridico solo es posible cuando entendemos en toda su largueza la concepcion que sus juristas, artifices de la obra, tuvieron del Derecho: "porque la razon juridica, -y el Derecho lo es- no es un simple metodo, sino una actitud cultural: algo asi como un codigo genetico que permite la comprension de aquel y que ademas programa su desarrollo y condiciona su operatividad" (17).

    Y ello es particularmente cierto tratandose del ius romanum o del common law (18), desde cuya concepcion del Derecho ya es posible apreciar su esencia, el espiritu juridico de cada epoca historica en que estuvieron inmersos, el metodo utilizado, tanto para su elaboracion, interpretacion, como para su aplicacion o realizacion y el genio juridico de sus juristas.

    Y aun cuando se trata de dos ordenamientos juridicos elaborados en espacios de tiempo y lugares distantes, con intermitentes dialogos, y por supuesto, condicionados por realidades historicas y politicas diversas (19), es singular, mas alla de un espiritu juridico propio y a la vez comun, y de ese genio tambien comun en ambos grupos de juristas, la afinidad que existe a la hora de concebir su Derecho porque, si para los romanos el Ius consistio en un "ars boni et aequi" (20), para los ingleses el common law fue la razon misma (21).

    2.1. El Derecho como arte

    Romanos e ingleses concibieron el Derecho como un arte. Asi, en la definicion de ius que encontramos en las fuentes romanas CELSO define el Derecho como ars; y si bien no es pacifica la doctrina romanistica en cuanto al caracter del ius romanus como ciencia, arte o sistema (22), romanistas como GUZMAN BRITO, Y BIONDI (23) senalan que la misma traduce el termino griego techne (tecnica) con un significado de destreza operativa.

    Es decir, actividad intelectual destinada a conseguir lo justo y oportuno en la convivencia social (utilitas) (24). De modo que en esta definicion de ius, CELSO no define el Derecho como fenomeno, ni como ciencia, en el sentido de busqueda de una verdad objetiva, sino como conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las que deben evitarse para la consecucion de un fin: la justicia.

    Los ingleses, por su parte, consideraban que la razon es la vida misma del Derecho y que el common law no es mas que pura razon, pero esta razon no era solo logica deductiva, ni la actividad de una mente en aislamiento, sino fruto del permanente dialogo colaborativo, del estudio y la experiencia; es decir, razon artificial.

    Al respecto LORD EDWARD COKE senalaba: "El common law es un grupo de estudio, es la perfeccion de la razon obtenida a traves del estudio, la observacion y la experiencia pulida y purificada por el aporte, a lo largo de anos, de hombres graves y educados. El Derecho consiste en un arte (subrayado nuestro) que requiere mucho estudio y experiencia antes de que un hombre pueda alcanzar a conocerlo" (25).

    "La vida del Derecho -agrega HOLMES- no ha estado en la logica sino en la experiencia. El Derecho incorpora la historia del desarrollo de una nacion a traves de los siglos y no puede ser manejado como si se tratase solamente de axiomas y de corolarios de un tratado de matematicas" (26), no es logica abstracta, sino Justicia concreta que busca deducir el problema del problema mismo, en vez de pretender referirlo todo a premisas universales.

    La supremacia del...

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