Decisión nº 264-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 15 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 15 de Septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-030831

ASUNTO : VP02-R-2014-000825

DECISIÓN N° 264-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho C.J.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.641, en su carácter de defensor de los ciudadanos D.E.Y. y O.J.R.G., respectivamente, contra la decisión N° 875-14, de fecha 13 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público, y decretó medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad a los imputados D.E.Y. y O.J.R.G., de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. SEGUNDO: Ordenó se prosiga la investigación por el procedimiento de los delitos menos graves, contemplado en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 04 de septiembre de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 05 de septiembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS D.E.Y. Y O.J.R.G.

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho C.J.C., en su carácter de defensor de los ciudadanos D.E.Y. y O.J.R.G., interpuso su escrito recursivo, en los siguientes términos:

Expresó el apelante, que en fecha 13 de julio del presente año se recibieron actuaciones de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo, en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, de las referidas actuaciones se originó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos D.E.Y. y O.J.R.G., llevándose a cabo la presentación de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, solicitando la Fiscalía medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3 ° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal contra de sus representados, procediendo el Tribunal a declarar con lugar lo peticionado por la Representación Fiscal, decretando el procedimiento para los delitos menos grave, y haciendo una flagrante omisión de pronunciamiento de la nulidad planteada por la defensa técnica en cuanto a las irregularidades de procedimiento y a las flagrante violaciones de derechos constitucionales y procesales acaecidas en el presente asunto, puesto que la Juzgadora de Instancia se limitó a manifestar: “…que lo procedente en derecho es garantizar la resulta del proceso por lo que declara sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a la nulidad de las actas y la l.i. de su representado”; y si bien es cierto que el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Penal, ha manifestado y reiterado que las decisiones de presentación no requieren de motivación, también ha sido conteste que cuando exista una nulidad atinente a la asistencia de los imputados, ésta debe ser declarada de oficio por todos los Tribunales de la República, y si la misma es alegada ésta debe ser suficientemente motivada en su contestación, para de esta manera no vulnerar derechos constitucionales como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el aparte titulado “DE LOS VICIOS Y MOTIVOS DE VIOLACIÓN ALEGADOS POR LA DEFENSA TÉCNICA EN LA PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS”, esgrimió el recurrente, que de la revisión efectuada en la causa signada con el N° 3C-9683-14, y por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con el N° K-14-0135-04792, se observa un acta de investigación suscrita por el detective A.B. en compañía de otros funcionarios, donde indican que de los trabajos de campo efectuados se trasladaron hasta la empresa OXITILENO DEL ZULIA, C. A., ubicada en el sector Kilómetro Cuatro y Medio, vía Perijá, puesto que según su investigación en la referida empresa se encontraban cilindros elaborados en metal pertenecientes, según su propia averiguación de campo a la empresa EXTINTORES TOTAL C. A., en esa misma actuación realizaron una visita domiciliaria donde fueron atendidos, según ellos, voluntariamente por el propietario de la empresa OXITILENO DEL ZULIA, C. A., y un trabajador de la misma, quienes quedaron identificados como D.E.Y. y O.J.R., concluyendo su investigación con un acta de entrevista efectuada al ciudadano J.G., quien se encontraba por las inmediaciones de la zona y a preguntas de ese órgano policial manifestó que de esa empresa se habían llevado dos personas detenidas, a otra pregunta respondió que no los conocía, para finalmente decir en otra de las preguntas, que se encontraban detenidos por unas bombonas solicitadas, en estos términos se resume toda la actuación policial con una inspección ocular y con una solicitud de experticia de reconocimiento y avalúo real.

Planteó el abogado defensor, que en el acto de presentación denunció los vicios de ilegalidad constitucional y procesal en los siguientes términos: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Código Orgánico Procesal Penal establecen las directrices que deben regir para la funciones policiales, es decir, al apego al estricto derecho, a la defensa y resguardo de los derechos constitucionales de los todos los ciudadanos, realizó tal preámbulo porque de la investigación se evidenciaban flagrantes violaciones a la Carta Magna y al Código Adjetivo Penal, en el sentido de no existir una denuncia clara, precisa y circunstanciada que indicara realmente que hay delito de Hurto de esos presuntos cilindros, solamente se limitaron a hacer mención que es un trabajo de campo y que esos cilindros pertenecían a la empresa EXTINTORES TOTAL C. A., y que de la misma existe un expediente K-14-0135-04093, no recabando los mismos por lo menos una copia certificada del referido expediente, que le permitiera al Tribunal constatar si lo indicado por ese órgano policial era cierto, tomando en consideración que el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, es un delito accesorio de un principal, y siempre se hace necesario, útil y pertinente que exista una denuncia del delito principal, si es una presentación de imputado lo primero que debe reinar en esa investigación es por lo menos una copia certificada de la denuncia, no limitarse simplemente a un señalamiento de una causa, de la cual a todas luces se evidencia, una situación extremadamente minuciosa y de complacencia, y que “está al ojo del espectador”: Si los funcionarios actuantes solo hacen del conocimiento de una causa por su expediente, cómo es que en el momento de la presunta visita domiciliaria lograron identificar doce seriales de cilindros, si nunca en las actuaciones consignaron denuncia alguna, que permitiera identificar los cilindros de las bombonas, el Tribunal y las partes ignoran esas circunstancias, por no existir agregada a la presentación de imputados.

Quien recurre planteó en su escrito, la siguiente interrogante ¿Cómo se explica la fuente o información de esos seriales si en el momento de la presentación no hubo denuncia alguna?, para luego agregar, que está flagrante violación afecta directamente el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los modos de proceder (denuncia), puesto que si se estaba realizando un trabajo de campo y estaba identificada la empresa OXITILENO C. A., debió ese organismo policial ante tal situación hacer contacto con el Fiscal de guardia, con la única finalidad de tramitar una orden de allanamiento como urgente y necesaria, situación que no se realizó sino que por el contrario se efectuó arbitrariamente muy a pesar que la investigación por escrito manifiesta que el propietario ciudadano D.E.Y. accedió voluntariamente para realizarla, escenario totalmente violatorio del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al allanamiento, y al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, por la sencilla razón que si el ciudadano D.E.Y. ya se encontraba notificado de sus derechos como imputado, cómo éste puede dar acceso a realizar un allanamiento, cuando requería estar asistido de un abogado, este hecho es de suma importancia, porque en la oportunidad de la exposición del ciudadano antes identificado, relata y expone ante el Tribunal lo siguiente: “Lo que se ha hecho es una injusticia muy grande y siento que me han violado todos mis derechos porque me trajeron de la (sic) forma engañada a mí y a mi ayudante por el simple hecho de trabajar honradamente, los PTJ (sic) llegaron a mi negocio de una forma intimidante y amenazante y a los cuales les solicité que me mostraran la orden de allanamiento la cual nunca me mostraron, ingresando a mi negocio de una forma autoritaria y demostrando su abuso de poder, ellos entraron queriendo verificar los cilindros al cual (sic) yo acepté mostrarles y que ellos revisaron luego de verificarlos todos, según ellos detectaron algunos que habían sido solicitados y me trasladaron con ellos hacía la PTJ (sic) engañado que me iban a soltar de una vez después de eso lo que hicieron fue privarme de libertad, acusándome injustificadamente de robo, aprovechamiento, hurto y todo lo que quisieron decir, el modo que ellos alegan (sic) es que yo me robé esos cilindros cuando mi negocio se trata de una venta de gases comprimidos”; afirmando la defensa, que esta declaración era de suma importancia para que la Jueza de Control observara, precisara que efectivamente hubo una violación de derechos constitucionales y de nulidades absolutas, en el sentido, que el negocio de venta de gas doméstico consiste: En que una persona solicitante del servicio se traslada hasta OXITILENO C. A., con la finalidad de obtener a cambio una bombona de gas totalmente surtida o como se dice coloquialmente llena, este pequeño detalle establece dudas razonables porque si se presume existe un hurto de cilindros, de bombonas de la empresa EXTINTORES TOTAL, C. A., por donde debe comenzarse la investigación es en el seno de esa empresa, porque cómo se explica que muchas de sus bombonas se encuentren esparcidas en el municipio San Francisco, esto es de suma relevancia, porque en lo sucesivo cualquier otra empresa del ramo puede verse involucrada en el delito de Aprovechamiento, cuando algún beneficiario del servicio solicite una bombona de gas doméstico, sin escatimar que estos beneficiarios no están exentos de la comisión del referido delito, en resumen la investigación policial y del Ministerio Público, debe ser exhaustiva en el seno de EXTINTORES TOTAL C. A., para después poder atacar el delito accesorio, en dos palabras, el persona de confianza o los que laboren en la empresa EXTINTORES TOTAL C. A., deben tener conocimiento de la entrada y salida de esas bombona o por lo menos explicar el mecanismo, por lo que estima que este alegato se subsumen todas las violaciones con las que se realizó el procedimiento por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, trasgrediendo con ello el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expresó el profesional del derecho, que sería muy común manifestar que en el momento de la visita domiciliaria los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encontraban en la excepción prevista en la ley, no obstante, argumentar este fundamento es totalmente irracional por la forma como lo efectuaron y la aprehensión del propietario que fue intimidado para acceder a su local y lo más grave la aprehensión del ayudante, por lo que resulta totalmente violatorio adecuar su conducta a este tipo penal.

En el aparte denominado “PETITORIO”, el representante de los ciudadanos D.E.Y. y O.J.R.G., solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, ordenando la l.i. de sus representados, sin restricción alguna, y se exhorte al Ministerio Público a que realice una investigación exhaustiva del delito principal y una vez recabados los elementos de convicción suficientes se proceda con las imputaciones que hubieren lugar en el delito accesorio de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito de Hurto.

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada procede, a dilucidar el recurso presentado por el profesional del derecho C.J.C., en su carácter de defensor de los ciudadanos D.E.Y. y O.J.R.G., el cual se encuentra integrado por tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, impuesta a sus representados, por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de la ausencia de elementos de convicción para imputarles el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, impugnado adicionalmente, el procedimiento de aprehensión de sus patrocinados, y la omisión de pronunciamiento, en la que a su criterio, incurrió la Juzgada de Instancia, en relación a la nulidad solicitada por la defensa en el acto de presentación de imputados.

A los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, expuestas en el primer particular del recurso de apelación, relativo a la insuficiencia de elementos de convicción, para el dictamen de la medida de coerción personal impuesta a sus representados, quienes aquí deciden, estiman importante destacar, las siguientes actuaciones insertas a la causa:

A los folios tres (03) al cinco (05) de la pieza principal, corre inserta Acta de Investigación Penal, de fecha 11 de julio de 2014, en la cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, dejaron asentada la siguiente actuación:

…Prosiguiendo con las investigaciones urgentes y necesarias relacionadas con la Causa Penal (sic) número K-14-0135-04093, instruido (sic) antes (sic) este Despacho, por la comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, se tuvo conocimiento mediante investigación de campo que en la empresa de nombre OXITILENO DEL ZULIA, C.A., ubicada en el sector kilómetro (sic) Cuatro Y (sic) Medio vía Perija (sic), se encontraban cilindros elaborados en metal, los cuales guardan relación con la causa penal arriba nombrada, la cual se inició por ante este despacho por la comisión de unos (sic) de los delitos contra la propiedad, por lo que siendo las (04:10) horas de la tarde, procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios DETECTIVE AGREGADO G.A., DETECTIVES K.V., JOSE (sic) GONZALEZ (sic) Y E.S., a bordo de las unidades 01 y 02 identificadas con logos alusivos a esta institución, hacía la siguiente dirección: EMPRESA OXITILENO DEL ZULIA, C.A., UBICADA EN EL KILOMETRO (sic) CUATRO Y MEDIO VIA (sic) PERIJA (sic)…con la finalidad de ubicar e identificar al propietario de dicha empresa y ubicar los cilindros en cuestión, una vez presentes en la referida dirección siendo las (04:25) horas de la tarde, debidamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo (sic) detectivesco, se procedió a realizar reiterados llamados al interior de dicho local, siendo atendidos por dos ciudadanos, a quien luego de imponerle el motivo de nuestra presencia, manifestaron ser, el primero el propietario y el segundo trabajador de la empresa en cuestión, por lo que se les solicitó aportar sus datos filiatorios, quedando identificados de la siguiente manera…1) D.E. YORIS…Y 2) O.J. (sic) ROJAS GUTIERREZ (sic)…quienes nos permitieron el libre acceso hasta las referidas instalaciones, de la misma manera se propicio (sic) a solicitarles información a los ciudadanos en cuestión referente a un conjunto de cilindros elaborados en metal, utilizados para el almacenamiento de gases inflamables, los cuales son propiedad de la EMPRESA EXTINTORES TOTAL, C.A., manifestando dichos ciudadano sin coacción alguna, que desconocían de lo dicho, que solo se dedicaban a la venta de gases comprimidos, el cual lo que hace es intercambio de cilindros para el llenado del mismo y posterior venderlos (sic), dichos ciudadanos nos condujeron al lugar exacto donde se encontraban algunos cilindros con los que trabajaban, por lo que el funcionarios Detective JOSE (sic) GONZÁLEZ, procedió a ser (sic) el recorrido por dicha instalación con la finalidad de ubicar algún cilindro requerido por dicha comisión, encontrando en el almacén de dicho local un aproximado de doscientos cincuenta (320) (sic) cilindros, del cual (sic) doce (12) cilindros elaborados en metal al ser verificados por ante nuestro sistema de investigación e información (SIIPOL) arrojaron que se encontraban solicitados SEGÚN EXPEDIENTE K-14-0135-04093, DE FECHA 06-06-2014 POR UNOS DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD (HURTO GENÉRICO COMÚN), posteriormente se les manifestó a los ciudadanos: 1) D.E. YORIS…que exhibiera de manera voluntaria, cualquier objeto o sustancia ilícita adherida a su cuerpo o entre sus prendas de vestir, manifestando dicho ciudadana no poseer ningún tipo de objeto, de igual forma el funcionario Detective JOSE (sic) GONZALEZ (sic)…procedió a realizarle una minuciosa y exhaustiva revisión corporal, siendo negativa la misma, en vista de los (sic) ante (sic) expuestos el funcionario Detective Agregado G.A. les manifestó a los ciudadanos: 1) D.E.Y., 2) O.J. (sic) ROJAS GUTIERREZ (sic), que se encontraban detenidos según lo previsto en el artículo 44° (sic) ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incursos en flagrancia en la comisión de uno de los delitos Contra (sic) la Propiedad (sic), asimismo siendo las (4:40) horas de la Tarde (sic) les fueron leídos de manera detallados (sic) sus derechos y garantías constitucionales…Acto seguido procedimos a retirarnos del lugar, juntos (sic) con los ciudadanos en cuestión y los doce (12) cilindros elaborados en metal, para retornar a la sede de esta sub delegación, una vez en la misma se procedió a verificar ante el sistema de investigación e información policial (SIIPOL) los registros y posibles solicitudes que pudiese (sic) presentar los ciudadanos identificados, arrojando como resultado que a los mismos les corresponden sus nombres y números de cedulas (sic) y de igual manera que no presentan registro ni solicitudes ante el sistema, asimismo se procedió a verificar el estatus de los seriales de los cilindros incautados ante el mismo sistema arrojando como resultado que: SEIS (06) CILINDROS ELABORADOS EN METAL DE COLOR VERDE, SIGNADOS CON LOS SERIALES 93377, 12457, 122851, 140221, 106630, A119062S, UN (01) CILINDRO ELABORADO EN METAL DE COLOR GRIS SIGNADO CON EL SERIAL 71438, DOS (02) CILINDROS ELABORADOS EN METAL DE COLOR PLATIADO (sic) Y NEGRO SIGNADO CON LOS SERIALES A612245 Y (sic) 6520 Y (sic) TRES (03) CILINDROS ELABORADOS EN METAL DE COLOR BLANCO SIGNADO CON LOS SERIALES A353165-4, A307715, A172115 se encuentran SOLICITADOS, SEGÚN EXPEDIENTE NUMERO (sic) K-14-0135-04093, INSTRUIDO ANTE LA SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, POR LA COMISIÓN DE UNO DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD (HURTO GENÉRICO)…asimismo que (sic) las evidencias incautadas fuesen sometidas a las respectivas experticias de rigor y posteriormente puestas a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público, de la misma manera se procedió a notificar vía telefónica, de la presente detención a la ciudadana Abogada A.C., Fiscal 1° del Ministerio Público…

.(El destacado es de la Sala).

Riela al folio diez (10) de la causa principal, acta de entrevista penal, de fecha 11 de julio de 2014, rendida por el ciudadano A.A.M.M., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual indicó:

…Resulta que el día de hoy viernes 11-07-2014, aproximadamente a las 04:30 horas de la tarde, llegó una comisión del CICPC a oxitileno (sic) del Zulia C.A., ubicado en el kilometro (sic) cuatro y medio (sic) vía perija (sic) avenida principal, local numero (sic) 18-501 (sic) parroquia D.f. (sic) del Municipio (sic) San francisco (sic) llego (sic) una comisión del CICP hablo (sic) con unos (sic) de los empleados de la empresa, manifestándole que se trataba de una visita domiciliaria, luego otro funcionario me dijo que si le podía hacer el favor de serviles como testigo en el procedimiento, posteriormente nos dirigimos hacia este despacho con el fin de rendir entrevista, es todo…

. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Consta al folio veinticinco (25) de la pieza principal del expediente, declaración rendida por el ciudadano D.E.Y., en el acto de presentación de imputados, quien manifestó:

…lo que se ha hecho mes (sic) una injusticia muy grande y siendo que me han violado todos mis derechos porque me trajeron de la (sic) forma engañada a mi y a mi ayudante por el simple hecho de trabajar honradamente los PTJ (sic) llegaron a mi negocio de una forma inti8midantey (sic) amenazante y a los cuales les solicite (sic) que me mostrarn (sic) la orden de allanamiento la cual nunca me mostraron ingresando a mi negocio de una forma autoritaria y demostrando su abuso de poder les exp´liquem (sic) ellos entraron queriendo verificar los cilindros al cual yo acepte (sic) mostrales y que ellos revisaran luego de verificarlos todos (sic) según ellos detectaron algunos que habían sido solicitados y me llevaron engañados (sic) hacia la ptj (sic) en mi camioneta y me trasladaron con ellos hacia (sic) la ptj (sic) engañado que me iban a soltar de una vez y después de eso lo que hicieron fue privarme de mi libertad acusándome injustificadamente de robo aprovechamiento hurto y todo lo que quisieron decir, el modo que ellos alegan es que yo me robe esos cilindros cuando en mi negocio se trata de venta de gases comprimidos…

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por otra parte, resulta pertinente traer a colación los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, para determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…este Tribunal, luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 11-07-14…2.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERCHOS (sic), al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 11-07-14…3.-ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic) suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 11-07-14…4.-ACTA DE ENTREVISTA PENAL: de fecha 11-07-2014…5.-REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. (sic)…Es oportuno para este Juzgador (sic) señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos (sic) se subsumen indefectiblemente en el tipo penal APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 470 DEL CÓDIGO PENAL, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste (sic) Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, se observa que el delito materia del presente proceso, contiene una pena que en su límite superior no excede de diez años, no evidenciándose en el presente caso peligro de fuga o de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad y siendo que la fiscal del Ministerio Público, ha solicitado la imposición de las (sic) MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3° y 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, (sic). Ahora bien a lo alegado por la Defensa Técnica esta Juzgadora considera que lo procedente del (sic) derecho es garantizar las resultas del proceso por lo que se DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa en cuanto a la nulidad de las actas y la L.I. (sic) de su representado (sic) en tal sentido los mismos deberán cumplir con presentaciones periódicas por ante este Tribunal una vez cada TREINTA (30) DÍAS, y la prohibición de salida del país sin la autorización de este tribunal todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 4 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) Igualmente visto que nos encontramos ante la presencia de un delito cuya pena en su límite máximo no supera los ocho (08) años de prisión, es por lo que este Juzgador (sic) considera procedente la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos (sic) Menos Graves…

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Una vez efectuado el estudio minucioso del presente asunto, observan quienes aquí deciden, que el delito imputado por el Ministerio Público, a los ciudadanos D.E.Y. y O.J.R.G. es el de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, imputación que fue avalada por la Juzgadora en el acto de presentación de imputados, no obstante, en las actas no existe en la investigación iniciada por los funcionarios actuantes, una denuncia formal por parte de la empresa EXTINTORES TOTAL C. A., ni la discriminación e identificación de los cilindros presuntamente hurtados, adicionalmente, de los elementos insertos a las actas, no se encuentra recabado ningún elemento de interés criminalistico que comprometa la responsabilidad de los imputados de autos en los hechos que se les endilga en la presente causa, resaltándose que el propietario de la empresa OXITILENO DEL ZULIA, C. A., ciudadano D.E.Y., se dedica a la venta de gases comprimidos, actividad que consiste en el intercambio de cilindros para el llenado de los mismos y posterior venta, no quedando claro para esta Sala de Alzada, cuál es el comportamiento atribuido a los imputados de autos y menos para el ciudadano O.J.R.G., quien presta servicios en la mencionada empresa, como ayudante, por tanto, no se encuentran acreditados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal, los cuales son de impretermitible cumplimiento para el dictamen de cualquiera de las medidas de coerción personal consagradas en el ordenamiento jurídico, evidenciándose además, que la Juzgadora desacreditó el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo cual si no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procede la libertad plena de los imputados de autos.

Esta Sala observa, que de la narración de los hechos no quedó determinado como se logró la identificación de los cilindros presuntamente propiedad de la empresa EXTINTORES TOTAL C.A., por cuanto en el acta policial indicaron los funcionarios actuantes que verificaron doscientos cincuenta (250) cilindros, de los cuales doce (12) se encontraban solicitados por el delito de Hurto Genérico, en un lapso de treinta minutos, puesto que el procedimiento se inició a las 4:25 p, m. y se retiraron a la delegación a las 4.55 p.m., sin contar con soporte alguno, y una vez realizada la detención de los imputados de autos, en la sede policial, procedieron a verificar el estatus de los seriales de los cilindros incautados ante el sistema de investigación e información policial.

En sintonía con lo anteriormente expuesto y dado que no debe limitarse indiscriminadamente ese valor importante para el ser humano como lo es la libertad, así como tampoco debe afectarse indebidamente el principio de inocencia, circunstancias que se erigen a favor de los ciudadanos D.E.Y. y O.J.R.G., resulta procedente el decreto a su favor de la libertad plena e inmediata planteada por la defensa.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, sólo gozando de este estado le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona.

En consonancia con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra el principio de afirmación de libertad en los siguientes términos:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la prevención o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.(Las negrillas son de esta Alzada).

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el P.P.V.”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, pág 139, expuso lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 727, de fecha 05 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 077, de fecha 03 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó:

…la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…

.(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al no acreditarse en el caso bajo análisis a través de las actuaciones que rielan en el expediente, los elementos de convicción para el decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos D.E.Y. y O.J.R.G., y por tanto, no encontrarse colmados los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta ajustado a derecho REVOCAR las medidas de coerción dictadas mediante decisión N° 875-14, de fecha 13 de julio de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por tanto, se declara CON LUGAR el primer motivo de impugnación contenido en el escrito recursivo. Ordenándose a la Instancia realizar lo conducente para dar cumplimiento a la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo particular del recurso de apelación planteó el recurrente la nulidad del procedimiento de aprehensión de sus patrocinados, el cual fue practicado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo; una vez analizada el acta policial, así como el acta de visita domiciliaria, y considerando que los funcionarios se encontraban en labores de campo instruyendo su propia causa, quienes aquí deciden, realizan las siguientes consideraciones:

El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

El hogar doméstico y todo recinto privado de personas son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Se desprende de la disposición precedentemente trascrita, que la Carta Magna garantiza no sólo la inviolabilidad del hogar doméstico, sino de todo recinto privado, permitiendo excepcionalmente que éstos puedan ser allanados solamente mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, así como por razones de orden sanitario, de conformidad de ley.

Por su parte el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra:

Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá consta en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1.- Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2.-Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

. (El destacado es de la Sala).

Por lo que cuando el registro se deba practicar en una morada, o establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez, la cual podrá ser solicitada directamente al Juez de Control, por el órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. Así mismo, el mencionado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio será siempre fundada.

Así se tiene que la regla es la existencia de la orden de allanamiento; en tal sentido, concurren tres aspectos, importantes para destacar en la práctica del allanamiento: 1) orden fundada (motivos racionales, proporcionalidad, necesidad e idoneidad, y suficientes motivación) salvo las excepciones previstas en la ley, las cuales son taxativas; 2) la asistencia jurídica o de personas de confianza; 3) la presencia de testigos imparciales. Además de ello, los funcionarios actuantes deben apegarse estrictamente a la legalidad de los procedimientos y atenerse a lo dispuesto en la orden, sin excederse en los parámetros en ella establecidos.

El objeto de tales especificaciones no es otro que el de evitar excesos en la práctica del registro, limitándolo de esta manera al propósito específico para el cual ha sido requerida la orden de allanamiento a los fines de que no se extienda más allá de los lugares en que probablemente pudieran hallarse los objetos o las personas solicitadas, evitando así agravar la práctica de esta medida, la cual deroga la garantía de inviolabilidad del hogar doméstico y de todo recinto privado.

El autor C.M.B., en su obra “El P.P.V., pag. 260, con respecto a la orden de allanamiento, dejó sentado:

… Así mismo contempla la norma in comento los casos en que excepcionalmente, el registro podrá efectuarse sin las formalidades precedentemente señaladas y que se concretan en dos situaciones:

1.Para impedir la perpetración de un delito.

2.Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

En cuyos casos deberán constar detalladamente en el acta los motivos que determinaron el allanamiento sin orden, los cuales podemos calificar de necesidad y urgencia por tratarse, por sus propias características, de hechos de impostergable acción por parte de la autoridad policial dados sus fines de impedir la perpetración de un delito o la evasión del imputado a quien se persigue para su aprehensión, cuyas circunstancias especiales le imponen el debe de actuar oportunamente, sin pérdida de tiempo.

En el mismo sentido, el Decreto con fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dispone en su art. 20 en cuanto a la orden de allanamiento, que el fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación solicitará al juez competente la orden de allanamiento de inmuebles, pero, no obstante, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a cargo de la investigación podrán solicitarla directamente, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, de la cual dejarán constancia en sus respectivos libros diarios los funcionarios intervinientes, siempre que se trate de un supuesto que por la necesidad o urgencia requiera celeridad en la realización de las actuaciones. En todo caso la solicitud deberá contener las razones que la justifican.

Las actuaciones realizadas con prescindencia de lo previsto en esta disposición, conforme expresa la misma, se considerarán carentes de valor probatorio; y sólo en los casos de delitos flagrantes los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas podrán actuar con prescindencia de lo establecido en ella. En todo caso se dejará constancia de lo actuado en el informe que deberá ser remitido al Ministerio Público

. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Examinada el acta policial, el acta de visita domiciliaria en concordancia con lo expuesto por el ciudadano D.E.Y., en el acto de presentación de imputados, ajustadas tales actuaciones con las consideraciones esbozadas anteriormente por esta Alzada, quienes aquí deciden, acotan que el artículo 47 de la Carta Magna, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico y de todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, no obstante, interpretar únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aún hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, constitucionalmente protegidos por igual, ahora bien, no obstante, que en el caso bajo estudio los funcionarios actuantes expresan que se trató de una visita domiciliaria, aceptar tal postura, resulta violatoria de derechos de rango constitucional, puesto que la comisión que ingresó a la empresa OXITILENO DEL ZULIA, C.A., no lo hizo bajo ninguno de los supuestos de excepción que contempla el ordenamiento jurídico, por tanto, requerían la orden de allanamiento, ya que se trató de un procedimiento realizado motu proprio, a espaldas del Ministerio Público y del órgano jurisdiccional, y luego de efectuado el mismo es cuando proceden a comunicarse con la Fiscalía para hacer de su conocimiento, tanto de la detención de los imputados de autos como de la incautación realizada.

Por lo que visto que en el presente caso, se cercenaron los derechos al debido proceso, puesto que se transgredió la inviolabilidad del establecimiento comercial, empresa OXITILENO DEL ZULIA, C.A., en virtud que los funcionarios actuantes prescindieron de la orden de allanamiento, esta Alzada estima que lo ajustado a derecho, es declarar CON LUGAR, el segundo particular del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al tercer motivo explanado por el recurrente en su escrito recursivo, relativo a la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Juzgadora de Instancia, en relación a la nulidad solicitada por la defensa en el acto de presentación de imputados; en tal sentido, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la Juzgadora dio una respuesta escueta e inmotivada a la pretensión del representante de los imputados, pues se limitó a indicar: “…Ahora bien a lo alegado por la Defensa Técnica esta Juzgadora considera que lo procedente del (sic) derecho es garantizar las resultas del proceso por lo que se DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa en cuanto a la nulidad de las actas y la L.I. (sic) de su representado (sic)…”, por tanto, violentó la tutela judicial efectiva, puesto que no brindó soluciones a la petición que le fuera planteada, de manera racional y entendible, que permitieran conocer su criterio, cumpliendo con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, la Jueza a quo, incurrió en el vicio de inmotivación, ya que no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, estimando esta Sala, dado que no existe una omisión de pronunciamiento, sino una inmotivación, que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR este tercer particular contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

De conformidad con lo anteriormente explicado, estiman las integrantes de este Órgano Colegiado, que en el presente asunto, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por el profesional del derecho C.J.C., en su carácter de defensor de los ciudadanos D.E.Y. y O.J.R.G., contra la decisión N° 875-14, de fecha 13 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se REVOCA la decisión impugnada y en consecuencia se decreta la L.P.I. y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos D.E.Y. y O.J.R.G., quedando sin efecto las medidas cautelares impuestas, ordenándose a la Instancia realizar lo conducente para dar cumplimiento a la presente decisión, no obstante, el Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho C.J.C., en su carácter de defensor de los ciudadanos D.E.Y. y O.J.R.G., contra la decisión N° 875-14, de fecha 13 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

REVOCA la decisión impugnada y en consecuencia se decreta la L.P.I. y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos D.E.Y. y O.J.R.G., quedando sin efecto las medidas cautelares impuestas, ordenándose a la Instancia realizar lo conducente para dar cumplimiento a la presente decisión, no obstante, el Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

S.C.D.P.

Presidenta/Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS MAURELYS VILCHEZ PRIETO

ABOG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 264-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo, se libró boleta de libertad.

LA SECRETARIA

ABOG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA