Decisión nº PJ06420120000160 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 11 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, once de octubre de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000422.

SENTENCIA DEFINITIVA.

Demandante: D.R.P.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.878.610 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: D.M., RAFAEL SUAREZ, KEEN SUAREZ, R.S.M., inscritos en los inpreabogados bajo los números 148.292, 150.982, 150.981 y 46.404 respectivamente.

Demandada: Sociedad mercantil COMERCIAL REYES, C.A.(COMRECA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de Julio de 1985, bajo el N° 14, Tomo 39-A, modificada varias veces, siendo la última de las modificaciones de sus Estatutos la de fecha 30/11/2006, según Acta de Asamblea Extraordinaria de esa fecha, e inserta en el señalado Registro Mercantil en fecha 10/07/2007, bajo el Nº 16, Tomo 41-A, “legítima propietaria de la marca Supermercados Centro 99.”

Apoderados judiciales de la parte demandada: J.C., M.G., Y.H. Y C.C. inscritos en los inpreabogados bajo los números 41.015, 111.560, 111.565, 140.430 respectivamente.

Tercero Interviniente: La sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, S.A., inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el día 21 de Agosto de 1947, bajo el N° 921, Tomo 5-C; posteriormente, completamente reformados sus Estatutos Sociales según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 14 de Noviembre de 2008, bajo el N° 35, Tomo 204-A, siendo su última modificación estatutaria inscrita ante el referido Registro Mercantil, el día 28 de Octubre de 2008, bajo el N° 4, Tomo 189-A; domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.

Apoderados judiciales del Tercero Interviniente: N.A., YASMIN MARCANO Y M.A., inscritos en los inpreabogados bajo los números 56.818, 110.722 Y 140.417 respectivamente.

Motivo: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y DAÑO MORAL.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano D.R.P.L., en contra de la demandada COMERCIAL REYES, C.A. (COMRECA) y como Tercero Interviniente en Garantía, la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, S.A., en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante y demandada recurrentes en contra de la Sentencia de fecha veintiocho (28) de Junio de 2012, proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 27 de Septiembre de 2012, donde la parte demandante y demandada recurrentes expone sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo el día 04 de octubre de 2012, en consecuencia, se pasa a reproducir por escrito el objeto de las apelaciones interpuestas:

Parte demandante recurrente: Que apela de la decisión por cuanto fue una enfermedad no imputable al actor. Que era un trabajo manual, que se decía que el trabajador no podía alzar más de 50 kilos. Que cuando el patrono viola las condiciones del trabajo fue que se generó la enfermedad. Que aquí se invirtió la carga de la prueba. Que debe hacerse un pre y post empleo y no se efectuó. Que ocurrió bajo una relación laboral diferente. Que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dice que debe aplicarse retroactivamente la enfermedad ocurrió bajo el amparo de la vieja ley. Que después de la inspección se determinó la enfermedad por consiguiente debe proceder la indemnización de la enfermedad ocupacional. Que se declare con lugar el recurso de apelación.

Parte demandada recurrente: Que apela sobre el daño moral porque el juzgador aplicó una decisión sobre infortunios laborales. Que no se demostró el hecho ilícito y el hecho generador del daño. Que se declara con lugar el recurso de apelación.

Manifestó el Tercero Interviniente: Que ciertamente se hizo un contrato de poliza con la demandada. Que se declaró improcedente la intervención pero que se encuentra presente para las defensas.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que prestó servicios para la Sociedad mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑIA ANÓNIMA (COMRECA), cuya denominación comercial es Centro 99. Que ingresó el día 27 de Mayo de 2009, desempeñando el cargo de AUXILIAR DE LOGÍSTICA pero que en la práctica no era más que un obrero y devengando un salario según la demandada de Bs. 48,45 diarios. Que fue contratado en esta Ciudad y Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia. Que las labores que desempeñaba eran las de obrero y como tal estaba en la obligación, contractualmente, a efectuar diferentes labores dentro de las instalaciones de la accionada, tales como colocar en los anaqueles de los diferentes productos tanto comestibles, como cosméticos y demás productos vendidos por la demandada, para proceder a su almacenamiento. Que el horario en el cual desempeñaba sus funciones de trabajo eran desde las 7:00 a.m hasta las 7:00 p.m, desde los días lunes hasta los sábados, y que en ese horario la patronal le otorgaba un tiempo máximo de 1 hora de almuerzo con una hora para la alimentación en la misma sede de la empresa lo que equivale a decir que laboraba un total de 11 horas diarias y 6 días de cada semana. Que la actividad desempeñada era esencialmente manual por lo que manualmente levantaba pesos que oscilaban entre 4 y 22 kilos, que además utilizaba las denominadas zorras y carros utilizados para el transporte interno de los productos, que comprados y vendidos por la accionada, por lo que halaba o empujaba con su propio esfuerzo físico, pesos que oscilaban entre 150 y 200 kilos y que esto se hacia diariamente, vale decir, durante todo el tiempo que se mantuvo la relación de trabajo, por lo que eran claramente violatorias no solo la LOPCYMAT sino además su Reglamento. Que producto de su trabajo, sufrió una enfermedad profesional por tal motivo se le diagnosticó una lesión en la columna vertebral y motivado a ello se le concede un reposo por un lapso de 1 mes y vencidos esos días le presenta en la sede de la empresa para continuar desempeñando sus funciones de trabajo pero resulta que la accionada decidió prescindir de sus servicios en forma unilateral sin existir causa justificada para ello, que todo esto ocurrió el 12 de julio de 2010. Que en razón del despido y las molestia en la columna vertebral se vio obligado a acudir tanto a la Inspectoría de Trabajo, como a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), en donde se le diagnosticó: “1.- Discopatía Degenerativa L4-L5 y L5-S1 …”. y según el informe médico se trata de una enfermedad ocupacional pues se indica: “… Considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), con imposibilidad para realizar actividades (sic) ameriten realizar, movimientos repetitivos del tronco, manipulación manual de cargas pesadas, someterse a flexo-extensión del tronco. Que está en presencia de una enfermedad profesional ocasionada por la forma en la cual desempeñaba sus funciones de trabajo, puesto que el informe medico y la evaluación efectuada en la sede de la accionada así lo demuestra, por lo que la enfermedad profesional, ocurrió durante el ejercicio de la actividad laboral. Que el órgano del Estado decreta una discapacidad parcial y permanente, certificando que se trata de “1.- Discopatía Degenerativa L4-L5 y L5-S1, considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, con imposibilidad para realizar actividades (sic) ameriten realizar, movimientos repetitivos del tronco, manipulación manual de cargas pesadas, someterse a flexo-extensión del tronco. Que como aparece del informe elaborado por el Estado, a través de INPSASEL, la patronal incurrió en hecho ilícito, pues violentó el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, aplicable por remisión de la LOPCYMAT, reglamento que en el artículo 223 prohíbe levantar pesos mayores a 50 kilogramos, y en el caso del actor, arrastraba o empujaba pesos entre 150 y 200 kilos, lo que derivó en la enfermedad que posee y le impide ejecutar labor donde deba realizar actividad física, por muy pequeña que ella sea. Que tal y como lo señala el INPSASEL, la patronal violentó la norma señalada, dada la “… Exigencia física con carga al levantar y trasladar bultos con pesos que oscilaban 4 y 22 kgrs. Además estuvo expuesto a exigencias postural dinámicas con movimientos de flexoextensión de miembros inferiores al subir y bajar el estribo del camión a una altura de un (1) metro. Que el demandante laboraba 10 horas ininterrumpidas diarias de lunes a sábados, es decir, 60 horas por semana, en condiciones no aptas para el desempeño de sus funciones, lo que significa que la demandada está incursa en un hecho ilícito, por demás admitido por ella. Que reclama los siguientes conceptos: En base al artículo 80 de la LOPCYMAT, reclama la cantidad de Bs.F.505.818,00, siendo que a la fecha de la certificación de la enfermedad, contaba con 31 años, así multiplica 348 meses por el salario de Bs.F.1.453,50. En base a los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, reclama 29 años de vida útil, multiplicando entonces, 348 meses por el salario de Bs.F.1.453,50, por la cantidad de Bs.F.505.818,00, por concepto de daño moral, la cantidad de Bs.F.50.000,00, con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Que viene a demandar como en efecto lo hace a la Sociedad mercantil COMERCIAL REYES, C.A.(Centro 99) para que convenga en cancelarle la suma de Bs.F. 1.061.636,00 y solicita la indexación.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Hechos Admitidos: Reconocen que el demandante comenzó a prestar servicios personales para la demandada el día 27 de mayo de 2009 hasta el 12 de julio de 2010, desempeñando el cargo de auxiliar de logística para el supermercado Centro 99. Que su trabajo consistía en tomar las fallas de los anaqueles del pasillo asignado bajo su responsabilidad y reabastecer el mismo hasta el dia 12 de julio de 2010, que se produce la ruptura de la relación de trabajo. Que en la oportunidad del ingreso se le señalaron las funciones, responsabilidades y tareas según el manual de la entrega de implementos de trabajo, suscrito y firmado por el demandante.

Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice que existan hechos que involucren a la demandada de la enfermedad ocupacional y que haya ocurrido con ocasión del trabajo y que como consecuencia se le haya originado una Discopatía Degenerativa L4-L5 y L5-S1 y que la misma le haya ocasionado una discapacidad parcial y permanente, que se debe tomar en cuenta que sus trabajos anteriores fueron de obrero, operario de planta II, técnico de servicio y ayudante de deposito en las empresas denominadas Maelmeca Srl, Ceteco, Servicios Industriales Benítez Salazar C.A, Fabrica de Colchones Goleen Dream S.A y Secra C.A, tal y como lo plasmó en su solicitud de empleo al momento de ingresar a la empresa. Niega, rechaza y contradice que las labores que desempeñaba el accionante eran las de obrero, ya que desempeñaba el cargo de auxiliar de logística como se estableció contractualmente a efectuar las labores descritas en el formato de descripción de cargo que recibió al momento de ingresar a la compañía, asimismo niega, rechaza y contradice que sus labores consistían en colocar en los anaqueles los diferentes productos tanto comestibles y demás productos vendidos por la demandada. Niega, rechaza y contradice que el demandante estuviera obligado a cargar y descargar los diferentes productos comprados y vendidos por la accionada para proceder a su almacenamiento y de la misma manera niega, rechaza y contradice que el horario en la cual desempeñaba sus funciones de trabajo eran desde las 7:00 a.m hasta las 7:00 p.m. desde los días lunes hasta los días sábados, asimismo rechaza y contradice que el accionante laboraba un total de 11 horas diarias y durante 6 días de cada semana. Niega, rechaza y contradice que la actividad desempeñada por el accionante era esencialmente manual, asimismo rechaza y contradice que manualmente levantara pesos que oscilaban entre 4 y 22 kilos, de la misma manera rechaza y contradice que las denominadas zorras y carros utilizados para el transporte interno, de los productos utilizados por el accionante cargaran una carga de peso que oscilaba entre 150 y 200 kilos y que el accionante halara o empujara la misma, niega que esto lo hiciera diariamente, vale decir, durante todo el tiempo que mantuvo la relación de trabajo y que esa forma de efectuar sus funciones de trabajo fueran violatorias no solo a la LOPCYMAT sino además al reglamento. Niega, rechaza y contradice que el accionante haya sufrido enfermedad ocupacional alguna, motivado a la forma en la cual desempeñada sus funciones, asimismo niega, rechaza y contradice que por tal motivo se le haya diagnosticado una lesión en la columna vertebral. Niega, rechaza y contradice que la supuesta enfermedad ocupacional sea padecida por parte del actor y que haya sido ejecutada dentro de la empresa. Niega, rechaza y contradice que la supuesta enfermedad ocupacional sea considerada como enfermedad ocupacional con imposibilidad para realizar actividades que ameriten realizar movimientos repetitivos del tronco, manipulación manual de cargas pesadas y someterse a flexo-extensión del tronco. Niega, rechaza y contradice que en presencia de una enfermedad profesional ocasionada y que sea por la forma en la cual desempeñaba sus funciones de trabajo, de la misma manera rechaza y contradice que el informe medico y la evaluación efectuada en la sede de la demandada así lo demuestre y que la supuesta enfermedad profesional que hoy supuestamente lo aqueja, haya ocurrido durante la el ejercicio de la actividad laboral que realizaba. Niega, rechaza y contradice que la enfermedad que padece el demandante sea considerada como enfermedad profesional y que la misma haya ocasionado una discapacidad parcial y permanente con imposibilidad para realizar movimientos repetitivos del tronco, manipulación de cargas pesadas y someterse a flexo-extensión del tronco. Niega, rechaza y contradice que sea un hecho cierto y que así lo establezca el informe elaborado por el órgano del Estado y de la misma manera rechaza y contradice que la demandada esté involucrada en un hecho ilícito alguno y que le haya causado una lesión al accionante. Niega, rechaza y contradice que la demandada haya en forma exprofesa la forma del reglamento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, norma aplicable por remisión de la LOPCYMAT, asimismo niega y rechaza que el accionante en la ejecución de sus labores haya levantado bultos o pesos mayores de 50 kilos y que arrastrara o empujara pesos superiores a 150 o 200 kilos y que esos pesos debían ser trasladados o en montacargas o en vehículos a motor destinados a tal fin. Niega, rechaza y contradice que el accionante levantara cargas manualmente, asimismo, niega y rechaza que la demandada esté involucrada en un hecho ilícito y que exista una violación de la norma y que le haya ocasionada la supuesta enfermedad profesional que supuestamente presenta y que le imposibilite desempeñar algún tipo de labor donde deba ejecutar alguna actividad física por muy pequeña que este sea. Niega, rechaza y contradice que estén en presencia de una supuesta enfermedad profesional como lo determina el articulo 70 de la LOPCYMAT, de la misma manera rechaza, niega y contradice que se haya violado el articulo 59 ejusdem ya que el demandante nunca tuvo en la ejecución de sus labores en la empresa una exigencia física con carga al levantar y trasladar bultos con pesos que oscilaban de 4 a 22 kilos y que halara y empujaba zorras y carritos con cargas que fuesen desde 150 a 200 kilos, de la misma manera niega y rechaza que el demandante haya estado expuesto a exigencias postural dinámicas con movimientos de flexo extensión de miembros inferiores al subir y bajar el estribo del camión a una altura de 1 metro. Niega, rechaza y contradice que el informe de Inpsasel sea claro y que el accionante laborara en condiciones no aptas para desempeñar las funciones de trabajo y de la misma manera niega y rechaza que el accionante laboraba desde los días lunes hasta los días sábados ambos inclusive un total de 10 horas diarias e ininterrumpidas de trabajo. Niega, rechaza y contradice que siempre haya estado a disposición de la demandada ya que laboraba 8 horas diarias con su descanso diario respectivo así como también el semanal, de la misma manera que el accionante laborara en condiciones no patas para el desempeño de sus funciones y que laborara un total de 60 horas semanales, asimismo rechaza y contradice que la demandada esté incursa en un hecho ilícito y que este hecho haya sido admitido por la demandada. Niega, rechaza y contradice que se le deba cancelar Bs. 505.818 por 348 meses de salario a razón de 1.453,50 mensuales. Niega, rechaza y contradice que se le deba cancelar Bs. 505.818, por 348 meses a razón de Bs. 1530. Niega, rechaza y contradice que se le deba cancelar la cantidad de Bs. 50.000,oo por daño moral. Niega, rechaza y contradice que se le deba la cantidad de Bs. 1.061.636. Niega, rechaza y contradice que deba pagársele la indexación de todas y cada una de las sumas reclamadas en el libelo de la demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DEL TERCERO INTERVINIENTE EN GARANTIA:

Hechos Admitidos: Aceptan el contrato de p.d.s. 088-277 (2008-2009-2010. Que se trata de Póliza de responsabilidad civil contractual, hasta Bs.F.30.000,00 por trabajador. La demanda es por Hernia Discal, lo cual se queda excluido como se ve en el anexo. Entonces alega la “previsibilidad contractual”. Que la responsabilidad es solo por siniestro cubierto por la póliza. El anexo Nº 15 lo excluye, de modo que no es cubierto por la póliza, en consecuencia no tiene el deber de indemnizar. Esto no solo por el contenido del artículo 18 del la Ley del Contrato de Seguro, que autoriza la emisión de anexos, sino además el artículo 2 condiciones de la póliza (marcada 4) señala los anexos forman parte de la póliza, así al estar excluido, aplicando el artículo 1.274 Código Civil, indicar que los previstos o previsibles son los únicos daños indemnizables. Que la voluntad de las partes fue excluir las hernias discales.

Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice que la aseguradora, deba pagar algo a la demandada por lo que eventualmente sea condenada. Lo del DAÑO MORAL, ello es derivado de lo de la hernia discal, la cual está excluida, además, el cuadro recibo de la póliza, marcada Nº 3, lo excluye. El LUCRO CESANTE, al derivar de la hernia discal, que está excluida, ello lo hace improcedente, pero además el artículo 70 de la Ley de Seguros excluye la indemnización por lucro cesante. En cuanto a la INDEMNIZACIÓN DEL ARTÍCULO 80 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ello corresponde al IVSS. Así en relación a la cita en garantía alegan la previsibilidad contractual, valides del anexo Nº 15, artículo 18 Ley del Contrato de Seguros, y valides del referido anexo, el artículo 2 de las condiciones generales de la póliza. Que de otra parte, sin que ello implique aceptación tácita o expresa de la cita en garantía, se debe indicar respecto al CARÁCTER NO OCUPACIONAL DE LAS HERNIAS DISCALES, que en sentencia el 12 febrero de 2010, el Tribunal Supremo de Justicia (SCS), señala que la población venezolana entre 20 y 40 % tiene, desarrolla hernias discales asintomáticas. Que la Sentencia establece que es una patología degenerativa que se presenta entre el 20 y 40 por ciento de la población mayor a 30 años. Que en Sentencia del 08/03/2007, el Tribunal Supremo de Justicia, SCC, Debido al carácter no ocupacional, no basta alegar, sino la carga de probar la relación de causalidad entre la discopatía degenerativa, hernia discal, y la actividad que realiza. De modo que al ser demandada como accidente de trabajo o enfermedad ocupacional. Son de carácter degenerativo, no se producen con motivo de un hecho específico. Que el propio INPSASEL, en resolución, en el punto 5, señala que de manera asintomática aparecen las discopatías degenerativas entre 20 y 40 por ciento de la población dependiendo de la edad. Que debía probar el trabajador la relación de causalidad entre la actividad que desplegaba y el agravamiento por las actividades, y toda vez que ello no está demostrado, solicita sea declarada Sin Lugar la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar conforme a las pruebas si existe responsabilidad subjetiva y por consiguiente si proceden o no las indemnizaciones respectivas sobre la enfermedad ocupacional peticionada.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Recibos de pago del folio 49 al 72. Visto que no fueron atacadas conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que el actor percibía el salario, horas extras, domingos y días feridos así como las deducciones respectivas. Así se decide.

-Carta de despido que riela en el folio 73. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la demandada mediante carta decidió prescindir de sus servicios a partir del 12 de julio de 2010. Así se decide.

-Acta de transacción laboral ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo que riela del folio 74 al 75. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor recibió la cantidad de Bs. 4.331,06. Así se decide.

-Copia certificada de la Discapacidad Parcial y Permanente, efectuada por el DIRESAT, emitida en fecha 15/09/2010, que rielan del folio 76 al 78. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que al actor le fue certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (ZULIA) una Discapacidad Parcial y Permanente producto de una discopatia degenerativa L4, L5-L5, S1, (M51.) Así se decide.

-De la Exhibición de Documentos: -De los recibos de pago. La parte demandada no realizó la exhibición solicitada, en consecuencia, al no cumplirse con la previsión legal se tiene como cierto el contenido de las documentales respectivas. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos L.P., G.C., D.S., J.A. Y A.G.. Visto que no asistieron a la Audiencia de Juicio, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Pruebas Documentales: -Forma 14-02, referida a la inscripción del demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor fue inscrito ante el Seguro Social en fecha 31 de agosto de 2009. Así se decide.

-Examen de resonancia magnética al hoy demandante, indicándose degeneración de anillo fibroso, que riela en el folio 84. Visto que no fue atacada conforme a derecho, sin embargo esta documental debió ser ratificada mediante prueba testimonial, en vista de que no fue así, este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Oferta de servicios para cargo, observándose su experiencia laboral previa, de preeminencia física, que riela en el folio 85 y su vuelto. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor tuvo cargos en las empresas Maelmeca Srl, Ceteco, Servicios Industriales Benítez Salazar C.A, Fábrica de Colchones Goleen Dream S.A y Secra C.A, como obrero, operario de planta II, técnico de servicio y ayudante de deposito respectivamente. Así se decide.

-Original del Manual de descripción de cargo, que riela en el folio 87. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor estuvo en conocimiento de las responsabilidades y tareas, así como de los conocimientos, habilidades y destrezas del cargo. Así se decide.

-Original de la notificación de riesgos que riela en el folio 88. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor estuvo en conocimiento de los riesgos del cargo. Así se decide.

-Copia del formato de acta de entrega de dispositivos de protección personal que rielan del folio 89 y 90. Visto que fue impugnada por ser copia simple, este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Prueba Testimonial: Del ciudadano J.B.. Visto que no asistió a la Audiencia de Juicio, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba de Experticia: Al efecto se designó al ciudadano Dr. O.M., Especialista Traumatólogo, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 11.287.822, inscrito en el COMEZU bajo el número 2.461, a los fines de que se evaluara al ciudadano D.P., en los siguientes términos: (siempre y cuando determine que no es perjudicial a la salud del señalado ciudadano D.P.), ordene la realización de una Resonancia Magnética de Columna Lumbo-Sacra, con su respectivo informe médico. A tal fin se ordenó librar boleta de notificación al mencionado Experto Médico. Y se dejó expresa constancia que tanto la resonancia como el informe y los gastos médicos derivados de la experticia, serían a costa de la parte promovente, esto es la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, COMPAÑÍA ANONIMA (COMRECA).

Es de notar que el designado experto, se excusó, y ante ello la parte promovente no insistió en forma alguna en la evacuación en referencia. Así no bastando con la sola promoción, no hay experticia que a.y.v.A.s. decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR EL TERCERO INTERVINIENTE EN GARANTIA:

-Pruebas Documentales: Clasificadas con los números 1.1 al 1.16, ambos inclusive, concernientes a la póliza de seguro, anexos y condiciones de la misma; así como a exámenes médicos del accionante, acuerdo transaccional; constancias de trabajo y hoja de vida del demandante. Se tiene que la parte actora impugnó del folio 133 hasta el 137, ambos inclusive por estar en copia simple, referidas a constancias de trabajo; la Representación Judicial de la empresa STAR SEGUROS, ratificó su valor probatorio.

Las documentales poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Para el caso de las impugnadas, ellas no tienen valor frente a la parte actora impugnante. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Solicitada a ORGANIZACIÓN DE S.L.S. FAMILIA, SOCIEDAD MERCANTIL SERVICIOS INDUSTRIALES BENITEZ SALAZAR S.A, (SERVIBESA), SOCIEDAD MERCANTIL FABRICA DE COLCHONES GOLDEN DREAM, S.A, SOCIEDAD MERCANTIL BURGER KING, CERCRA, S.A, SOCIEDAD MERCANTIL CETECO, SOCIEDAD MERCANTIL MAELMECA, S.R.L, este Tribunal, las admitió cuanto ha lugar en derecho, en consecuencia, ordenó oficiar a dichas empresas en el sentido de que informasen a este Juzgado sobre los particulares que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 81 de la Ley Orgánica. Sin embargo a la fecha del dictado de la Sentencia, no constaban en actas resultas de las pretendidas informativas, y consecuencialmente, no hay informativa que a.y.v.A.s. decide.

-Prueba de Oficio según lo establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Declaración de Parte:

En ejercicio de las facultades probatorias en busca de la verdad, el ciudadano Juez procedió a tomar la declaración de la parte demandante, quien en líneas generales se mantuvo dentro de las alegaciones de la demanda, sin embargo se tomara en cuenta para las conclusiones del fallo. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: -El ciudadano Juez de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo dispositivo autoriza al Juez de Juicio a evacuar cualquier otro medio de prueba, a los fines de formarse convicción, acordó la evacuación de una Inspección Judicial en la sede de Comercial Reyes C.A, en el Centro 99, donde afirma la parte actora y están contestes las partes de este proceso de haber prestado servicios el demandante; a los fines de que con la colaboración de las partes intervinientes se pueda evaluar el cargo o puesto de Auxiliar de Logística, ello por vía de Inspección Judicial y a través de su reproducción audiovisual.

Así en el día 11 de Junio de 2012, se trasladó y constituyó el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presidido por el Juez Abg. NEUDO F.G., en la sede de la demandada COMERCIAL REYEZ, C.A., conocida comercialmente como CENTRO 99 (Supermercado 02). Estando presentes el actor, asistido por su abogada. Así mismo, se hizo presente al apoderado judicial de la empresa COMERICAL REYEZ, C.A., y el Tercero Interviniente ESTAR SEGUROS, S.A., a través de su apoderada judicial. Una vez constituido el Tribunal, procedió a notificar de misión del mismo a la ciudadana G.S.S., titular de la cédula de identidad No.5.502.562, en su condición de Gerente de la tienda donde se encuentra constituido el Tribunal. Siendo el objeto de la Inspección producir por esta vía la verificación de las funciones del Auxiliar de Logística, se procedió a requerir de la colaboración a tal efecto de un operario activo de la empresa, y en este caso se convocó al ciudadano LIOMEL A.P.P., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad No.18.119.950, quien desempeña el cargo de Auxiliar de Logística, y quien de manera voluntaria procedió a indicar y reseñar las tareas que son ejecutadas en el día en su jornada de trabajo, descripción esta que se procedió a reproducir por medios audiovisuales, tomándose igualmente una panorámica de los espacios y lugares donde eventualmente prestaba servicios el actor. Se deja constancia que la reproducción audiovisual fue ejecutada por el Técnico Audiovisual adscrito al Circuito Judicial, ciudadano V.P..

La inspección en referencia no cuestionada en forma alguna, posee valor probatorio y será analizada con el resto del material de pruebas. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Analizados como han sido los alegatos de la parte demandante y demandada recurrente, así como la valoración de las pruebas del proceso, se debe verificar como objeto de apelación, si existe responsabilidad subjetiva y por consiguiente si proceden o no las indemnizaciones respectivas. Así se establece.

Ahora bien, antes de resolver los puntos de apelación, es menester indicar lo siguiente:

Siendo la petición del demandante, las indemnizaciones por “enfermedad ocupacional”, al respecto por enfermedad se tiene que establecer lo siguiente:

La enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Así las cosas, A.M.R. (Médico Cirujano de la Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la enfermedad ocupacional como: aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrolló el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva a menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia, nos tenemos que adelantar a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

Para el citado médico para que una enfermedad pueda ser considerada ocupacional, debe analizarse minuciosamente las siguientes variables, entre otras:

1. El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud.

2. Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.

3. Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego.

4. Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.

5. Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo.

6. La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo.

7. El tiempo y gradiente de exposición de trabajador.

8. Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar.

9. La relatividad de la salud/edad/sobrepreso/cigarrillos/ alcohol/deporte.

10. Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.

11. Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

12. Relacionar los factores de riego laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

Esta noción de enfermedad profesional, está también desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos:

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

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Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 (derogada), el término aplicado fue enfermedad profesional, lo cual limitó, por una parte, la enfermedad a las profesiones y por otra parte dado a que existe en algunas oportunidades un “divorcio” entre la profesión que se tiene y el oficio que se ejerce-ocupación laboral- no era aplicable el término-profesional-, per se, pero si de oficio y de las condiciones en que se ejerce. En la actualidad el enunciado ya elimina estos escollos, dándole una panorámica amplia al término. (Alberto Marcano R.M.O.).

El mencionado autor delimita en preguntas, la intención del legislador en el primer párrafo de la definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos:

1-¿Quien es el sujeto? El sujeto activo que padece la enfermedad es el trabajador o la trabajadora.

2-¿Cuándo y dónde se enfermó? En ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligado a trabajar.

3-¿Por qué se enfermó? Por la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales.

4- ¿Qué se enfermó? (Dañó alguno de estos componentes) órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del comportamiento.

5- ¿Cuánto tiempo? En la variable de la temporalidad la lesión puede ser:

Pasajera (temporal): y conduce a la curación o restauración anatómica y/o funcional.

Permanente: no se produce la curación o restauración anatómica y/o funcional, en consecuencia nos encontramos ante una secuela patológica.

6- ¿Qué produjo? Estados Patológicos, en la más amplia expresión, contraídos o agravados.

Ahora bien, debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como demostrar científicamente la relación causa-efecto.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, haya ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada ésta por la Doctrina Venezolana Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de ésta o sin culpa del patrono, o llamada también ésta ultima como la Teoría del Riesgo Profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

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Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado del Tribunal.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Ante las nociones básicas anteriormente señaladas, se debe acotar que el actor, reclama las indemnizaciones por la Enfermedad Ocupacional referida a una Discopatia Lumbosacra L3-L4, L4-L5 y L5-S1, Hernia Discal L5-S1, agravada por el trabajo; enfermedad ésta certificada en la Investigación efectuada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia, si bien fue certificada, este Tribunal considera que el actor en los informes médicos que al efecto no fueron ratificados por el Tercero quien los suscribió; asimismo le proporcionó al demandante la notificación de riesgos, fue inducido sobre los análisis de seguridad y las medidas de prevención en el trabajo, tuvo el uso correcto de los implementos de seguridad y las medidas preventivas a minimizar, los equipos de protección suministrados por la empresa accionada, como guantes, lentes cascos, el suministro básico de seguridad higiene y ambiente, las reglas generales de seguridad, higiene y ambiente de la demandada; todos estos aspectos reconocidos por el actor al momento de la evacuación de las documentales que arrojan las mismas. Así se establece.

Dentro de este contexto, no existe un examen medico exhaustivo específicamente de columna o la llamada resonancia magnética y un examen pre-empleo que demostrare a esta Alzada que ingresó en optimas condiciones a nivel lumbar y que posterior a ello se generara o se agravara (como lo certifica el Inpsasel), la enfermedad que se peticiona; no existen suficientes pruebas que arriben a este Tribunal Superior que la causa o concausa de la patología haya sido generado con ocasión al trabajo, si bien existe la documental de la evaluación medica de fecha 03 de Abril de 2010, emitida por el Centro Médico de Occidente, que nunca fue ratificada en juicio, por lo que concatenando los informes médicos durante la relación así como de las labores en las entidades de trabajo anteriores a la demandada, se puede presumir que la misma se obtuvo con antelación, pero no tratan de persuadir a este Tribunal Superior que la patología haya sido con ocasión a la labor encomendada por la patronal. Así se decide.

En forma disuasiva, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales realizó un pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen médico de pre-empleo y determinó lo siguiente:

Que toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Que todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones. (Artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)

1. Que toda persona tiene el derecho y el deber de trabajar sin ningún tipo de discriminación (Art. 59 Numeral 5 de la LOPCYMAT)

2. Que el examen médico de pre-empleo es una evaluación de tipo obligatoria y preventiva que persigue conocer la condición de salud del trabajador antes de ingresar a un determinado puesto de trabajo tomando en cuenta la exposición a factores de riesgo en el puesto que aspira, a fin de adecuar el trabajo al hombre.

3. Que todos los centros de trabajo están en la obligación de brindar a sus trabajadores condiciones de trabajo adecuadas.

4. Que existen evidencias clínicas suficientes para diagnosticar una lumbalgia, lumbociatalgia o una compresión radicular lumbar que limiten al trabajador para realizar esfuerzos físicos en el puesto de trabajo.

5. Que las Discopatías Lumbares existen de manera asintomática en la población general entre un 20 y un 40% dependiendo de la edad.

6. Que la Resonancia Magnética Nuclear es una herramienta diagnostica de alta tecnología y alto costo que se debe utilizar para la confirmación de diagnósticos clínicos.

7. Que el informe de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar está siendo utilizado sin indicación clínica precisa y se ha convertido en un instrumento de discriminación para todo trabajador que resulte con algún grado de alteración de la misma estando asintomático, sin considerar además la edad, hábitos, presencia o no de patologías músculo esqueléticas previas, etc.

8. Que los criterios de interpretación de la Resonancia Magnética Nuclear no son uniformes y varían considerablemente entre diferentes evaluadores.

Se recomienda:

1. No incluir la Resonancia Magnética Nuclear en el examen rutinario de pre-empleo.

2. Que el evaluador conozca de forma exhaustiva el puesto de trabajo que va a ser ocupado por el trabajador.

3. Incluir en los exámenes médicos de pre-empleo una evaluación médica exhaustiva de la columna vertebral lumbar y sacra y de miembros inferiores.

4. Requerir a los patronos el cumplimiento de las normas existentes en relación a las cargas físicas de trabajo (COVENIN 2248-87), de posturas adecuadas (COVENIN 2273-91), la exposición a vibraciones (COVENIN 2255-91) y todos aquellos factores de riegos relacionados con la aparición de patología de columna lumbar.

5. Revisar las cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo, en las cuales se señalen que toda Hernia Discal es una Enfermedad Ocupacional, a objeto de suprimirlas o sustituirlas por la adopción de programas de promoción y prevención que orienten hacia la Higiene de la Columna y las formas adecuadas de levantar y transportar carga pesada, para minimizar o evitar los daños sobre la columna vertebral; ya que las mismas, lejos de beneficiar al trabajador se han convertido en un mecanismo perverso para el derecho al trabajo.

6. Ubicar al trabajador en un puesto de trabajo acorde a sus capacidades físicas y mentales y abstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo de conformidad con el art. 56 Numeral 9 de la Lopcymat.

7. Unificación de criterios para la lectura e interpretación de Resonancia Magnética de Columna Vertebral Lumbar por parte de la Sociedad de Médicos Radiólogos de Venezuela

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Conforme al criterio actual sobre las HERNIAS DISCALES, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010, en el asunto seguido por Y.R.R., en contra de la sociedad mercantil DOMÍNGUEZ & CIA. S.A., (antes DOMÍNGUEZ Y CIA CARACAS, S.A.), señaló:

En torno a este particular se observa que en el caso de marras, según se desprende del informe de investigación de origen de enfermedad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que cursa inserto a los folios 48 al 83 del expediente, las enfermedades que padece el actor no sólo son de origen ocupacional, sino que se pudo observar en dicha investigación el incumplimiento por parte de la accionada de algunas de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, pues el actor estuvo sometido a altos niveles de ruido constantes durante la jornada diaria, superiores a los establecidos en la N.C. N° 1565-95, ruido ocupacional (85db), así como a la manipulación inadecuada de cargas pesadas; no se encontró en el expediente laboral del trabajador el resultado del informe médico preempleo, ni de capacitación en materia de salud y seguridad. Se evidenció la falta de un programa de conservación auditiva y falta de control de las condiciones disergonómicas.

Más concretamente señala el mencionado informe que:

(…) se trata de TRAUMA ACUSTICO, HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL MODERADA EN OIDO DERECHO Y PROFUNDA EN OIDO IZQUIERDO (COD.CIE10-H903) y DISCOPATIA LUMBAR L4-L5 (COD. CIE10-M511) DE ORIGEN OCUPACIONAL que le ocasionan al Trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de exposición a ambientes con altos niveles de ruido, actividades de alta exigencia física (…).

Además se evidencia de las conclusiones del referido informe que el técnico inspector de seguridad y salud que lo suscribe, señala que:

(…) la empresa deberá cumplir con lo establecido en el Artículo 40 numerales 2 y 3 de la LOPCYMAT ya que al realizar el recorrido por el Área de Litografía se constataron condiciones y medio ambiente de trabajo que pueden afectar la salud física como mental de los trabajadores en el lugar de trabajo por lo que el servicio de seguridad y salud en el trabajo deberá ejecutar las funciones atribuidas en el artículo 40. Por lo que se deja un lapso de 30 días continuos para su ejecución...

(…)

Así tenemos que en lo que respecta a la importancia del daño, quedó demostrado mediante la certificación de la enfermedad como ocupacional, a la cual se ha hecho mención supra, que el actor no puede continuar desempeñándose en sus labores habituales, en virtud de la discapacidad parcial y permanente declarada, pues presentó disminución de la agudeza auditiva bilateral y dolor a la digito presión lumbar con limitación funcional para los movimientos de laterización y dorsiflexión del tronco. Subrayado y resaltado del Tribunal.

En este orden de ideas; al considerar que las discopatías lumbares existen de manera asintomática en la población general, afectando entre un 20% y un 40% de las personas, dependiendo de la edad y de sus condiciones de salud, considera este Tribunal Superior que el actor se encuadra dentro de este porcentaje, por las consideraciones que anteriormente se explicaron. Así se decide.

En definitiva, la responsabilidad subjetiva no se configura en autos, no puede proceder por cuanto la entidad de trabajo cumplió con todas y cada uno de las normativas o previsiones legales a las que se refieren la higiene y seguridad en el trabajo; de tal manera que no procede el pago de las indemnizaciones de la responsabilidad subjetiva. Así se decide.

Resuelto como ha sido el objeto de apelación de la parte demandante y al observar que no le ha prosperado en derecho, en consecuencia, se declara sin lugar ante esta Segunda Instancia de Cognición, la apelación formulada. Así se decide.

En lo que respecta al recurso de apelación de la demandada, según sus dichos no le corresponde el daño moral condenado por el Tribunal de la recurrida, sin embargo este Tribunal considera que sus fundamentos de apelación carecen de argumentos válidos, por lo que se le desestima su recurso. Así se decide.

En relación al concepto de Daño Moral peticionado por el actor, se explica que el referido concepto debe proceder toda vez que si bien la patronal no tiene la culpa del hecho causado, debe responder objetivamente porque no merma económicamente al perjudicado sino que afecta aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal. Así se establece.

En consecuencia, corresponde a esta sentenciadora determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, no sin antes indicar que dicha cuantificación es una estimación subjetiva de cada Juez, por lo tanto, siendo que el Tribunal de la recurrida ajustó el Daño Moral a Bs. 10.000,oo, considera esta Alzada que dicha estimación es ajustada y acorde a las condiciones del asunto examinado, pero no se puede dejar a salvo los parámetros para estimarlo, lo cual pasa a realizarlo en los siguientes términos:

1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico: Se observa que en el caso concreto, el demandante padece de una lesión que en la espalda, que se traduce en términos más propios de la certificación de incapacidad en “Discopatía Degenerativa L4, L5-L5, S1, (M51.1) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada con Ocasión del Trabajo) que le ocasiona al trabajador DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE”.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no quedó demostrado el hecho ilícito por parte de la patronal, que no fue con ocasión al trabajo y la empresa cumplió con otorgarle las charlas de seguridad, implementos y herramientas para el trabajo, como atenuante del grado de culpa de la empresa.

3. La conducta de la víctima. No consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo.

4. Grado de educación y cultura del reclamante. El actor en la demanda afirmó que el cargo que desempeñaba era Auxiliar de Logística, lo cual no es controvertido, toda vez que la empresa no lo refutó en sus probanzas.

5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la demandada, devengando un salario ajustado, es decir, su condición económica era modesta.

6. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada fue diligente en la atención del actor, es decir, que se le impartieron las charlas, fue notificado de los riesgos y se le suministró los implementos acordes para la seguridad en el cargo; y dado su solvencia económica está en capacidad de cancelar las indemnizaciones que se le condenen.

7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una discapacidad parcial permanente, pero sí está en capacidad de trabajar en otro tipo de empleo.

8. Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Considera este Tribunal, estimar el daño moral en la cantidad de Bs. 10.000, oo lo cual se considera ajustado a la realidad y al derecho.

Finalmente, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL este Tribunal Superior conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera ratificar la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F 10.000, oo) por lo que se ordena condenar a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.

Por concepto de DAÑO MORAL, la INDEXACIÓN será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso P.R.P. contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, y ratificada en sentencia Nro. 531 de fecha 01 de Junio de 2010, en el caso G.R Falcón contra Pride Internacional y Pdvsa, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En consecuencia de lo anterior, la patronal COMERCIAL REYES C.A debe cancelarle al actor D.R.P.L. la cantidad del Daño Moral, que en definitiva, es el único concepto que ha prosperado; por tales motivos se declara Parcialmente con lugar la demanda; se confirma el fallo apelado y no se condena en costas dada la parcialidad del fallo. Así se decide.

Finalmente, se declara improcedente la Cita en Garantía realizada a la Sociedad Mercantil Estar Seguros S.A, en los mismos términos de la recurrida. Asi se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha veintiocho (28) de Junio de 2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha veintiocho (28) de Junio de 2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

TERCERO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano D.R.P.L. en contra de COMERCIAL REYES C.A (COMRECA).

CUARTO

Se confirma el fallo apelado.

QUINTO

No se condena en costas procesales a la parte actora recurrente por cuanto no devengaba más de tres (03) salarios mínimos de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEXTO

Se condena en costas procesales a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los once (11) días del mes de Octubre de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ALYMAR RUZA

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 03:28 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ06420120000160.-

ALYMAR RUZA

LA SECRETARIA