Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Julio de 2008

Fecha de Resolución17 de Julio de 2008
EmisorJuzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteEdgar José Moya Millán
ProcedimientoRecurso De Nulidad Con Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha ocho (08) de abril de dos mil ocho (2008), ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en v.d.R.C.A.d.N. conjuntamente con medida de amparo cautelar interpuesto por el ciudadano J.P., titular de la cedula de identidad N°.4.835.737, debidamente asistido por la abogada L.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°.108.388, en contra del acto administrativo N°.DDUC-0259, de fecha veintidós (22) de febrero de dos mil ocho (2008), emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.

En fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008), este Juzgado dictó auto dando entrada al recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, y a los fines de su admisión se solicitaron los antecedentes administrativos al Director de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, que fueron remitidos a este despacho en fecha 21 de mayo de 2008.

En fecha treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2008), se dictó auto admitiendo el recurso de nulidad, ordenándose notificar al Fiscal General de la República, al Director de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, al Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Miranda y al Síndico Procurador Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, a los fines de que tuvieran conocimiento del recurso interpuesto, de conformidad con lo establecido en el numeral 11º del articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar solicitada, lo que hace previa las siguientes consideraciones:

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR INCOADA CONJUNTAMENTE CON EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto observa que en decisión de fecha veinte (20) de marzo de dos mil uno (2001), (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Juzgado nuevamente acoge y comparte:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

(Subrayado del Tribunal).

Una vez establecido el procedimiento a seguir en los amparos cautelares pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la medida solicitada, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Expone la representación judicial de la parte recurrente que en fecha 27 de septiembre de 2007, la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo recibió bajo el Nº.1194, una Comunicación suscrita por la ciudadana M.E.D.E., en la que procedió a denunciar a su representado por haber procedido a construir una pequeña casa justo en el muro del garaje de la citada ciudadana, sin supuestamente respetar el debido retiro, en virtud de dicha denuncia la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro en fecha 03 de octubre de 2007, libró Boleta de citación para que su representada compareciera, a la cual efectivamente compareció y la autoridad administrativa urbanística realizó una inspección en el sitio donde se encuentra el lote de terreno de su propiedad sobre el cual su representado realizó la obra por la cual fue denunciado, en la que se constató que se observaron materiales de construcción así como personal obrero en faenas y no se constató existiese algún permiso que avalara la construcción denunciada.

Que en fecha 21 de diciembre de 2007, la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro mediante P.A. Nº.DDUC 2269, ordenó la apertura de un procedimiento administrativo en su contra por cuanto existen suficientes elementos de que las obras realizadas por el ciudadano J.P. fueron ejecutadas sin el permiso de la autoridad competente aunado al hecho que presuntamente se viola lo dispuesto en el articulo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como también el articulo 11 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, y el articulo 9 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.

Que en fecha 10 de enero de 2008, dentro del plazo legal correspondiente, procedió su representado a presentar formal escrito de descargos en el procedimiento administrativo seguido en su contra, hasta que en fecha 22 de febrero de 2008, la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo, dictó P.A., en la cual ordenó la demolición del aludido anexo más se impuso una multa por la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA CON DIEZ CENTIMOS de BOLIVARES FUERTES (36.980,10 Bf).

Señalan que el acto administrativo recurrido es absolutamente nulo por violar sus derechos constitucionales a la presunción de inocencia, a la defensa y al debido proceso en sede administrativa y a la propiedad, ya que la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro a los fines de salvaguardar el derecho de presunción de inocencia de su mandante debió expresar en el acto de apertura del procedimiento administrativo, que se evidenciaba que la parcela donde se encuentra la construcción denunciada presuntamente no cumplía con el área mínima para poder realizarla, sin embargo se observa que el aludido acto procedió a afirmar de manera categórica que la construcción no cumplía con el área mínima para poder realizarla, violando lo dispuesto en la normativa urbanística vigente en el Municipio El Hatillo, conculcando de esta forma el derecho del recurrente a ser presumido inocente.

Que de la actuación de la Administración Municipal se puede evidenciar que el procedimiento administrativo abierto por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, desde un principio se dio por cierto que su representado no podía hacer construcción alguna en el lote de terreno de su propiedad, por lo que la autoridad administrativa prejuzgó y precalifico ab-initio, que se habían violado las disposiciones contenidas en los artículos 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, 5, 11 y 26 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, sin que fuera posible para el recurrente demostrar lo contrario, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Que el acto administrativo recurrido debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, ya que fue dictado en franca, flagrante y grosera violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, debido a que si se le iba a seguir un procedimiento administrativo que tendría por objeto imponer sanciones, deben estar dotados de suficientes garantías para los ciudadanos, de forma tal que la potestad administrativa sea ejercida de manera congruente y adecuada a los fines propuestos por el ordenamiento, garantizándose así el apego a la ley de la actuación administrativa, lo cual nunca sucedió en el presente caso, ya que se procedió a imponérsele una multa al recurrente y una orden de demolición de una obra de su propiedad, sin que fuera seguido el procedimiento legalmente establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística para verificar la adecuación de las construcciones a las variables urbanas aplicables al inmueble de su propiedad.

Que el articulo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, expresa que el responsable será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra demolida, lo que implica una relación estrecha entre los metros construidos y los bolívares a cobrar por el valor de la misma, con lo cual no hay cabida al establecimiento de cantidades por aproximaciones, tal y como se efectuó en el acto objeto del recurso, así como tampoco comprobó la Municipalidad que el porcentaje de construcción y de ubicación estuviera agotado, y mucho menos hizo alusión a la posibilidad de utilizar los márgenes de tolerancia sobre los porcentajes de construcción y ubicación previstos en la Ordenanza de Zonificación, dejándole en un estado de indefensión al no permitirle conocer el método utilizado para el referido calculo.

Que existe una contradicción evidente por parte del órgano administrativo, toda vez que si el acto que da apertura al procedimiento administrativo está dirigido a verificar el incumplimiento del articulo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, entonces el análisis contenido en el acto que pone fin al mismo, contenido en la Providencia impugnada en este recurso, debió hacerse sobre el procedimiento previsto en dicho articulo, es decir, el procedimiento destinado a las edificaciones, y no a los urbanismos como desacertadamente lo explica la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, pues las diferencias entre la aplicación de uno u otro régimen son sustanciales, ya que en el caso de las edificaciones la Ley permite iniciar la edificación con la sola notificación al órgano administrativo de la intención de comenzar obras; mientras que en el caso de los urbanismos, para comenzar las obras se requiere necesariamente, haber obtenido previamente la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales.

Sin embargo, el acto administrativo impugnado hace todo un análisis del incumplimiento del articulo 86 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que no era objeto del procedimiento administrativo abierto en contra del recurrente, y que además no es aplicable en el presente caso por cuanto estamos en presencia de una edificación no de un urbanismo, lo que constituye una violación flagrante de su derecho a la defensa y al debido proceso.

Que no se le permitió subsanar la omisión de notificar a las autoridades urbanísticas de su intención de comenzar las obras para obtener, presentando el respectivo proyecto para su ajuste, aprobación y obtención de la constancia de ajuste a las variables urbanas fundamentales, sino que el órgano administrativo se limitó a ordenar una inspección al inmueble de su propiedad, a exigirle una documentación y a imponerle una multa y orden de demolición, sin respetar el principio constitucional del debido proceso y a la defensa, sin darle oportunidad de dar cumplimiento a la normativa urbanística.

Que el acto administrativo objeto del presente recurso fue dictado en franca violación del derecho de su representado a la propiedad privada previsto en el articulo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que del acto impugnado se evidencia que la zonificación que detenta el lote perteneciente al recurrente, es en este caso el uis aedificandi respondió a una apreciación del órgano administrativo, pues con su errada interpretación vació de contenido su derecho a edificar, de manera que cuando la Dirección de Catastro decidió que existía una prohibición de construir en el lote de terreno de su propiedad, la cual es aplicable a las parcelas, aparte de violar su derecho a la propiedad, al mismo tiempo desconoce la zonificación asignada al inmueble por Ordenanza, haciendo un cambio de zonificación aislado el cual, a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, vicia de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, y así solicita sea declarado.

Que el acto impugnado se limita a hacer una referencia genérica al contenido de diversas disposiciones de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste y de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, sin motivar, ni siquiera sucintamente las razones de hecho y de derecho que la llevaron a desaplicar el ordenamiento jurídico constitucional, administrativo y urbanístico, en lo que respecta al derecho que posee en este caso el recurrente a conocer las razones que respaldan la decisión de la Administración Municipal, ni siquiera recurre a la normativa de la Ley que pretende cumplir para fundamentar la exención de su obligación de motivar suficientemente su decisión o la justificación de su apreciación (la prohibición de construir en un lote aún cuando el mismo tiene asignada una zonificación), sin hacer de su conocimiento la forma en que arribó a dicha conclusión, por lo que dicha motivación resulta absolutamente incongruente y contradictoria, por tanto el acto se encuentra afectado de inmotivación y así solicita se declare.

Que en conclusión en el presente caso la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro al dictar el acto administrativo impugnado, violó su derecho a la defensa al haber expresado los motivos del acto de manera confusa, incongruente y hasta contradictoria, y al imponerle la sanción de multa y orden de demolición, irrespeta principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el articulo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como límite de la actividad administrativa sancionatoria.

En virtud de los argumentos de hecho esgrimidos, de conformidad con el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el articulo 19 ordinal 11° y articulo 21 ordinal 23° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y a los fines de impedir que se causen daños de imposible reparación por la sentencia definitiva, solicita se decrete un mandamiento de amparo cautelar mediante el cual se suspendan temporalmente los efectos del acto administrativo contenido en la P.A. Nº.0259, de fecha 22 de febrero de 2008, dictado por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y que como consecuencia de ello se le ordene a la referida Dirección abstenerse de ordenarle pagar multa y demoler la obra, hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia y se dicte sentencia definitiva en el presente recurso.

En cuanto al fomus bonis iuris, aduce la parte recurrente que en el presente caso se aprecia la existencia de fundados indicios que acreditan la existencia de la violación de sus derechos constitucionales, concretamente su derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia, consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que bastaría que se declarase con lugar tan solo una de las denuncias planteadas para que fuese declarado el recurso con lugar, se evidencia también de la propia Resolución impugnada, ya que a través de la misma de Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro procedió a imponerle una injusta sanción de multa y orden de demolición de una obra de su propiedad, en violación de su derecho a la defensa y al debido proceso.

Que se observa en el propio texto del acto administrativo impugnado que la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro consideró que el recurrente había violado los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16 y 17 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste y el articulo 119 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, siendo el caso que jamás se le notificó que podía estar incurso en la violación de los referidos artículos, por lo que nunca pudo defenderse de esas supuestas violaciones, así como tampoco se le notificó podría haber sido sancionado por violación de los preceptos señalados, por lo que se deduce que el acto administrativo por si solo, constituye una prueba y fundamento suficiente para que este Tribunal decrete la medida de amparo cautelar a través del cual se restablezca de manera temporal la situación jurídica infringida a su representada.

En cuanto al periculum in mora la parte recurrente señala que en el caso bajo análisis, este requisito se cumple en virtud de los graves perjuicios económicos que ya esta padeciendo su representada, pues a través del acto administrativo recurrido se le esta impidiendo ejercer sus derechos constitucionales contemplados en los articulo 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por todas las razones anteriormente expuestas, la parte recurrente solicita se decrete mandamiento de amparo cautelar mediante el cual se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido y se ordene a la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda abstenerse de ejecutar la orden de demolición de la obra, a fin de que permita continuar con la misma hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse este Juzgado, acerca de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, se considera necesario realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin de la anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí, le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición especial.

De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Esta, se da, por el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.

Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.

En este sentido, el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor.

Conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son dos lo requisitos necesarios para que sea procedente la tutela cautelar, a saber, la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo (periculum in mora). Asimismo, y en relación a las cautelares innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige además la existencia de un “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” Dichos requisitos deben existir conjuntamente para que este Juzgador pueda conceder la tutela cautelar solicitada por el accionante en la presente acción.

En relación a lo antes explanado y bajo estos parámetros, debe este Tribunal determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales y legales alegadas por el accionante.

Así, es deber de este juzgador verificar si existe en autos, en primer lugar, prueba del fumus boni iuris, ello con el objeto de establecer la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la circunstancias de hecho que hagan presumir que ante la inexistencia de la protección cautelar, podría generar un daño de tal entidad que sería de imposible o difícil reparación por la decisión definitiva.

Ahora bien, en el presente caso nos encontramos frente a una denuncia de parte del recurrente con respecto a la emisión de un acto administrativo sancionador contenido en el Oficio N°.DDUC 0259, de fecha 22 de febrero de 2008, emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO EL HATILLO; mediante la cual se resuelve la demolición y pago de multa. Asimismo señala que con el mencionado acto administrativo se violan sus derechos constitucionales, concretamente su derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia, así como también el derecho a la propiedad del recurrente, consagrados respectivamente en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, dicho esto corresponde a este Juzgador, decidir la solicitud de amparo cautelar planteada, en los términos precedentemente examinados, por la parte recurrente, para lo cual pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Con respecto a la denuncia de presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, este Tribunal considera que dichas garantías son tutelables, siempre que las decisiones que pudieran emanar del ejercicio de tales potestades pudieran afectar derechos o intereses legítimos de los particulares. Todo lo cual supone que, también en estos casos, la administración puede emitir sus proveimientos luego del trámite del correspondiente procedimiento administrativo, es decir, permitir a la parte que presente su defensa, otorgar los lapsos respectivos, y luego así después de tener los elementos suficientes, dictar el acto correspondiente.

En efecto, en reiteradas oportunidades se ha sostenido que la adopción de un acto de la administración que implique la afectación de derechos e intereses de los particulares debe ser producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a aquellos alegar y probar en su favor, en aras de salvaguardar su derecho a la defensa, y en el caso que la Administración, en este caso la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, abstenerse de ejecutar la orden de multa y demolición, debió haber procedido a notificar al querellante para que éste tuviese la oportunidad de probar sus alegatos, ya que simplemente el acto administrativo se basa en un Informe de fecha 15 de noviembre de 2007, realizado por el Inspector E.P., y ordena la demolición sin nunca haberle notificado que de no consignar pruebas se procedería de inmediato a imponer un sanción de demolición o sin antes haberle instado a cumplir con algún requisito legal que le permitiese continuar con las obras de construcción realizadas por el recurrente y que de no cumplir con alguno de los requisitos se procedería a ordenar la demolición de la construcción.

Ahora bien, nuestra Carta Magna, le da un sentido mucho más amplio y vigoroso a lo contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro m.T., en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, en la cual se establece:

"El artículo 49 de la Constitución de 1999, acuerda expresamente un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el Ordenamiento Constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder, a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos… Asimismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado antes esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley (articulo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…

En razón de lo anterior, queda evidenciado que no existe la posibilidad por parte de la administración de soslayar la obligación de hacer efectiva la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva, pues, la n.c. así lo exige, y en el sentido expresado, siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento previo.

Asimismo, es menester destacar, que para que proceda la suspensión de los efectos de un acto administrativo, no basta solo el alegato del particular de un perjuicio, sino es necesario que se indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad que se materialice ese perjuicio, que en el caso de autos ya una parte de ello se materializó, tal y como se desprende de los autos. De todo lo precedentemente expuesto, se concluye que aun encontrándonos en el presente caso, según se desprende del acto lesivo a sus derechos, así como de lo afirmado por la representación del recurrente, que la aparentemente sanción de demolición de la obra, no estuvo precedida de ningún tipo de notificación previa, en donde se le manifestara al recurrente que de no cumplir con ciertas y determinados requisitos, en un lapso determinado de tiempo, se le procedería a aplicar la sanción impuesta, ya que se evidencia de los recaudos consignados junto con el libelo que anteriormente se nunca se le solicitó al recurrente cumplir con algún tipo de requisito para regularizar su situación así como para proceder a tramitar los permisos correspondientes, solo se le concedió un lapso de 10 días según lo establecido en el articulo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que se evidencia se haya tramitado o se le haya notificado algo más al recurrente en el supuesto procedimiento administrativo llevado a cabo por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio el Hatillo del Estado Miranda.

Por lo que dicha medida evidencia este Juzgador, se adoptó sin permitirle a la parte recurrente ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso, que le permitiera exponer sus alegatos y aportar pruebas a favor de su posición en cuanto al cumplimiento de las causales para la aplicación de la sanción impuesta, por tanto, existe presunción de violación del derecho a la defensa, y así se decide.

Pues bien, la presunción de violación del derecho a la defensa de la recurrente, a su vez hace dar por cumplido los requisitos del fumus bonis iuris, ya que tal y como se desprende del expediente, lo alegado, guarda suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado como conculcados y del periculum in mora, dado que la presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (Sentencia del 20 de marzo de 2001 antes reseñada), y así se decide.

Es presumible entonces que en el presente caso existe violación del derecho al debido proceso, especialmente en lo relativo a la presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la vigente Constitución, ya que como lo sostuvo la Sala Constitucional, en Sentencia de fecha 7 de agosto de 2001 (Caso: A.E.V.):

“…la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

(Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional, como ha sucedido en el presente caso.

(…).

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara” (Subrayado del Tribunal).

En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (en Sentencia N° 1328, de fecha 11 de octubre de 2.000), bajo la ponencia del Magistrado Perkins Rochas Contreras, estableció:

En tal sentido, se observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, que comprenden los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, a acceder a las pruebas, y a disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derechos, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros. Así pues, tanto en sede administrativa como judicial, la protección al derecho a la defensa en todas sus expresiones, se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, no solo cuando se transgreda el procedimiento aplicable, sino también cuando se obvie alguna de sus fases esenciales, pues en virtud de esto último, se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente a los fines de lograr el restablecimiento de la situación que se dice lesionada

.

De la misma forma, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (en Sentencia N° 1319, de fecha 26 de junio de 2001), con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, dispuso lo siguiente:

“Sin embargo, estima esta Corte que dado que el actuar de la administración debe regirse por los procedimientos previamente establecidos, tal y como lo exige el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no puede afirmarse que, en principio, la falta de indicación de procedimiento implique la no existencia del mismo y su inaplicación al caso particular, pues ello iría en abierta contradicción del artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela que establece la obligación por parte del Estado llevar a cabo el proceso debido en aquellos casos donde puedan resultar afectados los derechos de los ciudadanos.

De hecho la n.C. aludida exige el cumplimiento de la garantía del debido proceso en todo supuesto de implicación o afectación de los derechos de los individuos, siendo esta interpretación la dada por el Tribunal Supremo de Justicia en dos sentencias que al efecto se citan:

( )“El articulo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos(…)(Sentencia de fecha 17 de febrero de 2.000, Sala Político Administrativa)

"El artículo 49 de la Constitución de 1999 acuerda expresamente un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el Ordenamiento Constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder, a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos… Asimismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado antes esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley (articulo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. (Sentencia de fecha 24 de febrero de 2.000, de la Sala Político Administrativa).

En razón de lo anterior, queda evidenciado que no existe la posibilidad por parte de la administración de soslayar la obligación de hacer efectiva la garantía al debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva, pues, la n.c. así lo exige, y en el sentido expresado, siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento previo, ello, a los fines de respetar sus derechos antes de dictar cualquier acto de consecuencia tan calamitosas, como lo es un acto administrativo de paralización forzosa de una obra la cual se le había otorgado los permisos de construcción del mencionado preescolar.

Con fundamento en lo anterior, este Tribunal acuerda la medida de amparo cautelar solicitada, suspendiendo los efectos del acto impugnado, y a los fines de una tutela cautelar efectiva se ordena a la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO Y CATASTRO, así como a cualquier autoridad Municipal DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA abstenerse de ejecutar la orden de multa y demolición, a fin de que permita continuar con la misma hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia y se dicte sentencia definitiva en el presente recurso.

Según la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001, antes citada, una vez acordada la medida cautelar de amparo debe abrirse cuaderno separado para la tramitación de la oposición respectiva, de acuerdo con la aplicación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual así se ordena en el presente caso. Así se decide. Se advierte que el incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el ciudadano J.P., titular de la cedula de identidad N°.4.835.737, debidamente asistido por la abogada L.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°.108.388, en contra del acto administrativo N°.DDUC-0259, de fecha veintidós (22) de febrero de dos mil ocho (2008), emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda. En consecuencia se ordena a la Directora de Desarrollo Urbano y Catastro de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO EL HATILLO, así como a cualquier autoridad del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, se abstenga de ejecutar el acto administrativo N°.DDUC 0259, de fecha veintidós (22) de febrero de dos mil ocho (2008), emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO EL HATILLO, hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva. Se advierte que el incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE LO ORDENADO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete ( 17 ) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

Msc. E.J. MOYA MILLÁN.

ABOGADO

LA SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

En esta misma fecha, siendo las 11:00 a.m., se publicó y registró la anterior decisión

LA SECRETARIA

Exp: 5966/EMM

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