Sentencia nº RC.000183 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 25 de Mayo de 2010

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. 2009-000494

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.

En la incidencia de medida preventiva, surgida en el juicio por daños y perjuicios, seguido por la sociedad mercantil DESARROLLOS PUNTA ALTA, DESPUNTA C.A., representada judicialmente por los abogados Roquefélix Arvelo Villamizar, H.H.V., M.V.M.D., P.L.F., K.M., J.L., I.B., C.A.L., A.S.M. y J.P.H.G., contra la empresa CHEVRONTEXACO CORPORATION, representada judicialmente por los abogados H.T.A., R.A.S., J.A., V.T.P. y T.N.A.-Larrain; el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de mayo de 2008 declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, negó la medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, en consecuencia, confirmó el auto de fecha 1 de junio de 2005, dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, mediante el cual declaró “…que no se desprende que se verifiquen lo requisitos extremos consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual...” solicitó “…constitución de fianza…”. Asimismo, condenó en costas a la parte actora.

Contra la decisión del mencionado Tribunal Superior, el abogado P.L., apoderado judicial de la parte demandante, anunció recurso de casación, el cual, fue admitido por el juez de la recurrida, y oportunamente formalizado. Hubo impugnación.

Cumplidos los trámites de sustanciación, procede esta Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, con arreglo a las siguientes consideraciones.

PUNTO PREVIO

En esta oportunidad, la Sala debe pronunciarse previamente sobre la solicitud efectuada por la parte demandada en su escrito de impugnación a la formalización presentada por el actor, respecto a “reexaminar la admisibilidad del recurso de casación…” por cuanto i) “…el recurso extraordinario de casación no solamente fue anunciado extemporáneamente puesto que se propuso mientras el juicio se encontraba paralizado y mientras nuestra representada no estaba a derecho, sino que ii) luego la instancia se dejó perimir por la propia DESPUNTA que es la demandante, solicitante de la medida preventiva… y por si fuera poco, iii) el abogado anunciante del recurso de casación no goza de representación en este juicio, puesto que quien supuestamente le otorgó poder apud acta, perdió su condición de apoderado judicial de la demandante conforme con el ordinal 5° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil…”.

Al respecto del argumento relacionado con la extemporaneidad del anuncio del recurso de casación por anticipado, es preciso realizar ciertas aclaratorias al impugnante en casación. Precisamente, se ha sostenido doctrinariamente que la declaratoria de inadmisibilidad del recurso (ordinario o de casación), interpuesto después de publicado el fallo respectivo y antes de la iniciación del término del recurso, puede carecer de fundamentación legal si se considera que “…las normas procesales son de naturaleza instrumental... De manera que una fórmula que interesa francamente la estructura misma del acto será accidental si éste, a pesar de la omisión, ha alcanzado su fines...; 2) De lo anterior se deduce que no puede haber nulidad sin perjuicio... lo contrario llevaría a ahogar la función pública y privada del proceso en un estéril cuan nocivo rigorismo…”. Este criterio fue acogido por la Sala Constitucional de este M.T. en fecha 11 de diciembre de 2001, caso: acción de amparo constitucional ejercida por Distribuidora de Alimentos 7844, Exp. Nro. 00-3221, en cuya oportunidad la referida Sala así lo dejó expresado, indicando que “…ya lo ha establecido en anteriores oportunidades, que la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derecho”.

Asimismo, advierte la referida Sala en dicha sentencia que distinto es el caso de un anuncio extemporáneo por tardío, es decir, “…resultaría diferente si la parte ejerciera el recurso una vez concluido el lapso señalado para su interposición, pues en este caso resultaría imputable a la parte por su falta de interposición oportuna lo cual traería como consecuencia la declaratoria de extemporaneidad por tardío”.

En este caso, la extemporaneidad por anticipada en el anuncio del recurso advertida por el formalizante, obedece a que el juicio estaba paralizado en esa oportunidad, y por tanto, no se había iniciado el lapso para anunciar el recurso de casación. Precisamente, conforme al cómputo, que realizó el tribunal superior, a los efectos de precisar el lapso para ejercer el recurso, éste debía hacerse entre el 19 de junio y el 15 julio de 2009, ambos inclusive, y no el 28 de mayo de 2008 (folio 434), como se constató. Sin embargo, esta Sala verificó que la presentación del escrito de formalización se hizo oportunamente. En otras palabras, en el sustrato de la doctrina de la Sala constitucional, se encuentra el hecho de que las actuaciones que se llevan a cabo con anterioridad al inicio del lapso previsto para su realización, han de reputarse válidas a pesar de ser anticipadas.

De manera que, aplicando el criterio jurisprudencial antes expresado mutatis mutandi al presente caso, se tiene que no puede considerarse como un argumento válido, a los efectos de declarar la inadmisibilidad del recurso de casación la extemporaneidad del anuncio por anticipado, dado que la norma contenida en el artículo 314 del Código de Procedimiento Civil –contentiva del plazo para el anuncio del recurso de casación-, es una norma instrumental o formalista cuya finalidad es que la parte avise, comunique o participe la presentación posterior de su escrito de formalización contra la sentencia de segunda instancia respectiva, dado que potencialmente ésta puede contener errores de actividad o de juzgamiento capaces de anular la decisión.

Aún más, en aplicación de los preceptos constitucionales relacionados con las máximas garantías del derecho de defensa y la proscripción de formalidades no esenciales como fórmulas dilatorias, hacen forzoso la admisión del recurso.

Por otra parte, en cuanto al argumento de inadmisibilidad del recurso de casación, en razón de que “…el abogado anunciante del recurso de casación no goza de representación en este juicio, puesto que quien supuestamente le otorgó poder apud acta, perdió su condición de apoderado judicial de la demandante conforme con el ordinal 5° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil…”, es preciso tomar en cuenta ab initio el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que las nulidades sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán éstas subsanadas si la parte contra quien obre la falta no lo solicita en la primera oportunidad, o expresado en otras palabras, la solicitud de nulidad debe ser propuesta en la primera oportunidad en la cual se hace presente en el expediente, pues, de lo contrario, se considera que la parte ha renunciado a su derecho de impugnar, en este caso, la representación judicial del ciudadano A.S.M. que ejercía a favor de los intereses del actor y, en consecuencia, el acto por éste realizado, se entiende tácitamente convalidado.

En este sentido, cabe comparar las normas que regulan el mandato en el Código Civil, específicamente entre mandante y mandatario y las del Código de Procedimiento Civil, atinentes a la relación entre la parte y su abogado, en cuanto a éstas últimas, es preciso acotar que las mismas remiten a la normativa civil para regular aspectos como sus facultades o la sustitución de apoderados.

Por su parte, el artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuesto bajo los cuales cesa la representación de los apoderados y sustitutos, y particularmente el ordinal 5° del supra mencionado artículo 165 indica que la presentación de otro apoderado en juicio, hace cesar la representación anterior. Al respecto, vale señalar que ésta es una consecuencia idéntica a la que establece el artículo 1.708 del Código Civil, respecto al nombramiento de un nuevo mandatario para el mismo negocio.

Ahora bien, si se produce la presentación de un nuevo apoderado en juicio, los actos realizados por el anterior apoderado son anulables, pero deben ser impugnados en la primera oportunidad en la que se presente en juicio, por la parte afectada por tales actos, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, de lo contrario, los actos sujetos a anulación se considerarán subsanados, es decir, válidos.

En el presente caso, se observa que el anunció del recurso se efectúo el 28 de mayo de 2008 (folio 434 del expediente), y la actuación inmediata de la parte demandada se verificó el 1 de junio de 2009 (folio 437), la cual mediante diligencia se da por notificada de la sentencia de fecha 14 de mayo de 2008, dictada por el juez superior, sin que efectuará objeción alguna sobre la representación de la parte demandante.

En virtud de todo lo anterior, se concluye, que en principio, para que el anuncio del recurso sea válido debe ser realizado por un abogado cuya representación sea legítima, no obstante, tal limitación no opera en los casos en los cuales haya ocurrido una convalidación tácita del acto, por no haberse impugnado en su oportunidad el acto procesal realizado. Por tal motivo, subsiste, en este caso, su derecho a que sea admitido el anuncio del recurso.

En todo caso, esta Sala considera oportuno aclarar que la ausencia de impugnación del acto, no convalida también la representación del abogado, cuyo mandato ceso por el nombramiento de un nuevo apoderado, pues, evidentemente, lo que se convalida o subsana es el acto procesal realizado en nombre de la parte.

Por otro lado, la parte demandada, en la impugnación al escrito de casación, sostiene que la actora “…dejó que perimiera la instancia en esta incidencia cautelar…” por cuanto la sentencia “…fue dictada en fecha 14 de mayo de 2008. Luego de tal decisión, el supuesto apoderado de DESPUNTA, Dr. A.S.M., mediante diligencia de fecha 28 de mayo de 2008… pretendió darse por notificado de la decisión en nombre de dicha empresa. Y después de esa actuación procesal de fecha 28 de mayo de 2008, DESPUNTA no impulsó en modo alguno el procedimiento por más de un (1) año, con lo cual la instancia se extinguió indefectiblemente el día 29 de mayo de 2009, sin que DESPUNTA ejecutará ningún acto de procedimiento sino hasta el 25 de septiembre de 2009, cuando pretendió formalizar el recurso…”.

Al respecto, resulta primordial realizar algunas precisiones sobre la institución de la perención. Así, la doctrina, al analizar el tema de la perención, comienza por revisar algunos principios generales sobre “el impulso procesal”, considerado éste como aquella actividad que tiende a hacer avanzar el proceso a través de cada uno de los momentos de tiempo: trámites, períodos, fases que lo componen.

Ahora bien, el impulso procesal puede bifurcarse en dos sentidos diferentes: el impulso que da el juez en virtud de un deber impuesto por la ley; y b) el impulso que debe dar la parte en razón de su interés, que se denomina instancia.

Por su parte, la perención de la instancia propiamente dicha, es entendida de modo general como la extinción del proceso debido a su paralización durante un año, en el que no se realiza acto de impulso procesal alguno. Así, la perención representa el correctivo legal a la crisis de actividad que supone la detención prolongada del proceso.

En este sentido, el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, dispone que toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención.

De tal manera que, la perención sólo se produce por la inactividad de las partes, es decir, por la no realización de algún acto de procedimiento al cual estén obligadas las partes por disposición expresa de ley -se trata de una actitud negativa u omisiva de las partes, que debiendo realizar los actos de procedimiento no los realizan-; pero, si la actuación procesal compete al juez, su inactividad no pudiera producir la perención. Precisamente, para algunos autores, si la inactividad del juez pudiese generar o causar la perención, ello equivaldría a dejar al arbitrio de los órganos del Estado la extinción del proceso.

Por lo tanto, los requisitos para que se configure el supuesto de perención, comprenden la previa verificación concurrente del elemento subjetivo, cual es una conducta omisiva imputable a las partes por actos que la ley le impone cumplir, en la forma y bajo las condiciones que ella le señale, y el elemento objetivo que es el transcurso del tiempo establecido en la normativa, siempre que tales requisitos se advirtieren antes de vista la causa, pues luego de esta etapa, el supra artículo 267 es claro al señalar que “…después de vista la causa, no se producirá la perención…”.

Una vez precisado lo anterior, la Sala observa en el presente caso, que la sentencia del juez superior fue dictada el 14 de mayo de 2008; posteriormente el 28 de mayo de 2008 (folio 434), la parte demandante anuncio del recurso de casación y en esa oportunidad solicitó al citado juez de alzada, que se notificara a la parte demandada de la mencionada sentencia de fecha 14 de mayo de 2008, de modo que, de ninguna manera en esta fase del proceso, puede hablarse de perención de la instancia, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 267 del código de Procedimiento Civil. Así se establece.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICO

De conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 243, numeral 4° eiusdem, el formalizante denuncia el vicio de inmotivación de la sentencia, por cuanto en su criterio el juez superior no ofreció “…razonamiento alguno…” sobre la “…no concurrencia de uno de los requisitos previstos por el artículo 585…”.

Para fundamentar su denuncia, el recurrente argumenta lo siguiente:

…en lo atinente al ‘periculum in mora’, la recurrida establece que:

‘… a efectos de sustentar la procedencia de la medida solicitada, la parte actora consignó los siguientes documentos:

1.- Copia simple de nota de prensa referente al contrato de exploración petrolera en la plataforma Deltana entre el Estado venezolano y la empresa CHEVRONTEXACO CORPORATION..

2. Copia simple de nota de prensa referente a las concesiones de gas otorgadas por el Estado venezolano a la empresa CHEVRONTEXACO CORPORATION…

3. Copia simple de nota de prensa referente a una querella emprendida por un sector de la población indígena de la República del Ecuador contra la empresa CHEVRONTEXACO CORPORATION, por presuntos daños ambientales.

4.- Copia simple de sentencia N° 00394 de fecha 16/2/2006, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaró: SIN LUGAR, el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por los apoderados judiciales de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1 de junio de 2005, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa de falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer de la demanda por daños y perjuicios incoada por la empresa DESARROLLOS PUNTA ALTA, DESPUNTA C.A. contra CHEVRONTEXACO CORPORATION C.A. ante este tribunal…

5. Copia simple de C. deR. deP.I., expedida por el Ministerio de Fomento, donde se autoriza la inclusión en el Registro Nacional de Productos Importados, al producto: Aceites Lubricantes, importado por la empresa Desarrollos Punta Alta Despunta C.A., fabricado por Texas Petroleum Company…

6.- Copia simple de Comunicación suscrita por K.K., en su condición de presidente de la empresa TEXAS PETROLEUM COMPANY, dirigida a E.S., presidente de la empresa Despunta S.A…

7.- Copia simple de nota de prensa en donde al empresa TEXACO VENEZUELA, Inc. Notifica de la fusión con las compañías estadounidenses CHEVRON CORPORATION y TEXACO INC…

8. Copias simples de faxes, facturas proformas, y otras comunicaciones enviadas por TEXAS PETROLEUM COMPANY a DESPUNTA C.A…

Respecto a la medida solicitada, considera quien aquí se pronuncia que, de los recaudos acompañados a la solicitud de medida cautelar referido a los documentos identificados en la presente decisión como 1, 2 y 3 inherentes los dos primeros a copias fotostáticas simples de notas de prensa que informan sobre un contrato de exploración petrolera en la plataforma Deltana y concesión de gas, entre el Estado venezolano y la empresa CHEVRONTEXACO CORPORATION… y referido el último a una nota de prensa sobre una querella emprendida por un sector de la población indígena de la República del Ecuador contra la empresa CHEVRONTEXACO CORPORATION, por presuntos daños ambientales; cabe observar que quien aquí se pronuncia que dichas instrumentales sólo dan cuenta de información de prensa sobre una concepción contractual entre el Estado venezolano y la demandada, y la instauración de un procedimiento judicial extranjero contra la empresa Chevrontexaco, lo que a criterio de ésta sentenciadora podría eventualmente constituir una presunción del periculum in mora pero la misma no resulta suficientemente grave como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, respecto del documento identificado en el texto de ésta sentencia con el Nro. 4, referido a la copia fotostática simple de la sentencia Nro. 00394 de fecha 16/2/2006, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaró: SIN LUGAR, el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por los apoderados judiciales de la empresa Chevron Texaco Corporation contra la sentencia dictada por el JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1 de junio de 2005, y sin lugar la cuestión previa de falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer de la demanda por daños y perjuicios incoada por la empresa Desarrollos Punta Alta, Despunta C.A., contra Chevron Texaco Corporation C.A. ante ese Tribunal… tenemos que el antes enunciado documento ilustra a quien aquí se pronuncia sobre un recurso ejercido por una de las partes en juicio, que se basó en la argumentación por parte de la demandada de la falta de competencia de los tribunales venezolanos en el presente asunto, lo que podría calificarse como una presunción grave del periculum in mora si concatenamos el análisis de la referida actuación con el análisis previo de los documentos identificados como 1,2 y 3…’.

Por el contrario al referirse al requisito de la ‘presunción grave del derecho reclamado’, la recurrida no hace sino la siguiente escasa mención: ‘… los documentos identificados como 5, 6, 7 y 8 sólo dan cuenta del presunto registro de una marca, y las presuntas comunicaciones entre las partes, pero no constituyen por sí mismos –en este estado del proceso-presunción grave del derecho invocado por la actora; lo que forzosamente lleva a concluir que los mismos no constituyen medios probatorios suficientes a los fines de demostrar la presunción de buen derecho; lo que no obsta para que en el curso del juicio tales instrumentos de prueba sean evaluados y adminiculados en la definitiva a dictarse por el Tribunal a quo; toda vez que el análisis aquí efectuado se limita a la verificación de los requisitos de procedencia de la medida solicitada.

En atención a los motivos anteriormente expuestos, y a la luz de los recaudos acompañados a la solicitud de medida cautelar considera ésta (sic) sentenciadora que, en el presunto asunto no existe en apariencia la presunción del buen derecho que se reclama, razón por lo cual, es procedente la fianza solicitada por el Tribunal de la causa…’

Las citas parciales del fallo impugnado permiten evidenciar, que la recurrida consideró cumplido el requisito de ‘periculum in mora’, pero no así del ‘fumus boni iure’. En el primer caso, al referirse a la existencia del ‘riesgo manifiesto de inejecutabilidad del fallo’, se puede dar cuenta de breve y exiguo razonamiento, del que se deriva de algún modo la inclinación del grado de convencimiento del juez; sin embargo, para establecer la no concurrencia de la ‘presunción grave del derecho que se reclama’, la recurrida sólo hace mención de una serie de elementos de prueba, de los que dice haber extraído su convencimiento, pero sin que se pueda saberse el razonamiento seguido por el juez para decidir del modo en que lo hizo…

. (Negritas y mayúsculas del formalizante).

Como puede observarse de la denuncia parcialmente transcrita, el formalizante delata el vicio de inmotivación de la decisión por cuanto considera que la recurrida hace una “…escasa mención… de los documentos identificados como 5, 6, 7 y 8…”. En este sentido, el recurrente sostiene que el juez ad quem “…al referirse a la existencia del ‘riesgo manifiesto de inejecutabilidad del fallo’”, evidencia un “breve y exiguo razonamiento, del que se deriva de algún modo la inclinación del grado de convencimiento del juez; sin embargo para establecer la no ocurrencia de la ‘presunción grave del derecho que se reclama’, la recurrida sólo hace mención de una serie de elementos de prueba, de los que dice haber extraído su convencimiento, pero sin que se pueda saberse el razonamiento seguido por el juez para decidir del modo en que lo hizo”.

Para decidir, la Sala observa:

Al respecto del vicio delatado, es preciso resaltar los supuestos específicos bajo los cuales puede declararse su procedencia, en este sentido, la Sala de manera reiterada ha establecido que: “…la inmotivación se produce: a) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; b) Cuando en la sentencia hay una falta absoluta de motivos tanto de derecho como de hecho; c) Cuando surge una contradicción entre los motivos y el dispositivo, y; d) Cuando hay una contradicción en los motivos…”. (Vid. sentencia de fecha 4 de marzo de 2010, caso: E.C.L.D. contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, Exp. Nro. 2009-000458).

En efecto, la inmotivación del fallo se produce cuando hay ausencia absoluta de argumentos ofrecidos por el juez para fundamentar su decisión; contradicción en los motivos o entre éstos y la dispositiva; o cuando dichos argumentos son genéricos o imprecisos.

Ahora bien, a los efectos de determinar la configuración del vicio delatado bajo alguna de las modalidades antes mencionadas, esta Sala considera necesario transcribir parcialmente la sentencia de fecha 14 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual dejó asentado lo siguiente:

…El recurso de apelación bajo estudio se circunscribe a la revisión del auto de fecha 1 de junio de 2005 (folio 01) del cuaderno de medidas, dictado por el JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDIDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS que consideró que no se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y solicitó a la parte actora la constitución de fianza bancaria o de empresa de seguros, hasta cubrir la suma de doscientos doce mil setecientos setenta y dos millones trescientos dieciséis mil ochocientos bolívares sin céntimos (Bs. 212.762.316.800,00), a los fines de decretar la medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada.

En el caso bajo análisis se observa que respecto a los requisitos o presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, los artículos 585 y 588 establecen:

…Omissis…

Así vemos como, en materia de medidas preventivas, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente Nro. 2004-000805, caso Operadora Colona C.A. contra J.L. deA. y otros, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia considero:

‘…El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término ‘podrá’, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

…Omissis…

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas…’.

Omissis

…Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal…

…Omissis…

En el caso bajo juzgamiento, la parte actora solicitó como ya se ha mencionado, se decrete medida cautelar de embargo sobre bienes pertenecientes a la Sociedad Mercantil CHEVRONTEXACO CORPORATION, hasta por el doble de la suma demandada, más las costas procesales, incluidos los honorarios profesionales de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Así también, se observa que la suma demandada es la cantidad de noventa y seis mil setecientos diez millones ciento cuarenta y cuatro mil bolívares sin céntimos (96.710.144.000,00).

Por otra parte, a efectos de sustentar la procedencia de la medida solicitada, la parte actora consignó los siguientes documentos:

1.- Copia simple de nota de prensa referente al contrato de exploración petrolera en la plataforma Deltana entre el Estado venezolano y la empresa CHEVRONTEXACO CORPORATION (folios 345 y 346 ambos inclusive).

2.- Copia simple de nota de prensa referente a las concesiones de gas otorgadas por el Estado venezolano a la empresa CHEVRONTEXACO CORPORATION (folios 347 y 356 ambos inclusive).

3.- Copia simple de nota de prensa referente a una querella emprendida por un sector de la población indígena de la República del Ecuador contra la empresa CHEVRONTEXACO CORPORATIÓN, por presuntos daños ambientales.

4.- Copia simple de sentencia No. 00394 de fecha 16/2/2006, proferida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaró: SIN LUGAR, el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por los apoderados judiciales de la parte demandada contra la sentencia dictada por el JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha 1 de junio de 2005, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa de falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer de la demanda por daños y perjuicios incoada por la empresa DESARROLLOS PUNTA ALTA, DESPUNTA C.A. contra CHEVRONTEXACO CORPORATION C.A. ante ese Tribunal (folios 372 al 384 ambos inclusive).

5.- Copia simple de C. deR. deP.I., expedida por el Ministerio de Fomento, donde se autoriza la inclusión en el Registro Nacional de Productos Importados, al producto: Aceites Lubricantes, importado por la empresa Desarrollos Punta Alta Despunta C.A., fabricado por Texas Petroleum Company (folio 385).

6.- Copia simple de comunicación suscrita por K.K., en su condición de presidente de la empresa TEXAS PETROLEUM COMPANY, dirigida a E.S., presidente de la empresa Despunta S.A. (folios 389 al 390 ambos inclusive).

7.- Copia simple de nota de prensa en donde la empresa TEXACO VENEZUELA, Inc. notifica de la fusión con las compañías estadounidenses CHEVRON CORPORATION y TEXACO INC (folio 391).

8.- Copias simples de faxes, facturas proformas, y otras comunicaciones enviadas por TEXAS PETROLEUM COMPANY a DESPUNTA C.A. (folios 389 al 407 ambos inclusive).

Ahora bien, de las normas y la jurisprudencia parcialmente transcritas así como de los recaudos señalados supra, concluye ésta (sic) sentenciadora que, por mandato expreso de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es evidente entonces que en materia de medidas preventivas; el juez tiene amplias facultades para decretar medidas cautelares, siempre que estén cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto la medida solicitada, considera quien aquí se pronuncia que, de los recaudos acompañados a la solicitud de medida cautelar referido a los documentos identificados en la presente decisión como 1, 2, y 3 inherentes los dos primeros a copias fotostáticas simples de notas de prensa que informan sobre un contrato de exploración petrolera en la plataforma Deltana y concesión de gas, entre el Estado venezolano y la empresa CHEVRONTEXACO CORPORATION (folios 345 al 356 ambos inclusive), y referido el último a una nota de prensa sobre una querella emprendida por un sector de la población indígena de la República del Ecuador contra la empresa CHEVRONTEXACO CORPORATIÓN, por presuntos daños ambientales; cabe observar por quien aquí se pronuncia que dichas instrumentales sólo dan cuenta de información de prensa sobre una concesión contractual entre el Estado venezolano y la demandada, y la instauración de un procedimiento judicial extranjero contra la empresa Chevrontexaco, lo que a criterio de ésta (sic) sentenciadora podría eventualmente constituir una presunción del periculum in mora, pero la misma no resulta suficientemente grave como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, respecto del documento identificado en el texto de ésta (sic) sentencia con el Nro. 4, referido a la copia fotostática simple de la sentencia No. 00394 de fecha 16/2/2006, proferida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaró: SIN LUGAR, el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por los apoderados judiciales de la empresa Chevron Texaco Corporation contra la sentencia dictada por el JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha 1 de junio de 2005, y sin lugar la cuestión previa de falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer de la demanda por daños y perjuicios incoada por la empresa DESARROLLOS PUNTA ALTA, DESPUNTA C.A. contra CHEVRONTEXACO CORPORATION C.A. ante ese tribunal (folios 372 al 384 ambos inclusive), tenemos que el (sic) antes enunciado documento ilustra a quien aquí se pronuncia sobre un recurso ejercido por una de las partes en juicio, que se basó en la argumentación por parte de la demandada de la falta de competencia de los tribunales venezolanos en el presente asunto, lo que podría calificarse como una presunción grave del periculum in mora si concatenamos el análisis de la referida actuación con el análisis previo de los documentos identificados como 1, 2 y 3; más sin embargo, a la luz de la jurisprudencia citada, no basta la verificación de uno de los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que efectivamente se decrete la medida solicitada.

Respecto los elementos probatorios identificados en el texto como 5 y 6, inherentes a copias simples de Documentos de Registro de Productos Importados, y presuntas comunicaciones suscritas por la demandada y dirigidas a la actora, a los fines de verificar si se encuentra lleno el fumus boni iuris; a tal efecto se observa: los documentos identificados como 5, 6, 7, y 8 sólo dan cuenta del presunto registro de una marca, y las presuntas comunicaciones entre las partes, pero no constituyen por sí mismos -en éste estado del proceso- presunción grave del derecho invocado por la actora; lo que forzosamente lleva a concluir que los mismos no constituyen medios probatorios suficientes a los fines de demostrar la presunción de buen derecho; lo que no obsta para que en el curso del juicio tales instrumentos de prueba sean evaluados y adminiculados en la definitiva a dictarse por el tribunal a quo; toda vez que el análisis aquí efectuado se limita a la verificación de los requisitos de procedencia de la medida preventiva solicitada…

. (Mayúsculas del juez superior).

De la sentencia parcialmente transcrita, se observa que, el juez de alzada a los efectos de fundamentar su decisión, respecto a la procedencia o no de la medida cautelar de embargo solicitada sobre bienes propiedad de la demandada, revisó detalladamente los documentos acompañados por ésta, expresando respecto a ellos y en cuanto al requisito del peligro de daño por la mora que “...las copias de prensa...” relacionadas como “1, 2, y 3” en la sentencia “…sólo dan cuenta de información de prensa sobre una concesión contractual entre el Estado venezolano y la demandada, y la instauración de un procedimiento judicial extranjero contra la empresa Chevrontexaco, lo que a criterio de ésta (sic) sentenciadora podría eventualmente constituir una presunción del periculum in mora, pero la misma no resulta suficientemente grave como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”; y por la otra, respecto a la apariencia del buen derecho estableció que “…a los fines de verificar si se encuentra lleno el fumus boni iuris… los documentos identificados como 5, 6, 7, y 8 sólo dan cuenta del presunto registro de una marca, y las presuntas comunicaciones entre las partes, pero no constituyen por sí mismos -en éste estado del proceso- presunción grave del derecho invocado por la actora”.

Como puede evidenciarse de la transcripción parcial de la recurrida, el juez superior si expresó los motivos por los cuales negó la medida cautelar solicitada y confirmó el auto de fecha 1 de junio de 2005, dictado por el juez a quo, que declaró “…De la revisión de las actas procesales no se desprende que se verifiquen los extremos consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, razón por lo cual…. Solicita constitución de fianza bancaria o de empresa de seguros, hasta cubrir la suma de… (Bs. 212.762.316.800,00)…”.

Ahora bien, esta Sala pudo constatar que el formalizante al plantear su denuncia de inmotivación de la sentencia, según la fundamentación dada por éste, admite que el fallo está motivado cuando señala: “…al referirse al requisito de la ‘presunción grave del derecho reclamado’, la recurrida no hace sino la siguiente escasa mención… los documentos identificados como 5, 6, 7 y 8…”, asimismo argumenta que el juez ad quem “…al referirse a la existencia del ‘riesgo manifiesto de inejecutabilidad del fallo’, evidencia un “breve y exiguo razonamiento”.

Al respecto, la Sala ha sostenido que los motivos escasos o insuficientes, no son subsumibles en el vicio de inmotivación de la decisión, por cuanto éste sólo se verifica cuando hay carencia absoluta de motivos o fundamentos -falta ésta que sólo puede presentarse bajo las modalidades descritas anteriormente: contradicción en los motivos o entre éstos y la dispositiva o cuando dichos argumentos son genéricos o imprecisos-, que hacen imposible conocer las razones de lo decidido por el juez respectivo. En todo caso, cabe agregar que el desacuerdo que pueda tener el formalizante respecto a los fundamentos dados por el juez en su sentencia, en ningún modo constituye un argumento válido para obtener la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida.

En virtud de todo lo anterior, la Sala desestima la denuncia de infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil delatada. Así se establece.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICO

Al amparo de lo previsto en el artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, el formalizante delata la falta aplicación de los artículos 1.399 del Código Civil -relacionado con las presunciones no establecidas en la ley- y 585 del Código de Procedimiento Civil, éste último contentivo de los requisitos indispensables para decretar las medidas cautelares, pues aquél considera que el juez de la recurrida negó “…su conducencia -de la medida- a pesar de haberse probado suficientemente el requisito correspondiente a la ‘presunción grave del derecho reclamado en juicio’…”.

Para fundamentar su denuncia, el recurrente sostiene lo siguiente:

…No escapa a quien denuncia, que se trata de un concepto jurídico indeterminado pero cargado de especiales atributos. La doctrina española ha inaugurado un criterio muy sólido sobre la forma de controlar el correcto ejercicio judicial de estos conceptos del derecho, no determinados in extenso.

…Omissis…

…los autores citados establecen como ejemplos de ese tipo de conceptos los siguientes: urgencia, orden público, justo precio, calamidad pública, entre otros. Por su parte, no cabe duda, que los artículos 1.399 del Código Civil y 585 del Código de Procedimiento Civil, contienen igualmente un muy claro concepto jurídico indeterminado.

…Omissis…

Ahora bien, lo importante es, que para decidir como lo hizo, la Sala Político Administrativa tuvo en cuenta gran parte de los mismos recaudos probatorios a los que refiere la recurrida, con la única diferencia que para el Tribunal Supremo de Justicia los mismos si (sic) constituyeron presunción grave de la existencia de una relación mercantil que vinculó a las partes, mientras que para el juez superior no.

Esto es de suma gravedad, puesto que preexistiendo un pronunciamiento como el citado, con una precisa determinación acerca de la misma materia de las presunciones graves, no podía dar lugar a una decisión que nada en contra corriente con aquella que había emanado de la Sala Político Administrativa.

Pero hay más. Dos defensas han distinguido a la parte demandada: a) el desconocimiento de la jurisdicción y b) la negación de la cualidad. Los dos puntos fueron abordados por la decisión de la Sala Político Administrativa a favor de la parte actora. Luego, el aspecto de la cualidad pasiva fue disfrazado en la interposición de una cuestión previa de defecto de forma, de la que se obtuvo otra decisión a favor de la demandante, con base en los pronunciamientos de la citada Sala en su sentencia afirmativa de jurisdicción. La suma de ambos pronunciamientos evidencia que hay graves indicios de la existencia de una relación mercantil que las partes sostuvieron en el tiempo y que no hay lugar a la defensa previa de exclusión subjetiva de la demanda.

…Omissis…

Por tanto, sobre la ‘gravedad’ de la presunción, la recurrida se aparta a pesar de constar clara y concurrentemente en dos decisiones previas, una de las cuales, nada menos que el Tribunal Supremo de Justicia, lo que trae como consecuencia que, a pesar de que los hechos establecidos en la causa se corresponden con las normas cuya violación se denuncia, se obvió su obligatoria aplicación...

. (Negritas y subrayado del formalizante).

En relación con la denuncia parcialmente transcrita, se observa que el formalizante delata el vicio de falta de aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y 1.399 del Código Civil, y su argumentación se apoya fundamentalmente en que los referido artículos “…contienen igualmente un muy claro concepto jurídico indeterminado…” y que no resulta lógico que la Sala Político Administrativa, al conocer de la regulación de jurisdicción solicitada “…también examinó los mismos recaudos probatorios a los que se refiere la recurrida…”, no obstante ésta última tomó en cuenta que tales elementos probatorios sí “…constituyeron presunción grave de la existencia de una relación mercantil que vinculó a las partes, mientras que para el juez superior no…”.

Para decidir, la Sala observa:

Al respecto de la denuncia de falta de aplicación, cabe indicar que el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, prevé efectivamente los errores de juzgamiento en que puede incurrir el juez al dictar su decisión, así entre estos errores de derecho, se tienen aquellos relacionados con la aplicación de las normas sustantivas o adjetivas que resuelven el asunto debatido.

Sobre el particular, resulta pertinente indicar la técnica exigida en casación para denunciar un vicio de fondo de la sentencia. En efecto, el formalizante conforme a la referida técnica, debe razonar de forma clara, objetiva y precisa en qué consiste la infracción, esto es, señalar cómo, cuándo y en qué sentido se produjo, así como demostrar que el error de juicio señalado fue determinante en el dispositivo del fallo. En consecuencia, si tal razonamiento no es planteado en estos términos, la Sala se ve impedida de atender la denuncia formulada, pues aquélla de ninguna manera puede subrogarse en los deberes e intereses del recurrente.

Así, es preciso mencionar los elementos definitorios del supuesto error de derecho cometido por el juez de la recurrida; sobre el tema, esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada, señalando que “…si la denuncia está referida al vicio de falta de aplicación de una norma jurídica, es porque ésta, aún cuando regula un determinado supuesto de hecho, se niega su aplicación o subsunción en el derecho, bien porque el juez la considera inexistente, o por desconocimiento de su contenido, o porque presume que no se encontraba vigente, aún cuando ella estuviese promulgada o no hubiese sido derogada. Esta omisión conduce a la violación directa de la norma, pues, bajo este supuesto, la situación sometida a conocimiento, ha debido ser decidida de conformidad con el precepto legal que efectivamente planteaba la solución y que el juez respectivo no aplicó…”. (Ver sentencia de fecha 20 de abril de 2009, Exp. Nro. 2008-000595, caso: C.J.S.D. contra R.A.C.G.).

Efectivamente, tal vicio se produce específicamente cuando el juez no dice nada o ignora una regla legal que debe tomar en cuenta al formular la premisa mayor de su sentencia, de allí, que sin precisar la causa del error, al verificarse tal inobservancia, se concluye en principio, que hubo falta de aplicación de una norma vigente.

Una vez señalado lo anterior, esta Sala observa que los fundamentos planteados por el recurrente no se ajustan a la técnica requerida, sin embargo esta Sala para garantizar una tutela judicial efectiva procede a realizar ciertas precisiones respecto a lo planteado por el recurrente.

En el presente caso, el formalizante sostiene que fue “…probado suficientemente el requisito correspondiente a la ‘presunción grave del derecho reclamado en juicio’”, sin embargo el juez superior negó la medida. Así, para fundamentar su denuncia el recurrente argumenta que la “presunción grave del derecho reclamado” constituye un concepto jurídico indeterminado y que por tanto “las sentencias que se pronuncian sobre conceptos jurídicos indeterminados” deben ser controladas “…ante posibles errores o arbitrariedades…”.

A propósito de lo denunciado por el formalizante, esta Sala considera importante distinguir entre un concepto jurídico indeterminado, los requisitos dispuestos objetivamente por el legislador para que se acuerde una medida cautelar y las presunciones legales.

En efecto, los conceptos jurídicos indeterminados, como su nombre lo indica, son aquellos que si bien resulta “…difícil delimitar con precisión… su enunciado… -su- aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma…”. Estos conceptos son mayormente utilizados en el campo del derecho público, y cuya aplicación por parte de los órganos y entes de la Administración Pública, deben estar conforme al propósito de la norma que lo contempla, a los efectos de legitimar su acción. Precisamente, los mismos encuentran sustrato propio a pesar de su indefinición, debido a los intereses generales que tutelan -vid sentencia de la Sala Constitucional de fecha 14 de julio de 2003, Exp. Nro. 02-2865, caso: J.F.C.A. y R.M.S. deA.-. En cambio, la presunción grave del derecho que se reclama debe ser tratada objetivamente, en los términos precisos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como un requisito sine qua nom que debe constatar el juez, a los efectos de la procedencia de la solicitud de medida cautelar -cuando se discuten relaciones de naturaleza privadas-.

Por su parte, las presunciones consisten en un juicio lógico del legislador o el juez, en virtud de la cual se considera cierto o probable un hecho, con fundamento en la experiencia o máximas de tales sujetos que le sugieren el modo normal de suceder ciertos hechos. Ahora bien, las presunciones legales, es decir, las establecidas por el legislador, pueden ser iuris tantum o iuris et de iure, estas últimas son indiscutibles y dan por sentado un hecho, mientras que las primeras -si son desvirtuables, salvo prueba en contrario-, según los medios de prueba que se acompañen.

Ahora bien, cabe advertir que el requisito relacionado con la presunción del buen derecho, no se configura de forma instantánea, sino que debe inexorablemente ser acreditado a través de un medio de prueba, capaz de advertir en él que existen elementos de convicción suficientes para considerar que existe una presunción de que asiste a quien reclama, el derecho a exigir lo que pretende. Como puede ocurrir en el caso de quien reivindica un inmueble y presenta un título registrado que lo declara propietario. Permite inferir que fundamenta su pretensión en buen derecho.

Efectivamente, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, condiciona la orden del juez para decretar la medida solicitada, a que se cumplan los presupuestos establecidos en esta norma, siempre que el interesado acompañe un medio de prueba que acredite tales circunstancias, caso contrario, deberá negar la medida. Como se indicó previamente, tal vicio presupone que la norma que resuelve el asunto haya sido ignorada por completo por el sentenciador.

En el caso sub judice, tal circunstancia no se verificó; precisamente, esta Sala pudo constatar que el juez superior estableció: “…de las normas y jurisprudencia parcialmente transcritas así como de los recaudos señalados supra, concluye esta sentenciadora que por mandato expreso de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil… no basta la verificación de uno de los supuestos del artículo 585… para que efectivamente se decrete la medida solicitada. Respecto de los elementos probatorios identificados en el texto como 5 y 6, inherentes a las copias simples de Documentos de Registro de Productos Importados, y presuntas comunicaciones suscritas por la demandada y dirigida a la actora, a los fines de verificar si se encuentra lleno el fumus boni iuris… no constituyen por si mismos -en éste (sic) estado del proceso- presunción grave del derecho invocado por la actora… lo que no obsta para que en el curso del juicio tales instrumentos de prueba sean evaluados y adminiculados en la definitiva…”.

De lo anterior, se evidencia que el juez ad quem sí consideró la norma y la analizó, a los efectos de determinar la improcedencia de la medida cautelar solicitada. En todo caso, esta Sala advierte que lo pretendido fundamentalmente por el recurrente es atacar la apreciación que hiciere el juez superior de las pruebas aportadas a la solicitud cautelar, lo cual en ningún modo constituye soporte valido para la denuncia de falta de aplicación formulada.

Además, debe aclararse que el artículo 585 de nuestro Código Adjetivo, cuando menciona el término presunción, específicamente se refiere a las pruebas que debe acompañar el solicitante, es decir que “…constituyan presunción grave…” tanto del peligro en la mora de adoptar la medida como del derecho que se reclama, de modo que corresponde al hombre evaluar tales circunstancias a los efectos de su procedencia.

Por otra parte, el recurrente argumenta que la Sala Político Administrativa, cuando decidió el recurso de regulación de jurisdicción -en esta causa- “…tuvo en cuenta gran parte de los recaudos a los que se refiere la recurrida…” sin embargo para esta Sala, “…los mismos si (sic) constituyeron presunción grave de la existencia de una relación mercantil que vinculó a las partes, mientras que para el juez superior no…”.

Al respecto de lo anterior, resulta fundamental advertir cuál es el objeto del recurso de regulación de jurisdicción, que no es otro que, determinar sí los tribunales venezolanos tienen jurisdicción para conocer de alguna controversia surgida en el territorio. En efecto, la propia Sala Político Administrativo de fecha 16 de febrero de 2006, delimitó el alcance de su decisión en los siguientes términos:

…Asimismo, cabe destacar que consta a los folios 378 y 379 del expediente copia de una comunicación enviada vía fax por TEXACO PETROLEUM COMPANY, dirigida a la demandante, en la cual se hace referencia al comienzo de la relación comercial entre ambas empresas para la importación de productos a la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, resulta importante señalar que sobre este particular los apoderados judiciales de la demandada niegan que CHEVRONTEXACO CORPORATION, C.A., haya formado parte de alguna relación mercantil con la demandante, agregando además, que las personas jurídicas indicadas por la accionante como autores de cartas, misivas, comunicaciones y otros hechos que podrían generar alguna responsabilidad civil, no guardan relación con su representada, pues se trata de personas jurídicas distintas e independientes. En razón de lo anterior, afirman que no existe ninguna obligación por parte de CHEVRONTEXACO CORPORATION, C.A., hacia la demandante “y mucho menos que la misma deba ejecutarse en Venezuela”.

Al respecto, observa la Sala que el argumento esgrimido por la parte demandada constituye una defensa de fondo de la acción interpuesta, y su determinación conllevaría a pronunciarse sobre el mérito del asunto debatido, es decir, lo relativo a la cualidad para ser sujeto pasivo de la presente demanda, entre otras defensas que se alegaron, análisis éste que no le corresponde efectuar a esta Sala para determinar la jurisdicción del Poder Judicial venezolano, toda vez que en esta etapa del proceso el juez está obligado a determinar la jurisdicción atendiendo únicamente a los elementos cursantes en autos y sin adelantar pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Así se decide…

. (Mayúsculas y cursivas del texto de la cita y negritas de esta Sala).

Como puede observarse de la sentencia parcialmente transcrita, la Sala Político Administrativa advirtió que los alegatos de las partes, relacionados con la existencia de un vínculo comercial y la falta de cualidad de la demandada, constituían parte del thema decidendum, lo cual no podía revisarse a propósito del recurso de regulación de jurisdicción interpuesto, pues en esta instancia, su pronunciamiento se circunscribe a determinar la jurisdicción del Poder Judicial venezolano para conocer de la presenta causa, sin que por ningún motivo pueda pretenderse obtener adelanto de “…pronunciamiento sobre el fondo del asunto…”.

De manera que, no es correcto sostener como lo hace el formalizante que la Sala Político Administrativa, al revisar “…los mismo recaudos probatorios a los que se refiere la recurrida…” haya establecido que éstos “…si (sic) constituyeron presunción grave de la existencia de una relación mercantil que vinculó a las partes…”.

En virtud de todo lo anterior, la Sala desecha la denuncia de falta de aplicación de los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil y 1.399 del Código Civil. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación formalizado contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por haber resultado infructuoso el recurso interpuesto, se condena a la empresa recurrente al pago de las costas derivadas de su interposición.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de la causa, Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T. delÁ.M. deC.. Particípese esta remisión al juzgado superior de origen, antes mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de mayo de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

_____________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

______________________________

A.R.J.

Magistrado,

__________________________

C.O. VELEZ

Magistrado,

___________________________________

L.A.O.H.

Secretario-Temporal,

________________________________

C.W. FUENTES

Exp. Nro. AA20-C-2009-000494 NOTA: Publicada en su fecha a las

Secretario-Temporal,

El Magistrado L.A.O.H. disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, de conformidad a lo estatuido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia Salva su voto en la presente decisión mediante la cual se declara sin lugar el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte demandante, en el cuaderno de medidas sustanciado con motivo del juicio por indemnización de daños y perjuicios, incoado por la sociedad mercantil DESARROLLOS PUNTA ALTA DESPUNTA C.A., contra la sociedad mercantil CHEVRONTEXACO CORPORATION; contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuado como Tribunal Superior de reenvío, en fecha 14 de mayo de 2008, que declaró sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandante, negando la medida cautelar de embargo, confirmando el auto del a quo que había exigido una fianza para su decreto, y condenó al pago de las costas procesales a la demandante.

Disiento de la referida decisión con fundamento en las razones que a continuación señalo:

En su escrito de impugnación o contestación a la formalización, la parte demandada expuso lo siguiente:

...Punto Previo

Antes de pasar a impugnar las denuncias formuladas por DESPUNTA, solicitamos respetuosamente a la Sala que proceda a reexaminar la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por dicha sociedad mercantil (...)

Como consecuencia de ello, si la Sala advierte que el auto dictado en fecha 20 de julio de 2009, que riela del folio 447 al 449 del Expediente (sic) que cursa ante esta Honorable Sala y que admitió el recurso extraordinario de casación es contrario a derecho, ésta podrá revocarlo y por vía de consecuencia, declarar inadmisible el recurso de casación.

Así pedimos respetuosamente que se resuelva como punto previo y en consecuencia que se revoque el auto de admisión del recurso de casación de fecha 20 de julio de 2009 y se declare inadmisible dicho recurso.

La anterior petición la fundamentamos en que el recurso extraordinario de casación no solamente fue anunciado extemporáneamente puesto que se produjo mientras el juicio se encontraba paralizado y mientras nuestra representada no estaba a derecho, sino que luego la instancia se dejó perimir por la propia DESPUNTA que es la demandante, solicitante de la medida preventiva, apelante ante el Tribunal de la recurrida y recurrente ante esta Sala. Y por si fuera poco, el abogado anunciante del recurso de casación no goza de representación en este juicio, puesto que quien supuestamente le otorgó poder apud acta, perdió su condición de apoderado judicial de la demandante conforme con el ordinal 5° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto mal podía conferirle poder. Veamos:

1.- EL ANUNCIO DEL RECURSO DE CASACIÓN NO FUE HECHO POR UN APODERADO

El abogado anunciante del recurso de casación, Dr. A.S.M., no goza de representación de DESPUNTA. En efecto, el nombrado profesional pretende obrar en ejercicio de un mandato que le pretendió conferir apud acta el abogado Roquefélix Arvelo V. mediante diligencia presentada ante el Tribunal Superior en fecha 23 de abril de 2007. Pero resulta que para esa fecha, es decir, para el 23 de abril de 2007 la representación del abogado Arvelo V. había cesado en este juicio, por lo que mal podía sustituir representación alguna.

De hecho, como consta en el Expediente (sic) que cursa ante esta Sala, en fecha 17 de julio de 2006 y ante esta misma honorable Sala, el abogado C.A.L.D. presentó escrito de réplica, en cuya oportunidad acreditó su representación mediante un mandato que en ese mismo acto presentó, el cual le fue conferido a él y a los profesionales P.L.F. e I.B., el cual quedó autenticado (...) en fecha 7 de agosto de 2003 (...) Como quiera que en esa oportunidad, es decir, el 17 de julio de 2006, nada se hizo constar en contrario respecto a la cesación de los poderes que venían ejerciéndose por DESPUNTA, conforme con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, la representación de del (sic) abogado Arvelo V. y de todos los demás abogados distintos a los Dres. C.A.L.D., P.L.F. e I.B. cesó indefectiblemente. En este sentido, el artículo 165, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil establece: (...)

De allí que el abogado Roquefélix Arvelo V. no estaba facultado para sustituir representación alguna mediante diligencia ante el Tribunal Superior en fecha 23 de abril de 2007, como pretendió hacerlo pues su representación había cesado. Ello obviamente ocasiona que el abogado A.S.M. no ostente la representación de DESPUNTA. Por lo tanto, el recurso de casación fue anunciado por quien no tenia poder para hacerlo y la consecuencia fatal no puede ser otra que el auto de admisión de dicho recurso, dictado el 20 de julio de 2009, deba ser revocado por esta honorable Sala. Así pedimos respetuosamente sea declarado.

2.- EL RECURSO DE CASACIÓN FUE ANUNCIADO EXTEMPORÁNEAMENTE

La sentencia objeto del recurso formalizado por DESPUNTA fue dictada en fecha 14 de mayo de 2008 por el Juzgado Superior Sexto (...) en la incidencia surgida por la apelación propuesta por la demandante contra el auto de fecha 1 de junio de 2005 que ordenó la constitución de una caución o fianza para poder decretar una medida preventiva. Dicha decisión del 14 de mayo de 2008 fue dictada aún cuando el lapso para resolver dicha incidencia se encontraba vencido. Por lo tanto, la sentencia ordenó que se notificara a las partes para la reanudación del juicio.

Luego de tal decisión, el supuesto apoderado de DESPUNTA, Dr. A.S.M., mediante diligencia de fecha 28 de mayo de 2008 (folio 434 del Expediente (sic) ante esta Sala) pretendió darse por notificado de la decisión en nombre de dicha empresa; solicitó la notificación de CHEVRON CORPORATION; y procedió extemporáneamente a anunciar recurso de casación. Sin embargo, es obvio que para entonces el juicio se encontraba suspendido, por lo que tal diligencia no pudo haber surtido ningún efecto, ni aún como anuncio anticipado del recurso de casación, tal como lo sostuvo el auto proferido por el Tribunal de la recurrida de fecha 20 de julio de 2009 mediante el cual se Admitió (sic) el Recurso (sic) de Casación (sic), puesto que nuestra representada no estaba a derecho. Y con posterioridad a esta actuación de fecha 28 de mayo de 2008 la parte actora no hizo absolutamente más nada en el Expediente hasta casi dieciséis (16) meses más tarde, es decir, el 25 de septiembre de 2009, se pretendió formalizar el recurso de casación extemporáneamente anunciado y erróneamente admitido por el Superior. Por lo tanto, el recurso fue anunciado extemporáneamente, en desmedro de las formalidades que rodean a la institución de la casación y por lo tanto no debió ser admitido. En consecuencia, solicitamos a la honorable Sala Civil que revoque el auto de admisión del recurso de casación de fecha 20 de julio de 2009 y que seguidamente se declare inadmisible dicho recurso.

3.- LA INSTANCIA PERIMIÓ EN ESTA INCIDENCIA.

Por último, DESPUNTA, entidad demandante recurrente dejó que la instancia perimiera en esta incidencia cautelar. Por lo tanto, el recurso de casación no debió ser admitido por el Juzgado Superior en fecha 20 de julio de 2009. En consecuencia, la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2008 por el Juzgado Superior Sexto (...) quedó firme.

En efecto, dicha sentencia, objeto del curso formalizado por DESPUNTA, fue dictada en fecha 14 de mayo de 2008. Luego de tal decisión, el supuesto apoderado de DESPUNTA, Dr. A.S.M., mediante diligencia de fecha 28 de mayo de 2008 (folio 434 del Expediente (sic) ante esta Sala) pretendió darse por notificado de la decisión en nombre de dicha empresa. Y después de esta actuación procesal de fecha 28 de mayo de 2008, DESPUNTA no impulsó en modo alguno el procedimiento por más de un (1) año, con lo cual la instancia se extinguió indefectiblemente el día 29 de mayo de 2009, sin que DESPUNTA ejecutara ningún acto de procedimiento sino hasta el 25 de septiembre de 2009, cuando pretendió formalizar el recurso ante esta Sala.

Es decir, con posterioridad a esa actuación e fecha 28 de mayo de 2008 la supuesta representación de la actora no hizo absolutamente más nada en el Expediente (sic) hasta que casi dieciséis (1) meses más tarde, es decir, el 25 de septiembre de 2009, cuando pretendió formalizar el recurso de casación. Por lo tanto, en fecha 20 de julio de 2009, cuando el recurso fue admitido ya la instancia se encontraba irremediablemente extinguida, por obra de lo que dispone el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil y debido a la inactividad procesal de las partes, quienes no ejecutaron ningún acto de procedimiento en más de un año. Así pedimos sea declarado...

. (Destacados del escrito de impugnación).

Del escrito de impugnación antes transcrito se observa, que la representación judicial de la parte demandada basada en tres supuestos de hecho distintos, como son:

1) Que el anuncio del recurso de casación no fue hecho por un apoderado.

2) Que el recurso de casación fue anunciado extemporáneamente, y

3) Que la instancia perimió en esta incidencia cautelar.

Solicitó de ésta Sala de Casación Civil, se desestime el escrito de formalización del recurso extraordinario de casación presentado por la parte demandante, y en consecuencia, se revoque el auto del juez de alzada que lo admitió y se declare inadmisible el recurso extraordinario de casación anunciado.

Ahora bien, visto los tres planteamientos antes citados, en los cuales se fundamenta la solicitud de inadmisibilidad del recurso extraordinario de casación, quien disiente observa:

El primero de los alegatos se circunscribe a la revocatoria del mandato o poder, por la consignación de otro nuevo en la misma causa, sin que se señalara en el nuevo poder de forma expresa que no quedaban revocados los mandatos anteriores, en conformidad con lo estatuido en el artículo 165 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

La doctrina de esta Sala al respecto, se ve reflejada, entre otras, en sentencia N° RC-383 del 14 de junio de 2005, expediente N° 2004-935, caso: L.M.C. Dávila de Milazzo, contra P.S.M.G., con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente voto salvado, y es del tenor siguiente:

...PUNTO PREVIO

En su escrito de impugnación a la formalización presentada por el demandado, la representación de la demandante solicita de la Sala la declaratoria de perecimiento del recurso de casación anunciado y formalizado, en base a la siguiente argumentación:

…De la revisión minuciosa que segura estoy, hará el honorable Magistrado Ponente (sic) del presente recurso, podrá observar con facilidad que el demandado P.S.M.G., le confiere poder para actuar en el presente juicio y por ende para hacerse parte por ante este Tribunal Supremo de Justicia al Abogado (sic) en ejercicio MAZZINO V.R., según consta del instrumento poder que le fuera otorgado por ante la Oficina Notarial Cuarta del Estado (sic) Mérida, en fecha 21 de Octubre (sic) de 2.004 (sic), el cual corre inserto bajo el No 10, Tomo (sic) 65, en los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría (sic) durante el citado año, y que corre agregado al presente expediente. Pero es el caso, que la representación que ostenta el Abogado (sic) formalizante carece de legitimidad, ya que ésta cesó en virtud de que el ciudadano P.S.M.G., posteriormente del otorgamiento del mandato dado al Abogado (sic) formalizante del recurso, otorgó un nuevo poder, para el mismo juicio, y en la misma fecha a la Abogada D.M.S.C., venezolana, titular de la cédula de identidad No V-3.039.086, inscrita en el Inpreabogado bajo el No 23-732 (sic), domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado (sic) Mérida, para que lo representara, defendiera y sostuviera, los derechos o intereses en relación al procedimiento o juicio de Divorcio (sic) que había intentado en su contra mi representada, todo lo cual consta del poder de fecha 21 de Octubre (sic) de 2.004 (sic), el cual corre inserto bajo el No 11, Tomo (sic) 65, de los libros de autenticaciones llevados por la Oficina Notarial Cuarta del estado Mérida, el cual fuera consignado por la nueva apoderada en el Expediente (sic) Principal (sic), mediante diligencia de fecha 1 (sic) de Noviembre (sic) de 2.004 (sic), la cual obra al folio 437 de la segunda pieza del expediente No 20.473. Hechos estos que quedan demostrados a través de los documentos que acompaño al presente escrito marcados con las letras A y B de la Inspección (sic) Judicial (sic) practicada por el Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y S.M. de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Mérida, en fecha 12 de Enero (sic) de 2.005 (sic), y a la cual se contrae el Expediente (sic) No 6016.

Con el otorgamiento de éste último poder y su consignación en el expediente, quedó revocado el poder conferido al Abogado (sic) MAZZINO V.R., conforme lo establece el ordinal 5º del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 1.708 del Código Civil…

.

(…omissis…)

Del simple análisis que haga esta sala (sic) de los instrumentos poderes y del inspección Judicial (sic), a través de la cual consta la consignación del último instrumento poder en el Expediente (sic), podrá observar que ambos fueron otorgados en la misma fecha, es decir el 21 de octubre de 2.004 (sic). Que primero fue otorgado el del Abogado (sic) MAZZINO V.R., pues corre inserto bajo el No 10, del Tomo (sic) 65, en los libros de autenticaciones, llevados por la Oficina Notarial Cuarta del Estado (sic) Mérida, y el segundo que fue otorgado a la Abogada (sic) D.M.S.C., fue inserto en el mismo Tomo (sic) 65, y bajo el No 11, es decir, posterior al primero.

De estos hechos se concluye que, aplicando al caso de autos las disposiciones antes señaladas, el Abogado MAZZINO V.R., no tiene la representación que se atribuye para formalizar el presente recurso ya que el mandato en el cual se fundamenta para legitimar su representación, le fue revocado al ser conferido un nuevo mandato para el mismo juicio a la Abogada D.M.S.C.; y siendo esto así, el presente recurso debe tenerse como no formalizado razón por la cual este alto Tribunal (sic) debe declararlo perecido, con la imposición de las costas a la parte recurrente…” (Destacado de la Sala).

De la anterior transcripción se evidencia que el demandante solicita la declaratoria de perecimiento del recurso de casación formalizado por carecer el formalizante de carácter para ello, en base a la revocatoria tácita de su poder.

Para decidir observa la Sala:

En referencia a las formas en que cesa la representación de los apoderados, entre otras, el ordinal 5º del artículo 165, establece:

La representación de los apoderados y sustitutos cesa:

(…omissis…)

5º Por la presentación de otro apoderado para el mismo juicio, a menos que se haga constar lo contrario

.

Sobre este punto, la Sala en sentencia N° RC-396, de fecha 1° de noviembre de 2002, estableció el criterio siguiente:

...Ahora bien, en lo atinente a la revocatoria tácita del poder conferido a los abogados, L.M.O.A. y L.P.R., prevista en el ordinal 5° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, formulada por el impugnante, la Sala, ha establecido, entre otras, en sentencia de 11 de agosto de 1993, caso J.A.G. contra Bancentro C.A. Banco Comercial, expediente N° 92-644, sentencia N° 365, el criterio que hoy se ratifica:

...Ahora bien, este M.T. en reiterados fallos ha resuelto lo que a continuación se transcribe:

‘Tanto la Ley anterior como la actual disponen que la presentación de otro apoderado para el mismo ‘pleito’ decía el Código de Procedimiento Civil derogado, para el mismo ‘juicio’, dice el Código de Procedimiento Civil, vigente, es decir, que debe entenderse que la presentación de otro apoderado, debe ser mediante el otorgamiento de un poder especial para ese juicio, y no un poder general para todos los juicios o asuntos.

Esta Sala, por sentencia de fecha 27 de noviembre de 1986 ha puesto término a la discrepancia, cuando estableció que:

‘...consagra el legislador en el precepto transcrito, la revocatoria tácita del mandato judicial, en los casos de presentación de otro apoderado para el mismo pleito. La referida locución ‘para el mismo pleito’ debe entenderse como el poder judicial para determinado juicio y no referido a poder general que pueda conferirse para todos los asuntos judiciales’.

(Sentencia de la Sala de Casación Civil del 18 de febrero de 1992, con ponencia del Magistrado Dr. L.D.V., en el juicio de Procafe de Venezuela, C.A. contra La Primera Oriental C.A. de Seguros y Reaseguros, en el expediente N° 90-187)...

(Destacado de la Sala).

Cursa a los folios 771 y 772 de la pieza dos del cuaderno de medidas, poder judicial especial, otorgado por el ciudadano P.S.M.G., al abogado Mazzino Valeri Riqual, debidamente autenticado en fecha 21 de octubre de 2004, por ante la Notaría Pública Cuarta del estado Mérida, anotado bajo el N° 10, tomo 65 de los libros de autenticaciones respectivos, donde le confiere facultades para que sostenga sus derechos e intereses en relación al juicio de divorcio intentado en su contra, por su esposa L.M.C. DÁVILA DE MILAZZO.

Como fundamento de su impugnación, la representante de la actora consigna inspección judicial practicada por el Tribunal Tercero de los Municipios Libertador y S.M. de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, mediante la cual se dejó constancia que en fecha 13 de Enero de 2005, se trasladó y constituyó en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, inspeccionando el expediente No 20.473 de la nomenclatura llevada por ese tribunal, contentivo de la demanda de divorcio intentada por la ciudadana L.M.C. de M., contra el ciudadano Pietro Salvatore Milazzo Gezu, observándose en el mismo que al folio 437 de la pieza primera una diligencia de fecha 1º de noviembre de 2004, suscrita por la abogada D.M.S.C., en la cual consigna instrumento poder que le acredita facultad para actuar en dicho juicio, otorgado por P.S.M.G., conferido por ante la Notaria Pública Cuarta del estado Mérida, en fecha 21 de octubre de 2004, quedando anotado bajo el N° 11, tomo 65 de los libros de autenticaciones, donde se otorgan a la referida abogada facultades para que lo represente, defienda y sostenga sus derechos e intereses en relación al procedimiento o juicio de divorcio intentado en su contra por su esposa L.M.C. DÁVILA DE MILAZZO.

Se observa que ambos poderes fueron conferidos por el demandado, uno con posterioridad al otro, con facultad expresa para la defensa de sus derechos en el juicio de divorcio intentado en su contra por su esposa, lo cual fehacientemente demuestra el carácter especial y especifico de los mismos para actuar en el mismo juicio, razón por la que en aplicación de la doctrina ut supra transcrita, estima la Sala que operó la tácita revocatoria establecida en el ordinal 5° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, motivo suficiente para que se concluya que el abogado Mazzino Valeri Riqual, para el momento de la presentación del escrito de formalización del recurso de casación no ostentaba la representación del ciudadano P.S.M.G., careciendo en consecuencia de la capacidad de postulación necesaria para ello. Por tal razón considera la Sala que la solicitud formulada por la representación de la actora es procedente, y en atención a ello debe declararse el perecimiento del recurso de casación anunciado , conforme a lo establecido en el artículo 324 del Código de Procedimiento Civil, haciéndose innecesario cualquier otro pronunciamiento. Así se declara.

De donde se desprende la doctrina de esta Sala, que señala, que en aplicación de lo estatuido en el ordinal 5° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, el legislador patrio consagró la figura de la revocatoria tácita del mandato judicial, en los casos de presentación de otro apoderado para el mismo pleito, y que la referida locución ‘para el mismo pleito’ debe entenderse como el poder judicial para determinado juicio y no referido a poder general que pueda conferirse para todos los asuntos judiciales, por lo cual, debe entenderse que la presentación de otro apoderado, debe ser mediante el otorgamiento de un poder especial para ese juicio, y no mediante un poder general para todos los juicios o asuntos, y en consecuencia, de ser consignado un poder especial para ese determinado juicio, sin que se señale que no se revocan los poderes o mandatos otorgados con anterioridad, es evidente que estamos ante la figura de la revocatoria tácita del mandato judicial, pero si se consigna un poder general para todos los juicios o asuntos, es obvio que el poder que cursa en actas del expediente, conferido especialmente para ese caso no fue revocado.

La norma objeto de este análisis, artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 5° dispone:

La representación de los apoderados y sustitutos cesa:

(...omisis...)

5° Por la presentación de otro apoderado para el mismo juicio, a menos que se haga constar lo contrario.

(Cursivas y subrayado de la Sala)

La cual inexorablemente debe ser concatenada con lo estatuido en el artículo 1.708 del Código Civil, que señala lo siguiente:

El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del anterior, desde el día en que se hace saber el nuevo nombramiento.

(Cursivas y subrayado de la Sala)

Ahora bien, vista la naturaleza de este alegato, y revisadas las actas del expediente, se observa lo siguiente:

En fecha 19 de junio de 2006, el ciudadano abogado P.L.F., consignó escrito de formalización, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de febrero de 2006, en la primera oportunidad que se ejerció dicho recurso extraordinario, anexando instrumento “poder especial judicial”, autenticado en fecha 19 de junio de 2003, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda, bajo el N° 50, tomo 62 de los libros de autenticaciones de dicho despacho público. (Folios 122 al 145, 146 y su vuelto y 147).

Este mandato señala lo siguiente:

“...Yo, ALEJANDO RIQUEZES MIJARES (...) actuando en mi carácter de Vice-Presidente de la sociedad mercantil DESARROLLOS PUNTA ALTA, DESPUNTA, C.A., (...) por medio del presente documento declaro: “Que en nombre de mi representada, confiero PODER ESPECIAL JUDICIAL a los abogados en ejercicio P.L.F., ROQUEFELIX ARVELO VILLAMIZAR, H.F., M.V. MATHEUS, K.M. y J.L. (...) para que de manera especial y actuando conjunta o separadamente, representen a la sociedad mercantil DESARROLLOS PUNTA ALTA, DESPUNTA, C.A. en la defensa de sus derechos, acciones e intereses (...) (Negrillas del instrumento transcrito)

En fecha 17 de julio de 2006, el ciudadano abogado C.A.L.D., consignó escrito de réplica, a la impugnación de la formalización ya citada, anexándose a dicho escrito instrumento “poder especial judicial”, autenticado en fecha 7 de agosto de 2003, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda, bajo el N° 22, tomo 88 de los libros de autenticaciones de dicho despacho público. (Folios 177 al 192, 193 y su vuelto y 194)

Este mandato señala lo siguiente:

“...Yo, ALEJANDO RIQUEZES MIJARES (...) actuando en mi carácter de Vice-Presidente de la sociedad mercantil DESARROLLOS PUNTA ALTA, DESPUNTA, C.A., (...) por medio del presente documento declaro: “Que en nombre de mi representada, confiero PODER ESPECIAL JUDICIAL a los abogados en ejercicio P.L.F., I.B. y C.A.L. (...) para que de manera especial y actuando conjunta o separadamente, representen a la sociedad mercantil DESARROLLOS PUNTA ALTA, DESPUNTA, C.A. en la defensa de sus derechos, acciones e intereses (...) (Negrillas del instrumento transcrito).

De donde se desprende, a juico del Magistrado disidente, que en este caso fue otorgado poder especial por la demandante para conocer de este juicio, a los abogados antes mencionados, sin que se señale en dicho instrumento que no cesa la representación ejercida por los otros abogados que actuaron en este juicio, de forma expresa, como lo señala el ordinal 5° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil. Por lo cual, a partir de dicha fecha -17 de julio de 2006- existe una revocatoria tácita de los mandatos consignados con anterioridad a dicha actuación en este juicio, de los ciudadanos abogados ROQUEFELIX ARVELO VILLAMIZAR, H.F., M.V. MATHEUS, K.M. y J.L., quedando solamente ratificado el abogado P.L.F., por estar mencionado en ambos instrumentos poderes, y los abogados I.B. y C.A.L.D., por estar señalados en este último poder.

Posteriormente, en fecha 12 de diciembre de 2006, esta Sala dictó sentencia casando el fallo dictado por el Tribunal Superior Séptimo antes citado, y decretó su nulidad. (Folios 271 al 295).

En fecha 3 de abril de 2007, el ciudadano abogado Roquefélix Arvelo Villamizar, mediante diligencia presentada ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuado como Tribunal Superior de reenvío, que corre inserta al folio 368, señaló lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en los artículos 159 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; SUSTITUYO, RESERVÁNDOME SU EJERCICIO; (sic) SUSTITUYO RESERVÁNDOME SU EJERCICIO (sic) el poder que me fuera otorgado por la empresa; DESARROLLOS PUNTA ALTA, DESPUNTA, C.A., en los ciudadanos A.S.M. y J.P.H.G., (...) a fin de que representen a dicha sociedad mercantil con las mismas facultades que nos fueron conferidas por dicha empresa, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley. La presente sustitución no limita ni revoca poder alguno otorgado o sustituido con anterioridad

. (Negrillas de la diligencia transcrita)

De donde se deprende que el abogado Roquefélix Arvelo Villamizar, pretendió sustituir un mandato que consideró ostentaba, en los ciudadanos abogados A.S.M. y J.P.H.G., sin percatarse que el mismo le había sido revocado de forma tácita en fecha 17 de julio de 2006, como ya se explicó, por lo cual dicha supuesta sustitución no tiene valor jurídico alguno, por efecto de la revocatoria legal ya citada.

Seguidamente, en fecha 27 de abril de 2007, el ciudadano abogado A.S.M., mediante diligencia consigna copia simple del instrumento poder que entendió le fue sustituido, y consigna copia certificada de una sentencia de la Sala Político Administrativa de este Tribunal (Folio 369 y vuelto).

En fecha 14 de enero de 2008, el ciudadano abogado Roquefélix Arvelo Villamizar, solicitó el abocamiento del juez. (Folio 408).

En fecha 29 de enero de 2008, el abogado A.S.M., mediante diligencia se dio por notificado del abocamiento del juez. (Folio 412).

En fecha 14 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuado como Tribunal Superior de reenvío, dictó sentencia definitiva. (Folios 415 al 433).

En fecha 28 de mayo de 2008, el abogado A.S.M., mediante diligencia se dio por notificado de la decisión dictada el 14 de mayo de 2008, antes descrita, pidió la notificación de la parte demandada y anunció recurso extraordinario de casación. (Folio 412), y en fecha 20 de julio de 2009, el Juzgado Superior antes citado, admitió el recurso extraordinario de casación interpuesto por el abogado A.S.M..

Ahora bien, quien disiente observa, que ciertamente como lo alega el impugnante, en el presente caso el abogado A.S.M., para el momento en que anunció el recurso extraordinario de casación, no ostentaba la representación que se atribuyó para ese acto procesal, dado que en fecha 17 de julio de 2006, le había sido revocado de forma tácita el mandato que le había sido conferido, de conformidad con lo estatuido en el artículo 165 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, al ciudadano abogado Roquefélix Arvelo Villamizar, quien pretendió sustituirlo en su persona, con posterioridad a su revocatoria en fecha 3 de abril de 2007. Véase claramente, el acto de supuesta sustitución del mandato lo hizo un abogado al cual ya se le había revocado el mandato.

Razón por la que, en aplicación de la doctrina ut supra transcrita, estima el Magistrado disidente, que al haber operado la tácita revocatoria del mandato establecida en el ordinal 5° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, con anterioridad a la supuesta sustitución del poder, es por lo que existen elementos suficientes para que se concluya que el abogado A.S.M., para el momento del anunció del recurso extraordinario de casación no ostentaba la representación de la sociedad mercantil DESARROLLOS PUNTA ALTA DESPUNTA C.A., careciendo en consecuencia de facultad jurídica para ello.

Por tal razón considera el Magistrado disidente, que la solicitud formulada por la representación de la parte demandada impugnante tiene fundamento, y en atención a ello debía declararse el perecimiento del recurso extraordinario de casación anunciado, conforme a lo estatuido en el artículo 324 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

Para formalizar y contestar el recurso de casación, así como para intervenir en los actos de réplica y de contrarréplica, ante la Corte Suprema de Justicia, el abogado deberá ser venezolano, mayor de treinta (30) años y tener el título de doctor en alguna rama del Derecho o un ejercicio profesional de la abogacía, o de la Judicatura, o de la docencia universitaria, en Venezuela, no menor de 5 años continuos. A los efectos de este artículo, el abogado acreditará ante el respectivo Colegio de Abogados que llena las condiciones expresadas y el Colegio le expedirá la constancia correspondiente y lo comunicará a la Corte Suprema de Justicia, la cual formará una lista de abogados habilitados para actuar en ella, que mantendrá al día y publicará periódicamente. El apoderado constituido en la instancia que llene los requisitos exigidos en este artículo, no requerirá poder especial para tramitar el recurso de casación. Se tendrá por no presentado el escrito de formalización o el de impugnación, o por no realizados el acto de réplica o de la contrarréplica, cuando el abogado no llenare los requisitos exigidos en este artículo, y en el primer caso la Corte declarará perecido el recurso inmediatamente.

(Destacado de la Sala).

Dado que quien anunció el recurso extraordinario de casación, carecía de mandato jurídico válido al momento de su actuación, por cuanto en fecha en fecha 17 de julio de 2006, operó la revocatoria tácita del mandato otorgado al abogado Roquefélix Arvelo Villamizar, quien con posterioridad a dicha revocatoria en fecha 23 de abril de 2007, pretendió sustituir el mandato que ya no ostentaba en el abogado A.S.M..

De igual forma quien disiente observa, que dicho vicio no es convalidable por la ausencia de alegato sobre el particular, pues ello es contrario a lo establecido por el legislador en las normas delatadas, las cuales establecen que el nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del anterior, y al respecto se ha pronunciado esta Sala en los siguientes términos:

...De las normas transcritas se observa que la revocación del poder ocurre con el nombramiento de un nuevo mandatario para el mismo negocio y tiene vigencia desde el mismo momento en que se hace saber dicho nombramiento.

Por su parte, la sustitución del poder se produce cuando el apoderado delega el ejercicio del mandato en la persona que el poderdante designe, y a falta de éste, en abogado capaz y solvente si en el poder se le hubiere facultado para sustituir, cuando por cualquier causa no quiera o no pueda seguir ejerciéndolo, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso que se estudia, la recurrida infringió las normas delatadas al establecer en el fallo que “...si la contraparte deseaba servirse de la figura de la revocatoria de poder, según lo establecido en el artículo 1.708 del Código Civil, y en el ordinal 5º del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, debió exteriorizar tal alegato en la primera oportunidad procesal posible...”, por cuanto de acuerdo con las normas transcritas el nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del anterior desde el día en que se hace saber la nueva designación del representante judicial; la representación de los apoderados judiciales cesa por la presentación de otro apoderado para el mismo juicio, a menos que se haga constar lo contrario, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Asimismo, la Sala estima que el juez superior infringió las delatadas normas al establecer que la revocatoria tácita del poder “...se encuentra debidamente convalidada por la representación judicial de la actora...”, pues no ha debido sujetar la validez de la revocatoria de ese mandato a la ausencia de alegato sobre el particular por parte del demandado, pues ello es contrario a lo establecido por el legislador en las normas delatadas, las cuales establecen que el nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del anterior. Por consiguiente, bajo estas premisas la Sala censura el criterio del juez superior respecto de que el mandato mantiene su vigencia si la parte contraria no lo impugna oportunamente.

La infracción cometida por el juzgador fue determinante de lo dispositivo en el fallo, por cuanto de haber observado que la abogada apelante cesó en su representación por el nombramiento de un nuevo mandatario para el mismo juicio, habría declarado inadmisible su actuación procesal y sin efecto el recurso ordinario interpuesto, con lo cual hubiera quedado firme la decisión de primera instancia que declaró con lugar la demanda interpuesta...

(Destacados de la Sala) (Cfr. Fallo N° RC-1348 del 15-11-2004, expediente N° 2003-133, caso: S.S.C. contra HENRIQUE SCHIAVONE CIRROTOLA).

En consecuencia de todo lo antes expuesto, quien disiente considera, que se debió declarar perecido el recurso extraordinario de casación, por falta de representación del abogado, y en consecuencia se hacía innecesario cualquier otro pronunciamiento por parte de esta Sala, sobre los demás alegatos esgrimidos en la impugnación a la formalización, lo que impedía a su vez, a esta Sala conocer de la formalización presentada. Y de no ser así se le estaría dando una ventaja injustificada a una de las partes en juicio en detrimento de su contraparte, violándose el debido proceso, causando indefensión y en franca violación a las garantías constitucionales de igualdad procesal y derecho de defensa de las partes en juicio, violándose los principios de expectativa plausible y confianza legitima, al dejar a un lado la doctrina de la Sala al respecto, ya citada en este voto salvado, y no manteniendo la integridad y uniformidad de la doctrina y jurisprudencia de la Sala, conforme a lo estatuido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo cual, quien disiente considera, que el anuncio del recurso extraordinario de casación hecho por el ciudadano abogado A.S.M., se debe tener como inexistente y sin valor jurídico alguno, lo que acarrearía su perecimiento de conformidad con lo estatuido en el artículo 324 del Código de Procedimiento Civil.

En estos términos dejo salvado mi voto. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

_______________________

YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

____________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_____________________________

A.R.J.

Magistrado,

_________________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado Disidente,

_________________________________

L.A.O.H.

El Secretario Temporal,

________________________

C.W. FUENTES

Exp. Nro. AA20-C-2009-000494 Secretario-Temporal,