Decisión nº PJ0082008000139 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Agosto de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 12 de Agosto de 2008

197º y 148

SENTENCIA N° PJ0082008000138

ASUNTO: AF48-U-2000-000194.

ASUNTO ANTIGUO: 2000-1333

CAPÍTULO I

PARTE NARRATIVA DE LA SENTENCIA

INDICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: DESARROLLOS MBK, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Porlamar, Estado Nueva Esparta, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda, el 11-06-1991, bajo el No 15, Tomo 134-A Segundo, posteriormente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 10-04-1995, bajo el No 393, Tomo I, Adicional 7.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Á.G.-Ravelo Y Mauricio Rodríguez Yánez, Abogados, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-4.349.408 y 8.702.987 respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 14.760 y 47.014 también respectivamente.

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA EMISORA DEL ACTO IMPUGNADO: Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.

REPRESENTANTE DE LA REPÚBLICA M.P.T., venezolana, mayor de edad, Abogada, titular de la cédula de identidad número V-10.849.936, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 63.226.

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO Resolución No SAL/GRTI/RS/DSA/99-1-000899 de fecha 22 de Diciembre de 1999 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT)

MOTIVO: Nulidad de Acto Administrativo.

RELACIÓN CRONOLÓGICA

En fecha 21-02-2000 fue recibido del Juez repartidor Único, Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el Abogado Á.G.-Ravelo inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nos 14.760 en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente DESARROLLOS MBK, C.A., contra La Resolución No SAT/GRTI/RC/DSA/99-1-000899 de fecha 22-12-1999 dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, dándosele entrada mediante auto de fecha 28-02-2000 y asignándosele el No 1333 por el que se ordeno librar boletas de notificación a la Administración Tributaria, al Procurador y al Contralor General de la Republica. (Folio 194)

La ultima boleta consignada por secretaria fue el 22-05-2000, y el Tribunal admitió el recurso mediante decisión de fecha 07-06-2000, quedando el juicio abierto a pruebas. (Folio 202-203)

El día 13-06-2000 se declaro la causa abierta a pruebas de lo cual se dejo constancia mediante auto de la misma fecha. (Folio 204)

El día 15-06-2000 se inicio el lapso de promoción en la presente causa, de lo cual se dejo constancia mediante auto de la mima fecha. (Folio 205)

El lapso de promoción venció el día 29-06-2000, de lo cual se dejo constancia mediante auto de la misma fecha. (Folio 206)

El día 30-06-2000 fue agregado al expediente el escrito de promoción de pruebas que había sido reservado por Secretaría. (Folio 207)

En fecha10-07-2000, se dictó auto de admisión de las pruebas promovidas por la Representación Judicial de la Contribuyente, y se comisiono a uno de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para recibir las declaraciones de los testigos a que se contraía el Capitulo III del escrito de Promoción de pruebas; al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Penal, del Transito, del Trabajo y de Menores de la circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta para recibir la declaración de la testigo a que se contraía el Capitulo III del escrito de Promoción de pruebas; se requirió informes a Royal Vacations, C.A, a la Comisión Técnica de Consulta de la Multipropiedad y Tiempo Compartido de la Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo) y a la Administración Tributaria SENIAT, sobre los particulares a que se refería el capitulo IV del escrito de promoción de pruebas y se fijo las 11:30 de la mañana del segundo día de despacho siguiente para proceder al nombramiento de los expertos.(Folio 232)

En fecha 12-07-2000 se levanto acta mediante la cual se procedió al nombramiento de expertos en el presente juicio. (Folio 238)

En fecha 12-07-2000 se levanto acta mediante la cual se dejo constancia de la juramentación del Licenciado Candelario Enrique Campos Peña, en su carácter de experto contable en el presente juicio. (Folio 245)

En fecha 20-07-2000 se levanto acta mediante la cual se dejo constancia de la juramentación de la Licenciada Emilia J Gonzáles B, en su carácter de experto contable en el presente juicio. (Folio 246)

Mediante auto de fecha 27-07-2000 este Tribunal acordó notificar al Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del desistimiento de la prueba testimonial promovida por el contribuyente mediante escrito de fecha 29-06-2000. (Folio 250)

En fecha 31-07-2000 se levanto acta mediante la cual se dejo constancia de la juramentación de la Licenciada Iris Montilva Díaz, en su carácter de experto contable en el presente juicio. (Folio 254)

Mediante escrito de fecha 03-08-2000 el Apoderado Judicial de la Contribuyente consigno planillas de declaración y pago de impuesto al consumo suntuario y ventas al mayor, con las cuales quedaba demostrado (a su decir) la improcedencia de los reparos efectuados a su representada. (Folio 260-267)

En fecha 03-08-2000 fue recibido oficio No 732-2000 proveniente del Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual fueron remitidas las resultas de la comisión de evacuación de pruebas testimoniales para la cual fue comisionado ese Juzgado. (Folio 260-283)

Mediante auto de fecha 28-08-2000 este Tribunal visto el escrito de la misma fecha suscrito por las licenciadas Iris Montilva y Emilia González, en su carácter de expertos contables, acordó habilitar el tiempo necesario para la actuación a que se refería dicho escrito. (Folio 285)

El día 05-09-2000, visto del escrito de la misma fecha, suscrito por los Licenciados Iris Montilva Candelario Enrique Campos y Emilia González, por medio del cual participaron a este Órgano Jurisdiccional del inicio de la experticia encomendada, y solicitaron la habilitación de dicho escrito a los fines de su recepción y archivo en el presente expediente, este Tribunal acordó por causa urgente habilitar el tiempo necesario a los fines de la consignación del referido documento,.(Folio 293)

En fecha 21-09-2000 fue consignado por los Licenciados Iris Montilva Candelario Enrique Campos y Emilia González informe pericial, en ocasión a la experticia contable promovida en el presente juicio. (Folio 296-306)

Mediante diligencia de fecha 04-10-2000, el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal la suspensión de la presente causa. (Folio 309-332)

Mediante escrito de fecha 09-10-2000 la Representación Judicial de la Administración Tributaria presento oposición a la solicitud de suspensión realizada por la Contribuyente. (Folio 334-339)

Mediante auto de fecha 10-10-2000 este Tribunal vista la diligencia de fecha 04-10-2000 suscrita por el Apoderado Judicial de la Contribuyente mediante la cual solicito a este Tribunal la suspensión de la presente causa, y el escrito de fecha 09-10-2000 suscrito por la Representación Judicial de la Administración Tributaria mediante el cual presento oposición la referida solicitud, declaro abierta la articulación probatoria prevista en el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 333)

En fecha 16-10-2000, fue recibida comunicación suscrita por la Ciudadana C.E.R. en su carácter de Presidente de la Comisión de Multipropiedad y Tiempo compartido, de la Corporación de Turismo de Venezuela en ocasión al requerimiento de informes emanado de este Tribunal en fecha 29-09-2000. (Folio 340-380)

Mediante diligencia de fecha 16-10-2000, el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal ratificar el pedimento realizado al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria mediante Oficio No 199 de fecha 10-07-2000. (Folio 385)

En fecha 17-10-2000 fue recibida comunicación suscrita por los ciudadanos W.E.N. y E.L., en su carácter de integrantes de la Junta Interventora de la Empresa Royal Vacations, C.A., en ocasión al oficio No 197-2000 emanado de este Tribunal el día 10-07-2000. (Pieza II, folio 02-123)

Mediante auto de fecha 17-10-2000 este Tribunal ordeno oficiar nuevamente al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, para que diera cumplimiento a lo dispuesto en el Oficio No 199 de fecha 10-07-2000, a cuyos fines concedió diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación respectiva. (Pieza II folio 124)

Mediante diligencia de fecha 18-10-2000 el Apoderado Judicial de la Contribuyente, estando dentro del lapso establecido en el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil, ratifico en todas y cada una de sus partes el merito favorable de los autos en el presente expediente.(Pieza II folio 126)

Mediante decisión de fecha 24-10-2000 este Tribunal declaro sin lugar la solicitud de suspensión de la presente causa, realizada por el Apoderado Judicial de la Contribuyente. (Pieza II folio 127-128)

El día 23-11-2000 venció el lapso probatorio en la presente causa de lo cual se dejo constancia mediante auto de la misma fecha.) (Pieza II folio 130

El día 24-11- 2000 comenzó la vista de la presente causa de lo cual se dejo constancia mediante auto de la misma fecha. (Pieza II folio 131)

Mediante auto de fecha 27-11-2000 se dejo constancia de que las partes presentarían sus informes al décimo quinto día de despacho siguiente. (Pieza II folio 132)

En fecha 20-12-2000, siendo la oportunidad para la presentación de los informes, comparecieron los apoderados de ambas partes, quienes mediante escrito presentaron conclusiones escritas de informes. En esa misma fecha se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso para la presentación de observaciones a los informes. (Pieza II folio 133-221)

En fecha 16-01-2001, se estampó nota de concluyo a la vista de la presente causa. (Pieza II folio 222)

Mediante diligencia de fecha 11-07-2005 la Abogado Y.M.M.L. en su carácter de representante de la Republica Bolivariana de Venezuela solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II Folio 224)

Mediante diligencia de fecha 06-04-2006 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II folio 229)

Mediante diligencia de fecha 16-05-2006 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II folio 234)

Mediante diligencia de fecha 05-06-2000el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II folio 236)

Mediante diligencia de fecha 19-07-2000 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II folio 238)

Mediante diligencia de fecha 08-10-2006 la Abogado Y.M.M.L. en su carácter de representante de la Republica Bolivariana de Venezuela solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II Folio 240)

Mediante diligencia de fecha 10-10-2006 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II folio 242)

Mediante diligencia de fecha 03-10-2006 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II folio 244)

Mediante diligencia de fecha 01-11-2006 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II folio 246)

Mediante diligencia de fecha 14-02-2007 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II folio 248)

Mediante diligencia de fecha 29-03-2007 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II folio 250)

Mediante diligencia de fecha 17-04-2007 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II folio 252)

Mediante diligencia de fecha 18-05-2007 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II folio 254)

En fecha 24-05-2007 se dicto auto mediante el cual la Dra. D.I.G.A.J.S.T. en materia Contencioso Tributaria, se avoco al conocimiento de la presente causa, de igual forma se ordeno notificar a la Administración Tributaria, a la Procuradora General de la Republica, al Contralor y al Fiscal General de la Republica. (Pieza II folio 255)

En fecha17-09-2007, fue consignada por secretaria la última de las notificaciones libradas. (Pieza II folio 264)

Mediante diligencia de fecha 12-07-2007 la Abogado Y.M.M.L. en su carácter de representante de la Republica Bolivariana de Venezuela solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II Folio 265)

Mediante diligencia de fecha 31-07-2007 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II Folio 267)

Mediante diligencia de fecha 05-10-2007 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II Folio 269)

Mediante diligencia de fecha 09-11-2007 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II Folio 271)

Mediante diligencia de fecha 18-01-2008 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II Folio 273)

Mediante diligencia de fecha 25-03-2008 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II Folio 275)

Mediante diligencia de fecha 01-04-2008 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II Folio 275)

Mediante diligencia de fecha 22-04-2008 la Abogado Y.M.M.L. en su carácter de representante de la Republica Bolivariana de Venezuela solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II Folio 298)

Mediante diligencia de fecha 29-04-2008 el Apoderado Judicial de la Contribuyente solicito a este Tribunal que dictara sentencia en la presente causa. (Pieza II Folio 301)

DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

Resolución No SAT/GRTI/RC/DSA/99-1-000899 de fecha 22 de diciembre de 1999 dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, la cual culmino el Sumario Administrativo abierto en relación con el Acta Fiscal No SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-001757 levantada por los ciudadanos R.A., Y.P. y E.B., con cargos de Fiscal Nacional de Hacienda, en su carácter de Supervisor y Fiscales actuantes, adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT, mediante la cual se dejo constancia de la actuación fiscal practicada en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para los periodos desde agosto de 1984 hasta diciembre de 1997 ambos inclusive. Y por cuanto la contribuyente no presento comprobación alguna que desvirtuara lo afirmado por la fiscalización y observándose que en el levantamiento de la misma se cumplió a cabalidad con las formalidades reglamentarias exigidas para su validez, esta Gerencia Regional de Tributos Internos procede a confirmar en todas y cada una de sus partes el contenido del Acta Fiscal No SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-001757.

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos de la contribuyente:

Alega la recurrente que la resolución impugnada es nula por no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 149 del Código Orgánico Tributario, por cuanto no fueron apreciados los alegatos ni las pruebas presentadas en el procedimiento administrativo y en este sentido expone:

Que “la contribuyente no esta sujeta al pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, conforme a la Ley que regula este impuesto de fecha 27-05-1994, modificada el 28-09-1994 en su articulo 3 numeral 1 literal d”, alegando las siguientes consideraciones:

mi representada no esta sujeta al pago del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por cuanto los servicios que ella presta, por su naturaleza, no solo son prestados a personas naturales sino que además en el caso de que algunas personas sean comerciantes, los servicios que les presta la contribuyente no son para ellas un acto de comercio sino un acto civil

.

Que “el Edificio Royal Vacationes Suites del cual forman parte las 154 “Suites” que integran el desarrollo conocido como “Hilton Suites” en el cual mi representada prestaría los servicios de hospedaje fue concluido, obteniéndose la correspondiente Cedula de Habitabilidad, el 13 de diciembre de 1996 y mi representada inicio la prestación de servicios solo el 1º de enero de 1997” . Continuo alegando que “el año civil inmediatamente anterior al de la fecha de entrada en vigencia de la ley, que fue el comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1993, evidentemente el edificio no estaba concluido y no pudo por tanto haber prestado servicios de ninguna naturaleza (…) para el 1º de agosto de 1994 no estaba en capacidad de estimar si iba a realizar actividades de prestación de servicios en el año civil siguiente”. Considera que esta defensa no fue tomada en cuenta en la resolución violándose el numeral 4 del artículo 149 ejusdem.

Continua alegando que la recurrente no era contribuyente ordinario del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor por considerar que: “de acuerdo con lo previsto en el Ordinal 6 del articulo 14 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor de fecha 27 de mayo del 1994 por una parte las importaciones de bienes provenientes del exterior bajo el régimen de puerto libre y, por la otra, las ventas efectuadas en esas áreas del territorio aduanero nacional sometido a régimen especial, no estaban sujetos al impuesto previsto en la Ley (…) La Administración Tributaria en instructivo publicado en la Gaceta Oficial No 35.548 de fecha 16-09-1994 interpretó esta disposición legal aclarando que las prestaciones de servicios efectuadas en el Territorio del Puerto Libre de Margarita no estaban sujetas al pago del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor”.

Manifiesta que: “mi representada no podía haber iniciado la prestación de los servicios de hospedaje sino después del 13 de diciembre de 1996 (…) para esta ultima fecha ya había sido modificada la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor quedando aclarado, en forma definitiva, que mi representada no estaba sujeta al pago de dicho impuesto, ya que ella presta los servicios en la I.d.M..

Que “en agosto de 1994, en diciembre de 1995 y desde enero hasta julio de 1996 Desarrollos MBK, C.A. no era contribuyente ordinario del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor.

Que la contribuyente ante las dudas que existían para la época, presento declaraciones del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor para los periodos reparados en el acta fiscal y el pago de los impuestos correspondiente.

Que “en ninguna parte de la resolución impugnada se hace referencia a las ventas o ingresos de mi representada quede acuerdo con la administración tributaria constituyen la base imponible que uso para determina y calcular el monto del debito fiscal correspondiente tampoco se indica la alícuota o alícuotas que fueron aplicadas para determinar el monto del impuesto”.

Que “la resolución se limita a afirmar que mi representada no cumplió con los deberes formales establecidos en dicha disposición legal, sin indicar cuales de dichos deberes y obligaciones específicamente no fueron cumplidos por mi representada”

Que “en la resolución impugnada se decide liquidar una supuesta diferencia de impuesto, por los montos allí indicados para los periodos fiscales, agosto de 1994, diciembre 1995 y enero a julio de 1996 (…) sin tomar en cuenta los montos declarados y pagados por ella y sin tomar en cuenta los montos pagados por ella a otras personas y deducidos en sus declaraciones como créditos fiscales”.

Que la norma tributaria contempla dos supuestos distintos en las cuales el sujeto que preste los servicios se considera como un contribuyente ordinario del impuesto; que los sujetos presten los servicios a personas naturales y que los servicios que presta su representada no son prestados a personas jurídicos sino a personas naturales pero si alguno de ellos tiene la condición de comerciante este acto evidentemente no es un acto de comercio y el segundo supuesto es que el sujeto haya prestado servicios por un monto superior a 12.000 unidades tributarias durante el año civil inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la ley o estime realizarla en el año siguiente a la iniciación de actividades. Al respecto alega que el edificio Royal Vacacions Suites, en el cual su representada prestaría los servicios inicio la prestación de servicios a partir del 1º de enero de 1997.

Que carece de fundamento el rechazo de los créditos fiscales que se le hacen a su representada siendo que en sus declaraciones la contribuyente alego la deducción de las cantidades por concepto de créditos fiscales.

Que la determinación que hace la fiscalización con respecto a los debitos fiscales que hubieran correspondido a su representada para los periodos fiscales agosto 1994, diciembre de 1995 y enero a julio de 1996 es incorrecta

Que “la resolución pretende aplicar a mi representada la Actualización Monetaria en base a una norma que fue declarada nula por la Corte Suprema de Justicia (…) la resolución fue dictada el 22 de diciembre de 1999 cuando ya la Corte Suprema de Justicia había declarado la nulidad por inconstitucional del aparte único del articulo 59 del Código Orgánico Tributario.

Que en virtud de que los reparos hechos a mi representada carecen de fundamento, carece igualmente de fundamento la imposición de las multas aquí previstas debido a que no existe infracción prevista en el articulo 97 del Código Orgánico Tributario, en el cual se fundamente la resolución.

Que “las multas por incumplimiento de deberes formales son improcedentes por cuanto no indica cuales obligaciones incumplió supuestamente mi representada o si incumplió todas ellas (…) razón por la cual la resolución esta inmotivada respecto a este punto.

Que al no existir los incumplimientos de deberes formales no son procedentes las multas que se pretenden aplicar, no existe concurrencia alguna de multas es igualmente improcedente la liquidación que pretende hacérsele.

Que no es procedente el pago de los intereses moratorios por cuanto la norma fue declarada nula por inconstitucional, de acuerdo a sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 7 de diciembre de 1999.

Que es improcedente la declaratoria de responsabilidad solidaria por cuanto la resolución se limita a hacer una afirmación general en el sentido de que los directores, gerentes y representantes actuaron con culpa grave sin identificar a cada una de las personas a las cuales se les atribuye tal culpa y, por tanto, sin a.l.c.y.l. actos realizados por cada uno de ellos, para llegar a la conclusión de que sus actos configuran una conducta culpable, no teniendo fundamento legal alguno la responsabilidad solidaria que se pretende establecer en la resolución.

Alegatos de la Administración Tributaria

Respecto al no cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 149 del Código Orgánico Tributario resalta la administración tributaria que “de la revisión y análisis efectuados en los libros, registros y demás documentos que soportan la contabilidad, la administración tributaria determino que fue contribuyente del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor en los periodos de agosto de 1994, diciembre de 1995 y desde enero de 1996 hasta julio de 1996 de acuerdo a lo establecido en el articulo 3, ordinal 1º, literal “d” de la Ley en comentario del 28.09.94, en concordancia con el literal “b”, numeral 10º de su reglamento, lo cual no fue desvirtuado en autos, tal como se evidencia en el expediente. (…) en tal virtud la contribuyente tenia la obligación de presentar las declaraciones de impuesto al ICSVM, referente a la sujeción de la prestación de servicios en las zonas de regimenes especiales.

Que ante el alegato de la recurrente de que presento declaraciones de impuesto para los periodos 08/94, 12/95, y enero a julio de 1996, así como el pago del correspondiente tributo considera la representación fiscal que este alegato no fue probado en autos por la recurrente; todo lo contrario confeso abiertamente que se consideraba sujeta al impuesto en referencia, y en consecuencia realizo sus declaraciones.

Que “no obstante para otros periodos fiscales omitió hacer sus declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor lo que significa que no hubo un error involuntario de parte de la recurrente, pues de determino que la contribuyente no dio cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 51 de la LICSVM, así como no presento las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor a las que estaba obligada de acuerdo con el articulo 42 de la prenombrada Ley para los periodos reparados”

Que “la fiscalización basa el reparo levantado en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor en el hecho de haberse constatado una diferencia en la Base Imponible y concretamente en los Debitos Fiscales que modificaron la cuota tributaria declarada en los periodos de imposición investigados. Asimismo, se dejo constancia en este punto que procedió en apoyo a los registros documentales y las declaraciones aportadas por la contribuyente, a modificar la base imponible declarada, en base a la determinación de oficio sobre base cierta.

Que “la Administración Tributaria, no incurrió en el vicio de falso supuesto invocado por la recurrente al expresar que al proceder a la determinación de los impuestos que se pretenden liquidar a la accionante, no se hace referencia a las ventas o ingresos que de acuerdo con la administración tributaria constituyen la base imponible que uso para determinar y calcular el monto del debito fiscal correspondiente; así como tampoco la alícuota o alícuotas que fueron aplicadas para determinar el monto del impuesto, ni el monto del impuesto o debito fiscal” continua alegando que “de acuerdo con las normas contenidas en los artículos 1,9,10,13,20,25,27 y 30, de la Ley la fiscalización procedió a determinar el impuesto a pagar en los periodos antes mencionados. La contribuyente no presento comprobación alguna que desvirtuara lo afirmado por la fiscalización, y en vista de que la misma se levanto cumpliendo con todos los requisitos legales a cabalidad, así como con las formalidades reglamentarias exigidas para su validez se confirma en todas sus partes el Acta Fiscal No SAT-GRTI-RC.DF.1-1052-001757, DEL 25.1198.”

Que la supuesta inmotivacion por considerar la recurrente que la resolución no especifica cuales deberes formales no fueron cumplidos, considera la representación fiscal que “no es procedente, pues en realidad la accionante esta sacando elementos y supliendo argumentos no probados en autos, pues lo cierto es que los actos administrativos impugnados contienen suficientemente detallado sus fundamentos de hecho, en efecto, se determinó que la contribuyente no dio cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 51 de la LICSVM, en consecuencia con el articulo 73 de su Reglamento. (…) igualmente se determino que la contribuyente incumplió con los deberes formales al no presentar las declaraciones de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor a la que estaba obligada de acuerdo con el articulo 42 de la prenombrada Ley para los periodos reparados”.

Que “se procedió a determinar las sanciones por cuanto la contribuyente se encuentra incursa en el supuesto de hecho del articulo 103 y 126 de COT, (…) por constituir estos hechos incumplimientos de deberes formales, conforme a lo establecido en el articulo 104 y 106 primer aparte del COT”

Que “en cuanto al rechazo de los créditos fiscales pagados por ella a otros contribuyentes tanto del merito de autos como de las pruebas promovidas, se observa que la recurrente no aporto prueba alguna que permitiera constatar que si dio cumplimiento durante el periodo correspondiente a las obligaciones previstas en el articulo 51 de la Ley y 73 del Reglamento, así como el monto de sus ventas, de los debitos y créditos fiscales y montos a pagar. En tal virtud esta Representación Fiscal considera que el criterio de la fiscalización de no determinarlos en razón de que la contribuyente no se consideraba sujeta a este impuesto y por lo tanto se puede inferir que dichos créditos fueron trasladados como costos en materia de ISLR. Así pido sea declarado por el Tribunal”.

Que “en relación con las multas impuestas (…) la administración al realizar la fiscalización respectiva en el domicilio de la recurrente ha verificado que no llevo lo libros de compras y de ventas que le exige la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor a lo largo de diversos periodos impositivos incumpliendo así con lo señalado por el articulo 51 de la Ley reguladora de dicho tributo y por el articulo 73 de su Reglamento.”

Que “la recurrente en ningún caso objeta los señalamientos fiscales, sino que por el contrario, solo pretende hacer ver que no hay reiteración en el incumplimiento del deber formal antes referido, es decir, sus aseveraciones en nada atacan el fondo de la controversia planteada, sino que por el contrario, ratifica los reparos de los cuales es objeto la recurrente” .

Que “en cuanto a la existencia de concurrencia de infracciones: Alega que no existe concurrencia de infracciones, pues no existe incumplimiento de deberes formales, lo cual quedó claramente desvirtuado en las paginas anteriores.”

Que “en cuanto a la declaratoria de responsabilidad solidaria (...) la resolución recurrida concluye que esta culpa grave, como conducta volitiva se manifiesta a través de hechos tangibles desplegados por los contribuyentes en el presente caso y como demostración del incumplimiento de los deberes formales, observa la Administración Tributaria en el Acta de Reparo (...) la fiscalización dejo establecido que la contribuyente no lleva los libros especiales del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor de acuerdo con los s requisitos exigidos por las disposiciones contenidas en el articulo 50 y 51 de la Ley en concordancia con el articulo 73,74,75,76,78,79,80 de su Reglamento; y no presento las declaraciones del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor de agosto del 1994, diciembre de 1995 hasta julio de 1996.”

DE LAS PRUEBAS

1. Pruebas de la parte demandante

   Los Apoderados Judiciales de la parte demandante, acompañaron a su libelo de demanda:

1. - Planilla de Pago Forma 16 identificada con el No 0080398 (Folio 17)

2. -Instrumento Poder otorgado por la Contribuyente a los Abogados O.C.S., Oscar E Ochoa G, L.F.Á.d.L., Á.G.-Ravelo, O.C.A., R.C. y J.O.S.I.N. 3.390, 246, 7.101,14.760, 18.377, 28.763 y 41.907 respectivamente, confiriéndole su representación judicial. (Folio 18-21)

3. -Resolución No SAT/GRTI/RC/DSA/99-I000899 suscrita por los ciudadanos I.G.V. Z y J.A.N. en su carácter de Gerente Regional de Tributos Internos Región Capital y Jefe de División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, respectivamente. (Folio 22-47)

4. - Planillas para pagar Forma 9 identificadas con los Nos 0015000014, 0015000015, 0015000016, 0015000017, 0015000018, 0015000019, 0015000020, 0015000021, 0015000022. (Folio 48-182)

5. - Planillas de Liquidación Forma 90 identificadas con los Nos 0364965, 0364966, 0364967, 0364968, 0364969, 0364976, 0364977, 0364978, 0364979.

   En el escrito de promoción de pruebas (Folio 208) la contribuyente ratifico en todas y cada una de sus partes el merito favorable de los autos en el presente expediente, y de seguidas promovió:

   Pruebas documentales:

1. - Copia sellada en señal de recibo por la División de Tramitaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 22-01-1999 del escrito de descargos presentado contra el Acta Fiscal SAT-GRTI-RC-DF-1-1052001757.(Folio 215-220)

2. - Copia sellada en señal de recibo por la División de Tramitaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 15-10-1999, del escrito de promoción de pruebas presentado contra el Acta Fiscal SAT-GRTI-RC-DF-1-1052001757. (Folio 221-222)

3. - Copia certificada por el Jefe de la División de Tramitaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT de la Planilla de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor correspondiente al Periodo Fiscal del mes de Agosto de 1994.(Folio 223)

4. - Copia certificada por el Jefe de la División de Tramitaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT de la Planilla de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor correspondiente al Periodo Fiscal del mes de Febrero de 1996.(Folio 224)

5. - Copia certificada por el Jefe de la División de Tramitaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT de la Planilla de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor correspondiente al Periodo Fiscal del mes de Abril de 1996.(Folio 225)

6. - Copia certificada por el Jefe de la División de Tramitaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT de la Planilla de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor correspondiente al Periodo Fiscal del mes de Mayo de 1996.(Folio 226)

7. - Copia certificada por el Jefe de la División de Tramitaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT de la Planilla de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor correspondiente al Periodo Fiscal del mes de Junio de 1996.(Folio 227)

8. - Copia certificada por el Jefe de la División de Tramitaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT de la Planilla de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor correspondiente al Periodo Fiscal del mes de Agosto de 1996.(Folio 228)

9. - Copia certificada por el Director de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Autónomo M.d.E.N.E. de la cedula de Habitabilidad de fecha 13 de diciembre de 1996 expedida por la Dirección de Desarrollo U.d.C.M.d.D.M.d.E.N.E.. (Folio 229)

   Prueba Testimonial

   En su escrito de promoción de pruebas (Folio 211-212) la Representación Judicial de la Contribuyente, a los fines de probar los alegatos formulados en el capitulo III del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, promovió la prueba testimonial de los siguientes testigos:

   B.M., mayor de edad de este domicilio, titular de la cedula de identidad No 5.961.645.

   S.S., mayor de edad de este domicilio, titular de la cedula de identidad No 9.962.727.

   M.C., mayor de edad de este domicilio, titular de la cedula de identidad No 6.814.820.

   M.A. mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Porlamar Estado Nueva Esparta, titular de la cedula de identidad No 10.337.389.

   Prueba de Informes

   Los Apoderados Judiciales de la contribuyente promovieron prueba de informes (Folio 212-213) a las Empresas:

1. - Royal Vacations, C.A., para que informara y dejara constancia de:

1. A. La naturaleza de los servicios prestados por Desarrollos M.B.K., C.A.; si se trataba de servicios de hospedaje, y que describiera en que consistía ese tipo de servicios.

1. B. Si los denominados servicios de hospedaje solo son prestados a personas naturales, frecuentemente cónyuges entre si.

1. C. Si para el periodo comprendido entre agosto de 1994 a diciembre de 1995 y enero a julio de 1996, Desarrollos M.B.K., C.A., no había prestado servicios de hospedaje ni sabia con certeza cuando podía iniciar las actividades propias para la prestación de dichos servicios.

1. D. Si los servicios objeto de los contratos de hospedaje serian prestados en el Edificio Royal Vacations Suites y que si la construcción de dicho edificio no fue concluida sino a finales de 1996.

1. E. Que informara y dejara constancia de los clientes que firmaron contratos de hospedaje durante los meses de agosto de 1994 y diciembre de 1995 y enero a julio de 1996. Así mismo, los Apoderados de la Contribuyente solicitaron a este Tribunal que solicitara a Royal Vacations., una selección de dichos contratos por cada uno de los meses señalados.

2. - A la Comisión Técnica de Consulta de la Multipropiedad y Tiempo Compartido de la Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo) para que informara y dejara constancia de si Desarrollos M.B.K, C.A., era una empresa que prestaba servicios de hospedaje por tiempo compartido de conformidad con el régimen establecido en la ley que regulaba y fomentaba la multipropiedad y el sistema de tiempo compartido, y que enviara a este Tribunal copia de cualquier documento que evidenciara o respaldara lo que informara.

3. - Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para que informara si Desarrollos M.B.K., C.A., presento sus respectivas planillas de declaración y pago de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor del periodo fiscal correspondiente a diciembre de 1995.

   Prueba de Experticia

   Los Apoderados Judiciales de la recurrente promovieron prueba de Experticia Técnico Contable con el objeto de determinar: (i) si la contribuyente cargo a sus asientos contables durante 1994, en la cuenta de gastos identificada con el código contable 5309110000 los pagos relativos al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, hasta el mes de noviembre de ese año, cuando la misma reverso dichos montos a la cuenta 1910010600 identificada como Gastos Preoperacionales correspondiente a Activos Diferidos; (ii) si constaba en los asientos contables de la contribuyente los pagos efectuados por ella correspondientes al Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor comprendido entre diciembre de 1995 a julio de 1996 se encuentran registrados contablemente en la Cuenta No 2010080011 identificada como Debito Fiscal.

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS

   Respecto a las probanzas promovidas por la parte actora:

   Pruebas Documentales

1. - En cuanto al merito favorable de los autos quien Juzga advierte que el mismo no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer C.A:

   El mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…

   .

   Por tal razón, al no tratarse de un medio probatorio el mismo no es susceptible de ser analizado.

2. - Instrumento Poder otorgado por la Contribuyente a los Abogados O.C.S., Oscar E Ochoa G, L.F.Á.d.L., Á.G.-Ravelo, O.C.A., R.C. y J.O.S.I.N. 3.390, 246, 7.101,14.760, 18.377, 28.763 y 41.907 respectivamente, confiriéndole su representación judicial. (Folio 18-21). Con respecto a este, se observa que es un documento privado, reconocido, firmado por E.A., Presidente de la Sociedad Mercantil Desarrollos MBK, C.A, y autenticado por ante la Notaria Publica Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, inserto bajo el No 02, tomo 80 el cual no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

3. - En cuanto a la Copia sellada en señal de recibo por la División de Tramitaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 22-01-1999 del escrito de descargos presentado contra el Acta Fiscal SAT-GRTI-RC-DF-1-1052001757; Copia sellada en señal de recibo por la División de Tramitaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 15-10-1999, del escrito de promoción de pruebas presentado contra el Acta Fiscal SAT-GRTI-RC-DF-1-1052001757;este Tribunal observa que las mismas no fueron desvirtuadas por la parte contraria por lo que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil le otorga valor probatorio.

4. - En cuanto a: Original de la Resolución No SAT/GRTI/RC/DSA/99-I000899 suscrita por la Gerente Regional de Tributos Internos Región Capital y por el Jefe de División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT; Copia certificada por el Jefe de la División de Tramitaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT de la Planilla de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor correspondiente al Periodo Fiscal del mes de Agosto de 1994, de la Planilla de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor correspondiente al Periodo Fiscal del mes de Febrero de 1996, de la Planilla de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor correspondiente al Periodo Fiscal del mes de Abril de 1996, de la Planilla de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor correspondiente al Periodo Fiscal del mes de Mayo de 1996, de la Planilla de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor correspondiente al Periodo Fiscal del mes de Junio de 1996, de la Planilla de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor correspondiente al Periodo Fiscal del mes de Agosto de 1996; Copia certificada por el Director de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Autónomo M.d.E.N.E. de la cedula de Habitabilidad de fecha 13 de diciembre de 1996 expedida por la Dirección de Desarrollo U.d.C.M.d.D.M.d.E.N.E.; se observa que se trata de actos administrativos previstos de presunción de legalidad, emitidos por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT y por el Director de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Autónomo M.d.E.N.E. respectivamente, y siendo los mismos no fueron desvirtuados por la parte contraria este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le otorga pleno valor probatorio.

5. - En cuanto a las Planillas para pagar Forma 9 identificadas con los Nos 0015000014, 0015000015, 0015000016, 0015000017, 0015000018, 0015000019, 0015000020, 0015000021, 0015000022 y a las Planillas de Liquidación Forma 90 identificadas con los Nos 0364965, 0364966, 0364967, 0364968, 0364969, 0364976, 0364977, 0364978, 0364979, se observa que son instrumentos de cobro que emite y utiliza la Administración Tributaria para hacer efectivo el tributo y las multas impuestas siendo en consecuencia tales planillas de liquidación actos administrativos de ejecución de lo dispuesto por las resoluciones constituyendo un documento administrativo que emana de un ente público como lo es el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, las cuales no fueron impugnadas en la oportunidad procesal correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio.

   Prueba Testimonial

   En cuanto a la prueba testimonial promovida por la Representación Judicial de la Contribuyente en los ciudadanos: B.M., S.S., M.C. y Maria, se observa que mediante diligencia de fecha 26-07-2000 el Abogado Mauricio Rodríguez Yánez en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente desistió de la referida prueba testimonial, y que mediante auto de fecha 27-07-2000 este Tribunal acordó conforme y ordeno notificar del desistimiento al Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien fuere comisionado para la practica de la referida prueba; por lo que este Tribunal considera inoficioso pronunciarse al respecto. Así se declara.

   Prueba de Informes

   En cuánto a la los informes requeridos a las Empresas:

1. - Royal Vacations, C.A., para que informara y dejara constancia de:

1. A. La naturaleza de los servicios prestados por Desarrollos M.B.K., C.A.; si se trataba de servicios de hospedaje, y que describiera en que consistía ese tipo de servicios.

1. B. Si los denominados servicios de hospedaje solo son prestados a personas naturales, frecuentemente cónyuges entre si.

1. C. Si para el periodo comprendido entre agosto de 1994 a diciembre de 1995 y enero a julio de 1996, Desarrollos M.B.K., C.A., no había prestado servicios de hospedaje ni sabia con certeza cuando podía iniciar las actividades propias para la prestación de dichos servicios.

1. D. Si los servicios objeto de los contratos de hospedaje serian prestados en el Edificio Royal Vacations Suites y que si la construcción de dicho edificio no fue concluida sino a finales de 1996.

1. E. Que informara y dejara constancia de los clientes que firmaron contratos de hospedaje durante los meses de agosto de 1994 y diciembre de 1995 y enero a julio de 1996. Así mismo, los Apoderados de la Contribuyente solicitaron a este Tribunal que solicitara a Royal Vacations., una selección de dichos contratos por cada uno de los meses señalados.

2. - Comisión Técnica de Consulta de la Multipropiedad y Tiempo Compartido de la Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo) para que informara y dejara constancia de si Desarrollos M.B.K, C.A., era una empresa que prestaba servicios de hospedaje por tiempo compartido de conformidad con el régimen establecido en la ley que regulaba y fomentaba la multipropiedad y el sistema de tiempo compartido, y que enviara a este Tribunal copia de cualquier documento que evidenciara o respaldara lo que informara.

   Este Tribunal observa:

   El artículo 433 del Código de Procedimiento Civil dispone:

   Artículo 433: “Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles, e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos.

   Las entidades mencionadas no podrán rehusar los informes o copias requeridas invocando causa de reserva, pero podrán exigir una indemnización, cuyo monto será determinado por el Juez en caso de inconformidad de la parte, tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual será sufragada por la parte solicitante.”

   De esta manera, tal como se desprende de la norma anteriormente transcrita, el objeto de la prueba de informes son los hechos litigiosos que consten en documentos existentes en oficinas publicas o privadas, que no sean susceptibles de traer a los autos mediante otro medio de prueba; Siendo esto así este Tribunal observa que en el caso de autos la contribuyente pretende traer al proceso información sobre los servicios que presta , si son prestados de conformidad con el régimen establecido en la ley que regulaba y fomentaba la multipropiedad y el sistema de tiempo compartido, hacia quien van dirigidos dichos servicios, si para los periodos por ella señalados no los había prestado ni sabia con certeza cuando podía iniciar las actividades propias para su prestación, así como constancia de los clientes que contrataron con ella servicios de hospedaje y una selección de los mismos, motivo por el cual esta Sentenciadora le da valor probatorio, examinando su contenido conforme a las reglas de la sana crítica, de esta manera, los hechos informados serán apreciados con las otras pruebas de autos.

   En cuanto a la prueba de informes solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) sobre si la contribuyente presento sus respectivas planillas de declaración y pago de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor del periodo fiscal correspondiente a diciembre de 1995, este Tribunal observa que en fecha 10-07-2000 fue librado al Gerente Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional de Administración Tributaria (SENIAT) oficio No 199 mediante el cual se le fueron requeridos los referidos informes sin obtener respuesta alguna, por lo que a solicitud de la parte contribuyente fue librado en fecha 17-10-2000 oficio No 290 a la referida Administración Tributaria,

   En este sentido, con relación a la denominada prueba de informes, la Sala político Administrativa del tribunal supremo de justicia ha stablecido, en diferentes decisiones, que :

   ... los sujetos de la prueba son pues, de un lado, la parte proponente y del otro los terceros informantes: Oficinas Públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades Civiles o Mercantiles e Instituciones similares, las cuales actúan mediante sus representantes autorizados.

   Sin embargo, se ha señalado expresamente, que si bien algunas legislaciones “admiten también como sujeto informante a la contraparte” el Código de Procedimiento Civil venezolano sólo permite que la prueba sea requerida a “entidades o personas jurídicas”, toda vez que cuando se trata de documentos que se hallen en poder de la contraparte o de terceros (no señalados en la norma), sólo se admite la prueba de exhibición de documentos, pero no la prueba de informes.” (Sentencia N° 1151 del 24 de septiembre de 2002, Caso Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo).

   Aunado a lo anterior, quien sentencia aprecia que en este caso, el recurrente promovió dicha prueba de informes a su contraparte, de esta manera, se concluye que hay una improcedencia legal y una inconducencia de este medio probatorio al ser desnaturalizado por la parte promovente ya que, por una parte, con ella se pretendió sustituir el medio de prueba conducente e idóneo para traer dichas documentales al proceso, y por la otra, porque se la solicitó la administración tributaria recurrida. En consecuencia, en razón de lo expuesto esta Sentenciadora considera que dicha prueba de informes carece de valor probatorio en este proceso. Así se decide.

   Prueba de Experticia

   Los Apoderados Judiciales de la recurrente promovieron prueba de Experticia Técnico Contable con el objeto de determinar: (i) si la contribuyente cargo a sus asientos contables durante 1994, en la cuenta de gastos identificada con el código contable 5309110000 los pagos relativos al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, hasta el mes de noviembre de ese año, cuando la misma reverso dichos montos a la cuenta 1910010600 identificada como Gastos Preoperacionales correspondiente a Activos Diferidos; (ii) si constaba en los asientos contables de la contribuyente los pagos efectuados por ella correspondientes al Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor comprendido entre diciembre de 1995 a julio de 1996 se encuentran registrados contablemente en la Cuenta No 2010080011 identificada como Debito Fiscal.

   En el punto de las conclusiones los expertos exponen:

   luego de revisar los movimientos contables y toda la documentación requerida para la realización de esta prueba; a continuación presentamos las conclusiones con respecto a los puntos 1 y 2 promovidos en la prueba de experticia para los periodos fiscales reparados.

   1.Desarrollo MBK C.A. cargo a sus asientos contables en el mes de septiembre de 1994 en la cuenta de gastos identificada con el código contable 5309110000, el pago correspondiente al periodo de agosto de ese año del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor posteriormente en el mes de noviembre del mismo año, desarrollos MBK C.A. reverso la totalidad del saldo de esa cuenta transfiriéndolo a la cuenta auxiliar numero 1910010600 de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor identificada como gastos preoperacionales.

   2. Desarrollo MBK C.A., efectuó los pagos correspondientes al Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor para los periodos comprendidos entre diciembre de 1995 a julio de 1996. Dichos pagos se encuentran registrados en los asientos de Desarrollo MBK C.A en la cuenta auxiliar numero 2010080011 identificada como “Debito Fiscal” e incluida en otras cuentas por pagar.”

   Examinando el contenido de la experticia, el tribunal le da valor probatorio, y los hechos informados serán apreciados con las otras pruebas de autos.

   CAPÍTULO II

   PARTE MOTIVA DE LA SENTENCIA

   TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ ESTABLECIDA LA CONTROVERSIA

   Del contenido del acto recurrido, de las alegaciones en su contra, expuestas por los apoderados judiciales de la recurrente en su escrito recursivo y los escritos de informes presentado por la Administración Tributaria recurrida y por el accionante, el Tribunal delimita la controversia planteada, en los siguientes aspectos: 1.- Si en la Resolución impugnada se incumplió con los requisitos previstos en el artículo 149 del código orgánico tributario. 2.- Determinar si la contribuyente es sujeto pasivo de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (ICSVM), si la venta de servicios esta o no exentas de la aplicación de esta ley; y como consecuencia de esto determinar si la contribuyente accionante estaba en la obligación de llevar los libros de compra y ventas del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. 3.- Determinar la procedencia de la multa por no presentar las declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor a las que estaba obligada para los periodos reparados. 4.- Determinar la procedencia o improcedencia de la liquidación que hace la fiscalización con respecto a los debitos fiscales que hubieran correspondido para los periodos fiscales agosto de 1994, diciembre de 1995, y enero a julio de 1996. 5.- De la procedencia o improcedencia de la concurrencia de infracciones. 6.- Determinar la procedencia de los Intereses compensatorios y actualización monetaria. 7.- Determinar la procedencia de los Intereses compensatorios y actualización monetaria. 8.- Determinar la procedencia de la responsabilidad Solidaria

   Una vez determinada la litis esta sentenciadora para a decidir sobre las consideraciones siguientes:

   1.- Si en la Resolución impugnada se incumplió con los requisitos previstos en el artículo 149 del código orgánico tributario.

   Alega la recurrente que la resolución impugnada es nula por no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 149 del código orgánico tributario, por cuanto no fueron apreciados los alegatos ni las pruebas presentadas en el procedimiento administrativo relacionadas con: a.- la no sujeción al pago del Impuesto al Consumo suntuario y a las ventas al mayor; b.- copia de la Cedula de Habitabilidad del 13 de diciembre de 1996; c.- que ella había presentado declaraciones del Impuesto en referencia para los periodos que fueron reparados; d.- copias certificadas expedidas por el SENIAT de las declaraciones debidamente pagadas correspondientes a los periodos fiscales agosto 1994, y enero, marzo, abril y julio de 1996; e.- en la resolución impugnada se indica el monto del impuesto o debito fiscal determinado por la administración tributaria, sin indicar las bases utilizadas para ello ni las alícuotas que fueron aplicadas; f.- la resolución se limita a afirmar que no cumplió con los deberes formales, sin indicar cuales de dichos deberes y obligaciones no fueron cumplidos creando inmotivación en el acto recurrido, que los reparos hechos a su representada carecen de fundamento al no contener la resolución impugnada los fundamentos de la decisión por no determinar la base imponible a los efectos de determinar y calcular el monto del debito fiscal.

   Sobre este particular manifiesta la Administración Tributaria que la parte accionante no presento comprobación alguna que desvirtuara lo afirmado por la fiscalización, y en vista de que la misma se levanto cumpliendo con todos los requisitos legales a cabalidad, así como con las formalidades reglamentarias exigidas para su validez.

   Continua alegando que la Administración Tributaria, no incurrió en el vicio de falso supuesto invocado por la recurrente al expresar que al proceder a la determinación de los impuestos que se pretenden liquidar a la accionante, no se hace referencia a las ventas o ingresos que de acuerdo con la administración tributaria constituyen la base imponible que uso para determinar y calcular el monto del debito fiscal correspondiente; así como tampoco la alícuota o alícuotas que fueron aplicadas para determinar el monto del impuesto, ni el monto del impuesto o debito fiscal

   continua alegando que “de acuerdo con las normas contenidas en los artículos 1,9,10,13,20,25,27 y 30, de la Ley la fiscalización procedió a determinar el impuesto a pagar en los periodos antes mencionados. La contribuyente no presento comprobación alguna que desvirtuara lo afirmado por la fiscalización, y en vista de que la misma se levanto cumpliendo con todos los requisitos legales a cabalidad, así como con las formalidades reglamentarias exigidas para su validez se confirma en todas sus partes el Acta Fiscal No SAT-GRTI-RC.DF.1-1052-001757, DEL 25.1198.

   Igualmente expone que la supuesta inmotivacion por considerar la recurrente que la resolución no especifica cuales deberes formales no fueron cumplidos, considera la representación fiscal que “no es procedente, pues en realidad la accionante esta sacando elementos y supliendo argumentos no probados en autos, pues lo cierto es que los actos administrativos impugnados contienen suficientemente detallado sus fundamentos de hecho, en efecto, se determinó que la contribuyente no dio cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 51 de la LICSVM, en consecuencia con el articulo 73 de su Reglamento. (…) igualmente se determino que la contribuyente incumplió con los deberes formales al no presentar las declaraciones de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor a la que estaba obligada de acuerdo con el articulo 42 de la prenombrada Ley para los periodos reparados”.

   El tribunal para decidir observa

   Establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9, la obligación de motivar los actos administrativos de carácter particular, excepto los de simple trámite, por lo cual el acto debe hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales que llevaron a la Administración a pronunciarse en uno u otro sentido.

   Igualmente, se señala en el artículo 18 de la citada Ley, los requisitos que debe contener todo acto administrativo, en su ordinal 5º: “...expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;...”

   Asimismo, el artículo 149 del Código Orgánico Tributario, al establecer las especificaciones de la resolución que culmina el procedimiento sumario administrativo (iguales a las que debe contener el acta fiscal, conforme al artículo 144 eiusdem), menciona en su numeral 5, la siguiente: “Fundamentos de la decisión;...”

   Así, se observa de la normativa parcialmente transcrita la voluntad del legislador de instituir uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originó tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.

   Se ha interpretado asimismo, tanto en la jurisprudencia patria como en la doctrina, que se da también el cumplimiento de la motivacion cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado-contribuyente haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De tal forma, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

   Por ello, la existencia de motivos tanto de hecho como de derecho y la adecuada expresión de los mismos, se constituyen en elementos esenciales de la noción de acto administrativo.

   Refiriéndonos al caso en concreto, se advierte que la fiscalización practicada por los funcionario R.A., Y.P., y E.B.; en su condición de Supervisor y Fiscales Actuantes con cargos de Fiscales Nacionales de Hacienda de la General Regional de Tributos Internos Región Capital, originó la Resolución impugnada que culmina el sumario Administrativo abierto en relacionan al Acta Fiscal, Nor. SATGRTIRC-DF-1-1052001757 levantada para los periodos de Agosto de 1994 hasta Diciembre de 1997 de fecha 26/7/98 en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor, conforme a los fundamentos siguientes:

   En vista de que las cantidades reflejadas por concepto de ventas en el cuadro anexo al escrito de descargos, identificado con la letra B, son diferentes a las determinadas por la fiscalización, se procedió a analizar los papeles de trabajo de la auditoria fiscal a fin de verificar la razonabilidad de los montos según fiscalización, resultando que las mismas, fueron tomadas de los asientos de diario aportados por la contribuyente durante la investigación los cuales se encuentran contenidos entre los folios 636 y 658 y resumidos en el folio 662, con lo que se demuestra la confiabilidad de las cifras de ventas tomadas por la fiscalización para la determinación de los debitos fiscales correspondientes.

   En cuanto a los créditos fiscales, los expertos comparten el criterio de la fiscalización de no determínalos en razón de que la contribuyente no se consideraba sujeta a este impuesto y por lo tanto se puede inferir que dichos créditos fueron trasladados como costos en materia de I.S.L.A.

   Analizados como han sido los argumentos contenidos en el acta fiscal que nos ocupa, así como otros recaudos que conforman el expediente de fiscalización y formulando la contribuyente los descargos a que hace referencia el articulo 146 del Código Orgánico Tributario contra el Acta Fiscal correspondiente a los periodos fiscales de Agosto de 1994 hasta diciembre de 1997, esta Gerencia Regional pasa a decidir en base a los siguientes fundamentos

   .

   Del examen efectuado en forma íntegra al acto administrativo contenido en la resolución supra identificada, pudo esta Sentenciadora apreciar que la Administración Tributaria recurrida, en la parte motiva de la resolución impugnada hace referencia a los alegatos formulados por el contribuyente en su escrito de descargo indicando las normas que fueron aplicadas con la exposición de las causas que motivaron la resolución, en consecuencia no encuentra esta juzgadora que en la resolución impugnada no se hubiera dado cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 149 del Código Orgánico Tributario, desechándose por infundado los alegatos de la recurrente sobre este particular. Así se declara.

2. - Determinar si la contribuyente es sujeto pasivo de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (ICSVM), si la venta de servicios esta o no exentas de la aplicación de esta ley; y como consecuencia de esto determinar si la contribuyente accionante estaba en la obligación de llevar los libros de compra y ventas del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

   Alega la contribuyente que no esta sujeta al pago del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por cuanto los servicios que ella presta, por su naturaleza, no solo son prestados a personas naturales sino que además en el caso de que algunas personas sean comerciantes, los servicios que les presta la contribuyente no son para ellas un acto de comercio sino un acto civil; así mismo aduce que el Edificio Royal Vacationes Suites del cual forman parte las 154 “Suites” que integran el desarrollo conocido como “Hilton Suites” fue concluido, obteniéndose la correspondiente Cedula de Habitabilidad, el 13 de diciembre de 1996 y mi representada inicio la prestación de servicios solo el 1º de enero de 1997.

   Continua alegando que la recurrente no era contribuyente ordinario del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor por considerar que: “de acuerdo con lo previsto en el Ordinal 6 del articulo 14 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor de fecha 27 de mayo del 1994 por una parte las importaciones de bienes provenientes del exterior bajo el régimen de puerto libre y, por la otra, las ventas efectuadas en esas áreas del territorio aduanero nacional sometido a régimen especial, no estaban sujetos al impuesto previsto en la Ley y que la Administración Tributaria en instructivo publicado en la Gaceta Oficial No 35.548 de fecha 16-09-1994 interpretó esta disposición legal aclarando que las prestaciones de servicios efectuadas en el Territorio del Puerto Libre de Margarita no estaban sujetas al pago del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor”.

   Igualmente expone que su representada no era contribuyente del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor para los periodos objeto de reparo y, por lo tanto no estaba sujeta ni a las obligaciones de llevar libros, registros y archivos adicionales o de abrir cuentas especiales.

   La administración tributaria al respecto expuso la contribuyente tenia la obligación de presentar las declaraciones de impuesto al ICSVM, referente a la sujeción de la prestación de servicios en las zonas de regimenes especiales.

   En relación a este punto quien juzga hace las siguientes consideraciones:

   Se desprende de la Resolución impugnada que los períodos impositivos investigados están comprendidos desde Agosto de 1994 hasta Diciembre de 1997 no obstante observa quien aquí juzga que la contribuyente en su escrito recursivo y de la Resolución impugnada se desprende que la fiscalización procedió a determinar la base imponible para los periodos agosto de 1994, diciembre 1995 y desde enero a julio de 1996, por lo tanto, la normativa aplicable es la contenida tanto en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor vigente para el 01-08-94, según Gaceta Oficial N° 4727 extraordinaria de fecha 27-05-94 y reforma mediante Gaceta Oficial N° 4793 de fecha 28-09-94, así como el reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor publicado mediante Decreto N° 449 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N°4.827, extraordinario del 28-12-94.

   En este sentido, los tributos contenidos en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor son modalidades de impuestos a las ventas, tipo valor agregado, cuya diferencia está sólo en cuanto a su denominación, ya que revisten la misma naturaleza, con algunas variantes meramente formales. Así, ha señaló la jurisprudencia:

   …como lo ha sostenido la doctrina y se desprende de los propios textos normativos, dichos impuestos gozan de la misma estructura, mecánica y naturaleza del impuesto general a las ventas tipo valor agregado, cuya característica conceptual y técnica primordial es la de ser un impuesto plurifásico no acumulativo, es decir, un tributo que se causa y cobra en todas y cada una de las ventas de bienes muebles y prestaciones de servicio que se efectúan a lo largo de la cadena de producción, distribución y comercialización desde la importación hasta el consumidor final.

   Son pues, impuestos que están fundamentados en las mismas premisas, creados para gravar la enajenación de bienes muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes y servicios; sobre los mismos hechos imponibles, causados en el momento en que se produzca la venta, prestación de servicios y la importación de bienes y servicios, considerando la temporalidad de cada uno de ellos, según se trate de una obligación de dar o hacer, dentro del territorio nacional.

   . (Sentencia Nº 0877 de fecha 17/06/2003, caso: Acumuladores Titan, C.A.).

   Luego, para determinar la procedencia del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, es menester que el hecho imponible o hecho generador sea realizado por los sujetos pasivos señalados como tales en la Ley, en cuyo caso se configuraría la obligación tributaria de pagar a favor del Fisco Nacional el monto resultante de aplicar la tarifa o tipo porcentual sobre la base imponible.

   En este sentido alega la contribuyente que “por cuanto los servicios que ella presta, por su naturaleza, no solo son prestados a personas naturales sino que además en el caso de que algunas personas sean comerciantes, los servicios que les presta la contribuyente no son para ellas un acto de comercio sino un acto civil”. “el año civil inmediatamente anterior al de la fecha de entrada en vigencia de la ley, que fue el comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1993, evidentemente el edificio no estaba concluido y no pudo por tanto haber prestado servicios de ninguna naturaleza (…) para el 1º de agosto de 1994 no estaba en capacidad de estimar si iba a realizar actividades de prestación de servicios en el año civil siguiente”.

   En relación a este alegato observa el tribunal que, la contribuyente no aporta pruebas que pudieran determinar la veracidad de sus alegatos, no obstante considera el tribunal que estando en controversia la situación de sujeto pasivo de la contribuyente es menester realizar las siguientes consideraciones:

   Se desprende de la planilla de declaración y pago del impuesto al consumo suntuario y ventas al mayor que cursa en el folio 225 del expediente judicial y de lo expuesto por el representante de la contribuyente en su escrito libelar en relación a que “mi representada (...) presento declaraciones de Impuesto al consumo suntuario y a las Ventas al Mayor para los Periodos, (...) agosto de 1994, diciembre 1995, y enero a julio de 1996” la contribuyente accionante dio cumplimiento a una serie de obligaciones que dicha compañía efectúa en su condición de sujeto pasivo de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

   De tales circunstancias, se puede inferir que ciertamente la sociedad mercantil recurrente está calificada como contribuyente del impuesto en referencia, por la actividad habitual que realiza, pues, de los hechos señalados, se desprende el cumplimiento con ciertas exigencias que las respectivas leyes ordenan, por ejemplo, llevar los libros de ventas, como se desprende de la investigación fiscal y presentar la declaración pertinente.

   Visto lo anterior, el punto en discusión se contrae a decidir si los ingresos por la prestación de servicios supuestamente exenta, efectuada por la recurrente en el Puerto Libre de la I.d.M., específicamente provenientes de la venta de servicios, constituyen hecho imponible del impuesto a las ventas y, por ende, si dan lugar al nacimiento de la obligación tributaria.

   Siguiendo las consideraciones precedentes, corresponde ahora examinar las normas pertinentes, a fin de establecer la ocurrencia del hecho imponible en la actividad desplegada por la recurrente, que como lo ha definido el Código Orgánico Tributario, constituye el presupuesto establecido por la ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación.

   Para ello, se hace necesario indicar el contenido del artículo 1º de la Ley del ICSVM, que establece lo siguiente:

   Ley del ICSVM

   Artículo 1: Se crea un impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, que grava la enajenación de bienes muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes y servicios, según se especifica en esta Ley, aplicable en todo el territorio nacional, que deberán pagar las personas naturales o jurídicas, las comunidades, las sociedades irregulares o de hecho, los consorcios y demás entes jurídicos o económicos, públicos o privados, que en su condición de importadores de bienes o servicios, habituales o no, de fabricantes, productores, ensambladores, comerciantes y prestadores de servicios independientes, realicen las actividades definidas como hechos imponibles en esta Ley.

   . (Resaltado del Tribunal).

   Así, la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, señala las actividades, negocios jurídicos u operaciones que se califican como hechos imponibles de este tributo, es decir, los supuestos que tipifican el gravamen y cuya realización genera al contribuyente ordinario la obligación de pagar el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Dentro de tales supuestos se encuentra la prestación de servicios independientes ejecutados y aprovechados en el país (Artículo 8º de la Ley ICSVM), entendiéndose por servicios: “cualquier actividad independiente en la que sean principales las obligaciones de hacer…” (artículo 9º, numeral 4 LICSVM).

   De allí se advierte que cuando los sujetos calificados como contribuyentes ordinarios, conforme a las referidas leyes, presten en forma onerosa servicios independientes en el país, se estará generando un hecho imponible en los términos de la normativa analizada y, por tanto, nacerá la obligación de pagar el tributo. Así, en atención a la naturaleza de este gravamen, el cumplimiento de la obligación tributaria recaerá en cabeza del sujeto pasivo llamado contribuyente de derecho, que en definitiva no es el que debe soportar dicha carga fiscal, denominándosele a éste destinatario económico del tributo o contribuyente de hecho. Siguiéndose, en consecuencia, a los fines de efectuar el pago del impuesto al Fisco Nacional y el debido traslado al contribuyente de hecho, el procedimiento de determinación del impuesto o cuota tributaria previsto en las leyes examinadas.

   Ahora bien, analizando la situación planteada podemos deducir que la exención del servicio tiene lugar por estar bajo un régimen especial como lo es el Puerto Libre de la I.d.M., razón por la cual a pesar de que la ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor entró en vigencia el 01-08-94, según Gaceta Oficial N° 4727 extraordinaria de fecha 27-05-94 y reformada mediante Gaceta Oficial N° 4793 de fecha 28-09-94, posteriormente, fue publicado el reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor Mediante Decreto N° 449 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N°4.827, extraordinario del 28-12-94.

   Una de las reformas de que ha sido objeto la referida Ley va dirigida al hecho imponible que origina el nacimiento de la obligación en lo referente a la prestación de servicio, enunciada en el artículo 8 numeral 4 L.I.C.S.V.M., concatenado con el artículo 9 numeral 4 de la Ley que define que se entiende por servicio.

   Ahora bien, es cierto que la ley señala cuando nace y se perfecciona el hecho imponible al establecer en el cuerpo de la Ley los aspectos sustanciales, territoriales y temporales del mismo; pero no es menos cierto de que el legislador tiene la potestad mediante el imperio de la Ley de indicar la dispensa del pago del impuesto conforme a ciertos sujetos pasivos, así tenemos que, de las normas en referencia se desprenden que no estarán sujetos a este impuesto las importaciones de bienes provenientes del exterior así como las ventas efectuadas en esa área del territorio aduanero nacional sometidos al régimen especial.

   Cabe aclarar que la decisión citada por Ley no se extiende a la prestación de servicio, declarándose no sujetas únicamente las importaciones y ventas efectuadas en dichas áreas y sesiones.

   En tal sentido y visto lo expuesto por la representación judicial de la contribuyente respecto a la no gravabilidad del impuesto por cuanto así lo determino mediante instructivo emanado del Ministerio de Hacienda, es oportuno mencionar que en el indicado instructivo emanado de la Dirección Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda publicada en Gaceta Oficial N° 35548 de fecha 16-09-94, se extiende la no-aplicabilidad del mencionado impuesto a las prestaciones de servicio efectuada en el territorio del Puerto Libre de Margarita, modificándose el ámbito de aplicación del impuesto al Consumo, otorgándose un beneficio fiscal en favor de una actividad distinta a la prevista en la citada norma legal, violándose el principio de reserva legal, previsto en el artículo 224 de la constitución Nacional de 1961, aplicable en razón del tiempo, en concurrencia con los artículos 4 y 64 del Código Orgánico Tributario en consecuencia, visto la violación del principio de legalidad por parte de la administración tributaria nacional la Gerencia Jurídica Tributaria manifestó en la Consulta Nro 1877-95, de fecha 17/11/1995 que los servicios efectuados en las áreas o secciones del territorio aduanero nacional antes descrito se encuentran gravados con el impuesto al consumo.

   En virtud de lo antes expuesto el legislador para aclarar tal situación incorpora en el numeral 6 del artículo 14 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor con vigencia a partir del 01-08-1996 en cuanto a la no gravabilidad de este impuesto las actividades inherentes a la prestación de servicio que se realicen normalmente en su totalidad en el territorio aduanero sujeto al régimen especial por lo tanto, queda excluido por ley la actividad de la prestación de servicio por no constituir materia gravable del impuesto. En consecuencia de lo anterior, la contribuyente accionante tenía la obligación de presentar las declaraciones del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor así como llevar los libros, registros y archivos adicionales que sean necesarios y abrir las cuentas especiales en los periodos de agosto de 1994, Diciembre de 1995, y desde enero hasta Julio de 1996, por lo que se confirma la multa impuesta por el incumplimiento del deber formal de llevar los libros, registros y archivos adicionales que sean necesarios y abrir las cuentas especiales de las que se hace referencia en el articulo 51 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994 vigente por razones del tiempo. Así se declara.

   Respecto a lo alegado por la representación de la accionante relacionado con el Edificio Royal Vacationes Suites del cual, según su decir, forman parte las 154 “Suites” que integran el desarrollo conocido como “Hilton Suites” en el cual su representada prestaría los servicios de hospedaje fue concluido, obteniéndose la correspondiente Cedula de Habitabilidad, el 13 de diciembre de 1996 y que su representada inicio la prestación de servicios solo el 1º de enero de 1997, Continuo alegando que “el año civil inmediatamente anterior al de la fecha de entrada en vigencia de la ley, que fue el comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1993, evidentemente el edificio no estaba concluido y no pudo por tanto haber prestado servicios de ninguna naturaleza (…) para el 1º de agosto de 1994 no estaba en capacidad de estimar si iba a realizar actividades de prestación de servicios en el año civil siguiente” del mismo modo alega que presento declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor para los periodos agosto 1994, diciembre de 1995 y enero, marzo, abril y julio de 1996.

   Sobre este particular la administración tributaria no realizo ningún alegato de defensa.

   Ahora bien, a los fines de decidir sobre los alegatos esgrimidos este tribunal considera importante realizar un análisis a la Cedula de Habitabilidad que corre inserto al folio 229 del expediente judicial y en este sentido se observa que la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E. el Director de Desarrollo Urbano emite el referido acto administrativo a los fines de participar al ciudadano Desarrollos Mumubarak que se efectuó una inspección ocular al inmueble ubicado en la calle Urape Urbanización Costa azul, del Municipio Autónomo Mariño cuya indicación de la parcela del permiso y de la fecha no se identifica con claridad y que se comprobó que llena los requisitos exigidos por la Ordenanza sobre la materia por lo cual le concede el permiso de habitabilidad correspondiente para el uso Hotel Residencia, observa el tribunal que no consta en el expediente prueba alguna que relacione el referido permiso de habitabilidad con el Edificio Royal Vacationes Suites del cual, según lo manifiesta en su escrito recursivo la parte accionante, forman parte las 154 “Suites” que integran el desarrollo conocido como “Hilton Suites” en consecuencia, al no quedar demostrado la relación existente entre el acto administrativo a.c.l.a. formulados por la accionante este tribunal lo considera improcedente por infundado. Así ase decide.

3. - determinar la procedencia de la multa por no presentar las declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor a las que estaba obligada para los periodos reparados.

   Al respecto alega la contribuyente:

   Que la contribuyente ante las dudas que existían para la época, presento declaraciones del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor para los periodos reparados en el acta fiscal y el pago de los impuestos correspondiente Que en virtud de que los reparos hechos a mi representada carecen de fundamento, carece igualmente de fundamento la imposición de las multas aquí previstas.

   La representación Fiscal alega:

   Que ante el alegato de la recurrente de que presento declaraciones de impuesto para los periodos 08/94, 12/95, y enero a julio de 1996, así como el pago del correspondiente tributo considera la representación fiscal que este alegato no fue probado en autos por la recurrente; todo lo contrario confeso abiertamente que se consideraba sujeta al impuesto en referencia, y en consecuencia realizo sus declaraciones.

   Que “no obstante para otros periodos fiscales omitió hacer sus declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor lo que significa que no hubo un error involuntario de parte de la recurrente, pues de determino que la contribuyente no dio cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 51 de la LICSVM, así como no presento las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor a las que estaba obligada de acuerdo con el articulo 42 de la prenombrada Ley para los periodos reparados”.

   este tribunal observa que en relación al argumento sobre la presentación de las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para los periodos agosto 1994, diciembre de 1995 y enero, febrero, marzo, a.m. y julio de 1996 se desprende del expediente judicial que la representación de la contribuyente consigno en la evacuación de las pruebas las planillas Siguientes: 1.- Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor No 0354746 correspondiente al periodo de pago 01/08/94 hasta 30/08/94, forma de pago efectivo por Bs. 11.385.860,48. 2.- Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor No 421670 correspondiente al periodo de pago 01/01/96 hasta 31/01/96, forma de pago efectivo por Bs. 22.119.774,83. 3.- Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor No 0044827 correspondiente al periodo de pago 01/02/96 hasta 31/02/96, forma de pago efectivo por Bs. 20.407.653,54. 4.- Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor No 0945538 correspondiente al periodo de pago 01/03/96 hasta 31/03/96, forma de pago efectivo por Bs. 21.134.759,84. 5.- Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor No 421675 correspondiente al periodo de pago 01/04/96 hasta 31/04/96, total a pagar Bs. 19.568.696,19. 6.- Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor No 280857 correspondiente al periodo de pago 01/05/96 hasta 31/05/96, forma de pago efectivo por .Bs. 24.384.236,65. 7.- Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor No 0410276 correspondiente al periodo de pago 01/06/96 hasta 31/06/96, forma de pago efectivo por .Bs. 28.202.186,38. 8.- Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor No 0646812 correspondiente al periodo de pago 01/07/96 hasta 31/07/96, forma de pago efectivo por .Bs. 45.409.275,15. 9.- Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor No 235934 correspondiente al periodo de pago 19/12/95 hasta 31/12/95, forma de pago efectivo por .Bs. 9.425.338.09. Vista las planillas de declaración y pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor antes enunciadas es concluyente para esta sentenciadora que la contribuyente accionante dio cumplimiento con lo establecido en la normativa legal vigente en cuanto a los deberes formales relativos a las declaraciones del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondientes a los periodos fiscalizados Agosto de 1994 diciembre 95 y desde Enero de 1996 hasta Julio de 1996, en consecuencia es improcedente la sanción impuesta por la administración tributaria por el incumplimiento del deber formal al no presentar las Declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondiente al periodo agosto 1994, diciembre de 1995 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, y julio de 1996. Así se declara.

4. - Determinar la procedencia o improcedencia de la liquidación que hace la fiscalización con respecto a los debitos fiscales que hubieran correspondido para los periodos fiscales agosto de 1994, diciembre de 1995, y enero a julio de 1996.

   Expresa la representación de la contribuyente accionante que los montos correctos de las ventas de su representada, los debitos y los créditos fiscales, así como el total a pagar para cada uno de dichos periodos fiscales su representada espera demostrar.

   La representación fiscal alega al respecto que “la fiscalización basa el reparo levantado en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor en el hecho de haberse constatado una diferencia en la Base Imponible y concretamente en los Debitos Fiscales que modificaron la cuota tributaria declarada en los periodos de imposición investigados. Asimismo, se dejo constancia en este punto que procedió en apoyo a los registros documentales y las declaraciones aportadas por la contribuyente, a modificar la base imponible

   Para decidir este tribunal considera importante establecer lo que se ha determinado como debito fiscal y en teste sentido se denomina débito fiscal a la obligación tributaria derivada de cada una de las operaciones gravadas, la cual se determina aplicando en cada caso la alícuota del impuesto sobre la correspondiente base imponible. El monto del débito fiscal deberá ser trasladado por los contribuyentes ordinarios a quienes funjan como adquirentes de los bienes vendidos o receptores o beneficiarios de los servicios prestados, quienes están obligados a soportarlos.

   Del mismo modo a los fines de determinar el impuesto, el contribuyente deberá deducir o restar del monto de los debitos fiscales que legalmente le correspondan, el monto de los créditos fiscales que pueda deducir o sustraer por derecho, en el periodo de imposición, el cual corresponde a un mes calendario.

   El debito fiscal es el monto de impuesto que percibe el contribuyente por la aplicación de la alícuota sobre el valor (base imponible) de las operaciones gravadas que realiza, y el crédito fiscal se refiere al monto de impuesto que cancela con motivo de la adquisición o importación de bienes muebles corporales o servicios, siempre que correspondan a costos, gastos o egresos propios de la actividad económica habitual del contribuyente.

   Así la cantidad de impuesto que el contribuyente debe enterar en cada período de imposición, se obtiene de restar el crédito fiscal del debito fiscal.

   Observa el tribunal que la contribuyente hace mención en su escrito libelar que presentara prueba que constatara lo alegado sobre este particular no obstante no se desprende del expediente judicial prueba alguna que pudiera demostrar sus alegaciones. Así se declara.

5. - De la procedencia o improcedencia de la concurrencia de infracciones.

   Expone la contribuyente que al no existir los incumplimientos de deberes formales que se atribuyen no son procedentes las multas que le pretenden aplicar, no existe concurrencia alguna de multas.

   Al respecto la representación Fiscal expone: “En cuanto a la existencia de concurrencia de infracciones: alega que no existe concurrencia de infracciones, pues no existe incumplimiento de deberes formales, lo cual quedo claramente desvirtuado en las paginas anteriores.

   Para decidir este Tribuna considera importante traer a colación la sentencia 877 de fecha 07/06/2003 caso Acumuladores Titan, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio es acogido por esta Sentenciadora.

   Forma de cálculo sanciones por infracciones tributarias.

   Con respecto a la forma de cálculo de las sanciones impuestas por incumplimiento de deberes formales que aplicó la Administración Tributaria, mes a mes, objeto de esta controversia, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   Como norma rectora de nuestro sistema tributario, en segunda reforma se promulgó el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub júdice ratione temporis, el cual establece en su Sección Primera, las Disposiciones Generales, contenidas en el Título III, de las Infracciones y Sanciones, Capítulo I Parte General, regulatorias de estos ilícitos tributarios; en cuyo artículo 71 dispone que:

   Artículo 71: Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia aduanera, las cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas.

   A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal compatibles con la naturaleza y f.d.D.T..

   Parágrafo Unico: Las infracciones tipificadas en las Secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II de este Título serán sancionadas conforme a sus disposiciones.

   .

   En razón de los anteriores preceptos, debe esta Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.

   Analizado y examinado dicho cuerpo normativo en su parte general, observa la Sala que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 71 eiusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal. Normas y principios aplicados a las infracciones y sanciones, que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados en nuestra Carta Fundamental.

   En este orden de ideas, se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 al establecer que:

   Artículo 99: Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad.

   .

   Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

   En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

   Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

   En el caso de autos, observa la Sala que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales para el libro de compras, previstos en los literales d) y h); para el libro de ventas, previstos en los literales c) y d), de los artículos 78 y 79 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, respectivamente, y por la omisión de datos en las facturas emitidas por la contribuyente, previstas en los literales h) y m) del artículo 63 del Reglamento eiusdem, de conformidad con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario.

   Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico, 78, 79 y 63 del Reglamento del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de los anexos 01, 02 y 03 de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara.

4. Concurrencia de Infracciones

   Ahora bien, calculadas las multas para cada infracción cometida, en la forma como quedó establecido en el punto anteriormente desarrollado, y vista la concurrencia de infracciones expuesta, procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario, el cual ordena que cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras penas. En el caso sub júdice, se debe considerar como la más grave la falta de formalidades en el Libro de Compras, sancionada según el artículo 106 eiusdem, a la cual se le incrementara la mitad de la otra multa por omisión de algunos requisitos exigidos para la formación de las facturas emitidas, después de hacer los ajustes a la determinación realizada en la resolución impugnada. Así se declara.” Sentencia 877 de fecha 07/06/2003 caso Acumuladores Titan, (resaltado de la cita)

   En virtud de la Sentencia antes descrita esta Sentenciadora considera que en el caso de incumplimiento de deberes formales, por parte de los contribuyentes del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, durante diferentes períodos impositivos, debían agruparse las sanciones a que haya lugar dentro del ejercicio fiscal anual de la sociedad mercantil contribuyente, ya que de conformidad con el artículo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos, en concordancia con el 99 del Código Penal, cuando exista una conducta continuada o repetida, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado previstas en el Código Penal, que a los sólos efectos de la pena, dichos incumplimientos se consideran como un delito único. Por todas estas razones, la multa determinada por la Administración Tributaria de conformidad con los artículos 104, 106 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, debe declararse nula y en consecuencia se ordena la aplicación de la sanción calculada como una sola infracción, en los términos del dispositivo del artículo 99 del Código Penal de conformidad con lo previsto en la presente decisión. Así se declara.

6. - De los Intereses compensatorios y actualización monetaria.

   La recurrente rechaza los intereses y actualización monetaria aplicada por el ente tributario en el acto administrativo impugnado, al sostener que el aparte único del articulo 59 del Código Orgánico Tributario que prevé el pago de los intereses compensatorios fue declarado nulo, por inconstitucional, de acuerdo con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 7 de diciembre de 1999.

   Ante tal situación, esta Sentenciadora, vista la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, expresamente dictada por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, en lo referente a los intereses compensatorios y actualización monetaria, debe este Tribunal, declarar nulos los referidos accesorios liquidados a la contribuyente, conforme lo dispuesto en el numeral 1 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

7. - De la responsabilidad Solidaria

   Sobre este particular alega el contribuyente que es improcedente la declaratoria de responsabilidad solidaria por cuanto la resolución se limita a hacer una afirmación general en el sentido de que los directores, gerentes y representantes actuaron con culpa grave sin identificar a cada una de las personas a las cuales se les atribuye tal culpa y, por tanto, sin a.l.c.y.l. actos realizados por cada uno de ellos, para llegar a la conclusión de que sus actos configuran una conducta culpable, no teniendo fundamento legal alguno la responsabilidad solidaria que se pretende establecer en la resolución.

   Sobre este particular la Administración Tributaria expone: Que “en cuanto a la declaratoria de responsabilidad solidaria (...) la resolución recurrida concluye que esta culpa grave, como conducta volitiva se manifiesta a través de hechos tangibles desplegados por los contribuyentes en el presente caso y como demostración del incumplimiento de los deberes formales, observa la Administración Tributaria en el Acta de Reparo (...) la fiscalización dejo establecido que la contribuyente no lleva los libros especiales del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor de acuerdo con los s requisitos exigidos por las disposiciones contenidas en el articulo 50 y 51 de la Ley en concordancia con el articulo 73,74,75,76,78,79,80 de su Reglamento; y no presento las declaraciones del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor de agosto del 1994, diciembre de 1995 hasta julio de 1996.”

   El Tribunal para decidir considera importante analizar el contenido del artículo 26 del Código Orgánico Tributario del 1994, aplicable en razón del tiempo, que dispone lo relativo a la responsabilidad solidaria, como sigue:

   Artículo 26. Son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan:

   (…)

   2. Los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida;

   (…)

   Parágrafo Único. La responsabilidad establecida en este artículo sólo se hará efectiva cuando el responsable hubiese actuado con dolo o culpa grave, y se limitará al valor de los bienes que se administren o dispongan

   .

   De la norma precedentemente transcrita, se desprende que el legislador tributario a los fines de proteger los intereses del Fisco, señaló a los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas como responsables solidarios en la obligación de pagar los tributos que las leyes atribuyan a sus representadas.

   No obstante, la misma norma establece que el responsable solidario en su gestión, administrará los recursos que se le encomienden dando cumplimiento a los deberes fiscales, en caso contrario, se hará efectiva su responsabilidad solidaria cuando se compruebe que actuó con dolo o culpa grave; limitada dicha responsabilidad a los bienes que se administren o dispongan.

   En el presente caso, para establecer la responsabilidad solidaria se desprende de la Resolución impugnada lo siguiente:

   de las normas anteriormente transcrita, resulta forzoso concluir que los directores, gerentes o representantes de la contribuyente DESARROLLOS MBK C.A., han desplegado conductas negligentes e imprudentes en el manejo comercial de sus negocios incumpliendo así los deberes formales a los que se encuentra sometida, tal como se ha expresado, y que han actuado con culpa grave, razón por la cual esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital declara la responsabilidad solidaria de los directores, gerentes administradores y demás representantes de la contribuyente gerentes o representantes de la DESARROLLOS MBK C.A.

   Quien aquí sentencia observa que la administración tributaria al momento de declarar la responsabilidad solidaria de los directores, gerentes o representantes de la contribuyente DESARROLLOS MBK C.A., solo se limito a enunciar los cargos sin identificar el sujetos o sujetos a los efectos de determinar la conducta desplegada por estos ciudadanos o ciudadanas y poder concluir sobre su culpabilidad y de este modo hacer efectiva su responsabilidad solidaria cuando se compruebe que actuó con dolo o culpa grave; por las razones antes expuestas es imperativo para esta sentenciadora declarar la nulidad de la declaratoria de responsabilidad solidaria decretada en la resolución impugnada. Así se decide.

   DE LAS COSTAS

   Dado que conforme a lo antes considerado, la pretensión de la parte actora debe declararse parcialmente con lugar y por tanto parcialmente con lugar el recurso por ella incoado, se exime a las partes del pago de costas. Así se decide.

   CAPÍTULO III

   PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA

   Por los razonamientos antes expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO ejercido por la contribuyente DESARROLLOS MBK C.A., en contra de la Resolución No SAL/GRTI/RS/DSA/99-1-000899 de fecha 22 de Diciembre de 1999 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), en consecuencia:

PRIMERO

SE DECLARA PARCIALMENTE NULA la Resolución No SAL/GRTI/RS/DSA/99-1-000899 de fecha 22 de Diciembre de 1999 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT). y NULAS las planillas de liquidación correlativas emitidas con base en ésta.

SEGUNDO

Se confirma la multa impuesta por el incumplimiento del deber formal de llevar los libros, registros y archivos adicionales que sean necesarios y abrir las cuentas especiales de las que se hace referencia en el articulo 51 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994 vigente por razones del tiempo

TERCERO

improcedente la sanción impuesta por la administración tributaria por el incumplimiento del deber formal al no presentar las Declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondiente al periodo agosto 1994, diciembre de 1995 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, y julio de 1996

CUARTO

Se ordena a la Administración Tributaria liquidar la diferencia del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor determinado para los periodos Agosto de 1994, Diciembre 95 y desde Enero de 1996 hasta Julio de 1996, de acuerdo a lo dispuesto por esta sentencia.

QUINTO

Se ordena a la Administración Tributaria la aplicación de la sanción calculada como una sola infracción, según las reglas del concurso continuado previstas en el Código Penal, en los términos del dispositivo del artículo 99 del Código Penal y de conformidad con lo previsto en la presente decisión.

SEXTO

Se declaran nulos los Intereses Compensatorios, la Actualización Monetaria y la declaratoria de Responsabilidad Solidaria

SEPTIMO

Se ordena a la Administración Tributaria la emisión de las planillas de liquidación sustitutivas que correspondan a cargo de la contribuyente DESARROLLOS MBK C.A., como consecuencia de la presente decisión, circunscribiéndose a los términos antes expuestos.

OCTAVO

se exime a las partes del pago de costas.

NOVENO

De conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República, y de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, notifíquese la presente decisión al Contralor General de la República. Líbrense oficios.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los doce (12) días del mes de Agosto de dos mil ocho (2008). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

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La Secretaria Titular

Abg. M.M.C.

En la fecha de hoy, doce (12) de agosto de dos mil ocho (2008), se publicó la anterior sentencia N° PJ0082008000139 a las dos de la tarde (02:00 p.m.)

La Secretaria Titular

Abg. M.M.C.