Decisión nº BP12-R-2010-000163 de Tribunal Superior Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión El Tigre de Anzoategui, de 2 de Diciembre de 2010

RELACION CRONOLÓGICA EN ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

Por recibido en fecha 26 de julio del 2010, el presente asunto, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial con sede en esta ciudad de El Tigre, que se refiere a la Apelación del Auto de fecha 03 de junio de 2010, folio (298), dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la fecha antes precisada, relativo al juicio por Cobro de Bolívares Vía Intimatoria que intentara la parte demandante, en contra de la parte demandada, todas las partes anteriormente identificadas, se le da entrada en el libro de causas y se le asigna número de expediente de la nomenclatura llevada por este Tribunal Superior como ASUNTO ARRIBA INDICADO fijándose el décimo día (10) de Despacho siguiente a la fecha del auto, para la presentación de informes.

Por auto de fecha 09 de agosto del 2010, se deja constancia que las partes actora y demandada presentaron sus escritos de informes.

Por auto de fecha 11 de agosto de 2010, se deja constancia de que en fecha 09 del mismo mes y año, fecha para la presentación de INFORMES, las partes actora y demandada hicieron uso de ese derecho, y de conformidad con el artículo 519 del C.P.C., se acoge al lapso de observaciones.

En fecha 28 de septiembre de 2010, esta Alzada dice VISTOS y fija un lapso de Treinta (30) días para dictar sentencia en la presente causa.

Por auto de fecha 27 de octubre del año 2010, se difiere la publicación de la sentencia por un lapso de treinta (30) días.

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR

Establece el artículo 294 del Código del Procedimiento Civil, lo siguiente:

Art. 294: Admitida la apelación en ambos efectos se remitirán los autos dentro del tercer día al Tribunal de alzada, si éste se hallare en el mismo lugar, o por correo, si residiere en otro lugar…”,

omissis

En este orden de ideas y acogiéndose el despacho a tal previsión legal, es evidente que este Tribunal Superior, es el competente para conocer la apelación a que se contrae el presente expediente. Así se decide.

RELACION CRONOLÓGICA DEL CASO SOMETIDO A APELACION

Se inicia la presente acción por Cobro de Bolívares Vía Intimatoria por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de esta Circunscripción Judicial El Tigre del Estado Anzoátegui en fecha 20 de enero del año 2009, incoado por la parte actora; contra la parte demandada todas antes identificada en autos.

Por auto de fecha 26 de enero de 2009, se le da entrada a la presente acción acordando su anotación en los respectivos libros que al efecto lleva el a quo.

Por auto de fecha 28 de enero de 2009, el a quo dicta un despacho saneador a fin de corregir la demanda.

En fecha 28 de enero de 2009, diligencia la abogada G.F., y consigna Poder de representación de la Sociedad Mercantil DESVIOS CONTROLADOS DE POZOS (DESCA)

En fecha 29 de enero de 2009, comparece la abogada G.F., y consigna escrito subsanando el libelo de la demanda.

Por auto de fecha 29 de enero de 2009, el Tribunal de la causa admite la presente causa a los solos fines de interrumpir la prescripción, acordándose intimar a la demandada, oficiándose al Juzgado del Municipio Anaco a los fines de que se sirva intimar a la parte demandada.

En fecha 30 de enero de 2009, diligencia la abogada G.F., y consigna libelo de demanda debidamente inscrita por ante el Registro Público, a los fines de interrumpir la prescripción.

Por auto de fecha 26 de febrero de 2009, el a quo acuerda lo ordenado en el auto de admisión, oficiándose al Juzgado del Municipio Anaco a los fines de que se sirva intimar a la parte demandada.

Por auto de fecha 03 de marzo de 2009, el a quo acuerda proveer sobre la medida preventiva de embargo acordando abrir cuaderno separado.

En fecha 21 de abril de 2009, diligencia la abogada G.F., y solicita que las facturas consignadas con el libelo de la demanda sean resguardadas en la caja fuerte.

Por auto de fecha 27 de abril de 2009, se agregan a los autos la comisión conferida al Juzgado del Municipio Anaco de esta Circunscripción Judicial debidamente cumplida.

En fecha 27 de abril de 2009, la abogada GUAILENYS DEL VALLE R.C., presenta escrito solicitando se decrete la Perención de la Instancia.

En fecha 11 de mayo de 2009, el a quo dicta Sentencia Interlocutoria con Fuerza de Definitiva declarando Extinguida la Instancia en la presente causa, decisión que fue apelada y resuelta por este Tribunal Superior en fecha 28 de julio de 2009, todo lo cual consta de las actas de este expediente.

En fecha 02 de septiembre de 2009, diligencia la abogada G.F., y solicita se decrete la medida preventiva de embargo y se inicie el proceso de remate.

Por auto de fecha 10 de noviembre de 2009, el a quo acuerda notificar a las partes, para que el demandado formule oposición al decreto intimatorio.

En fecha 16 de noviembre de 2009, diligencia la abogada G.F., y se da por notificada.

En fecha 14 de enero de 2010, diligencia la abogada G.F., y solicita cómputo desde el día 20 de abril de 2009 exclusive hasta el día 11 de mayo de 2009 inclusive y desde el día 14 de agosto de 2009 exclusive hasta el día 10 de noviembre de 2009 inclusive.

Por auto de fecha 14 de enero de 2010 el a quo acuerda practicar por secretaria el computo solicitado por la abogada G.F..

En fecha 16 de noviembre de 2009, diligencia la abogada G.F., y apela del auto dictado en fecha 10 de noviembre de 2009, cuyas resultas también constan en las actas del presente asunto.

En fecha 28 de abril de 2010, diligencia la abogada LUZARA MARTINEZ, y consigna cheque por la cantidad de ciento cuarenta y ocho mil ciento cuarenta y dos Bolìvares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 148.142,69).

Por auto de fecha 30 de abril de 2010, el a quo ordena agregar a los autos la copia del cheque consignado por la abogada LUZARA MARTINEZ.

En fecha 24 de mayo de 2010, diligencia la abogada G.F., y sustituye poder Apud Acta a los abogados L.F.R.N. y A.Q.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 67.975 y 81.024 respectivamente.

En fecha 24 de mayo de 2010, la abogada G.F., consigna escrito solicitando corrección monetaria.

Por auto de fecha 03 de junio de 2010, el a quo acuerda suspender la medida preventiva de embargo decretada por auto de fecha 03-03-2010.

Por auto de fecha 03 de junio de 2010, el a quo se abstiene de proveer lo peticionado por la abogada G.F., en su diligencia de fecha 24 de mayo de 2010, auto este que constituye el objeto de la presente apelación y que cursa al folio 298 de la pieza principal.

En fecha 07 de junio de 2010, diligencia la abogada G.F., y Recusa a la Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de esta Circunscripción Judicial.

Por acta de fecha 08 de junio de 2010, la Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de esta Circunscripción Judicial solicita al Juez Superior conocer de la Recusación formulada por la abogada G.F., y que la misma sea declarada Con Lugar.

Por auto de fecha 09 de junio de 2010, se acuerda el desglose en cuaderno separado de la Recusación.

Por auto de fecha 09 de junio de 2010, el a quo acuerda remitir el presente asunto al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de esta Circunscripción Judicial, a que conozca de la presente causa en virtud de la Recusación planteada por la abogada G.F..

Por auto de fecha 30 de junio de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de esta Circunscripción Judicial le da entrada a la presente causa.

CUADERNO DE MEDIDAS

Por auto de fecha 03 de marzo de 2009, el a quo decreta medida Preventiva de Embargo, comisionándose al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Anaco de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 09 de marzo de 2009, diligencia la abogada G.F., y señala la dirección para la práctica de la Medida Preventiva de Embargo.

En fecha 14 de abril de 2009, el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Anaco de esta Circunscripción Judicial practica la Medida Preventiva de Embargo.

Por auto de fecha 21 de abril de 2009, se acuerda agregar a los autos la comisión debidamente cumplida, conferida al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Anaco de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, este Tribunal Superior, antes de pronunciarse sobre la apelación de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, pasa a analizar la presente causa, de la siguiente manera:

(I) DE LOS ALEGATOS DE INFORMES ANTE ESTE TRIBUNAL DE ALZADA.-

Presentados en la oportunidad, indicada supra, considera este Tribunal destacar: Omisiss: “Argumenta que la sentencia del Tribunal Superior Extensión El Tigre, le ordeno continuación de la presente causa en la ETAPA DE EJECUCIÓN, y que no observó que le ordenara corrección monetaria alguna, por lo que mal podría ese órgano jurisdiccional acordarla, no obstante haberlo solicitado la parte actora en su escrito LIBELAR, y mucho menos en su escrito de fecha 24-05-2010.-

No entendemos, como es que la Juzgadora de Primera Instancia no aplicó este mismo criterio para declarar que por cuanto el Tribunal Superior, le ordeno la continuación del (sic) causa en la ETAPA DE EJECUCION, no podía la parte demandada ya cancelar la cantidad de dinero intimada mucho menos ordenar levantar la medida preventiva de embargo, incurriendo el Juzgado Primero de Primera Instancia de la ciudad del Tigre en desacato.- Omisiss.- (Mayúsculas del texto).-

Observa este Tribunal que la parte demandante en su libelo de demanda, demandó por concepto de capital, la suma de SETENTA Y SEIS MIL CIENTO SIETE BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 76.107,25).-

También se observa que solicitó la INDEXACION O CORRECCION MONETARIA, por los motivos que expresa en su escrito que coinciden con los que ha venido indicando la jurisprudencia para la procedencia de la indexacción, a reserva de lo que se explicará INFRA.

Solicitó también el pago de los intereses moratorios actualizados calculados a la rata del 12% anual, sobre la facturas liquidas y exigibles, y el pago de los honorarios de abogados, que en ambos casos determina, vale decir intereses y honorarios.-

Al solicitar la indexacción la jueza de la recurrida para cumplir con el principio de exhaustividad de la sentencia, y no incurrir en el viejo vicio procesal de omisión de pronunciamiento, ha debido pronunciarse sobre la INDEXACIÓN, y si no la acordaba por compartir la tesis jurisprudencial sostenida por la Sala Político Administrativa del TSJ, que si se acuerda el pago de intereses de mora, no debe acordarse la indexacción, ha debido pronunciarse acordándola o negándola, motivando en ambos casos su decisión.-

La impostura por parte de la recurrida es que no se pronuncio, violentando el articulo 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, por este motivo y de conformidad con el articulo 244 ejusdem se ANULA la decisión recurrida en Apelación, y de acuerdo con el articulo 209 del CPC, se dicta nueva decisión, y así se decide.-

Conviene precisar que, el juez puede hacer el calculo de la indexación, prescindiendo de designar expertos, cuando este suficientemente capacitado técnicamente para ello.-

Así observa este Tribunal que en sus informes la parte apelante presenta un cálculo de la indexación así: Capital (sic) condenado Bs. 76.107,25.

Mes de febrero de 2006, índices de precio inicial y el índice final de abril de 2010, lo cual arroja una suma de: CIENTO VEINTIÚN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÌVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 121.685,52).

Cantidad Indexada ………………………………………Bs. 76.107,25,

Resultado de la indexación sobre dicha suma …….Bs. 121.685.52

Capital actualizado:………………………………………Bs. 197.792,77

Solicitó también el pago de los intereses de mora hasta el 31 de octubre de 2008, generando por ese concepto la cantidad de Bs. 42.406,90 aplicando la tasa de 12%, Anual.

Asimismo señaló que al actualizar la suma precedentemente indicada, por concepto de intereses de mora periodo que va desde el día 31 de octubre de 2008 hasta el día 31 de abril de 2010, se tiene un resultado de Bs. 78.274,10.

La suma de las dos cantidades correspondientes a intereses de mora, es decir Bs. 42.406,90 más Bs. 78.274,10 dan como resultado de dichas sumatorias la cantidad total deciento veinte mil seiscientos ochenta y un bolívares (Bs. 120.681,00), por concepto de intereses de mora.

Los honorarios profesionales de abogado con motivo del juicio de marras, fueron estimados de acuerdo con el artículo 648 del CPC, es decir en un 25% del valor de la demanda, en la suma de Bs. 29.628,54 por ese concepto.-

Sumadas las cantidades precedentes, correspondientes al monto del capital debidamente indexado, de los intereses de mora y honorarios profesionales de abogado suma en total la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO DOS BOLÌVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 348.102, 31).-

Considera esta Alzada REITERAR, apegado a criterio jurisprudencial que la inflación es un hecho notorio, y debe ser acordado por el juez, siempre que sea solicitada la indexación, y si no la acuerda debe hacer pronunciamiento motivado al respecto.-

De conformidad con el articulo 506 del CPC, parte in fine los hechos notorios no son objeto de prueba.

La jurisprudencia ha sostenido sobre el hecho notorio, que no son objeto de prueba por ser notorio el hecho de la devaluación, lo padece la colectividad, y esta lesión patrimonial debe ser resarcida con la indexación.

Salvo mejor criterio en la etapa de ejecución por el hecho de que este Tribunal Superior al ordenar a la jueza de la causa continuar con la EJECUCIÓN, y no haberle ordenado la corrección monetaria, ello no es óbice, para que la acordara, pues el hecho de que la parte actora lo haya solicitado en su escrito de demanda, aunado a que es un hecho NOTORIO, y de justicia que se repare la lesión patrimonial al acreedor de la suma depreciada por efectos de la inflación, mediante la corrección monetaria, y de no acordar la indexación solicitada debió pronunciarse negándola, pero motivando su decisión.

En ETAPA DE EJECUCIÓN, no es posible que la parte demandada pagara la suma intimada, sin los demás conceptos reclamados, en especial la indexación.

Considera esta Alzada expresar que no obstante la indexación antes explanada, efectuada por la parte actora, que este juzgador transcribió supra, lo cual no es vinculante, sino ilustrativo, se ordena que la indexación sobre las cantidades que se precisaran mas abajo, las practique un experto que designará el Tribunal de la causa, motivado que el juez que aquí decide, no dispone de los índices para practicar la indexación, ni de los conocimientos técnicos, y así se decide.

Este criterio que el juez puede practicar la indexación si esta técnicamente preparado para ello, y si dispone de los índices nacionales de precios, tiene su ratio legis, a criterio de quien decide, en aras de la celeridad procesal, de la gratuidad de la justicia, la economía procesal. Etc.

Considera este Juzgador de alzada, reiterar los criterios jurisprudenciales hasta la fecha de las Salas, Civil, Político administrativas, Constitucional del TSJ, que palabras más palabras menos han sostenido: Omisiss: En relación a los referidos pedimentos, considera esta Juzgadora indispensable destacar que conforme se ha establecido en reiterada jurisprudencia, no es posible exigir la cancelación de intereses de mora y al mismo tiempo lo que fuere calculado por concepto de indexación y en tal sentido resulta pertinente la cita de un extracto, que no se contradice con el texto integro de la sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 28 de junio de 2004, en el juicio seguido por INVERSIONES SABENPE, C.A. contra EL INSTITUTO Municipal de Aseo Urbano EN DONDE SE LEE: adicionalmente se ha solicitado el pago de intereses moratorios sobre las sumas demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, al respecto esta sala observa: los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de la obligación de pago, en tanto que la indexación es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta a obligaciones de valor.-

Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago, y en el presente caso la parte demandada, no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de la acreencia.- Esta indemnización no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento que debió producirse el pago, hasta la fecha de publicación de la sentencia.-

FINALIZA LA CITA: Resulta improcedente acordar el pago de intereses e indexación por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación, y así se decide.

La sala de Casación Civil, ha sostenido: Omisiss: En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio que por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de la demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial, Así se decide.- ver sent del 29 de marzo de 2007, Ponente Dr. C.O. VELEZ.

Estos criterios aparecen además de las sentencias citadas, en decisión del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 20 de mayo de 2010, expediente Nº. 11.625, juicio incoado por INVERSIONES WINMAR, C.A. contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.-

Comparte estos criterios este ad-quem, y acuerda la corrección monetaria desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en que se practique la experticia en la fase de ejecución, pero solo sobre la suma demandada de SETENTA Y SEIS MIL CIENTO SIETE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 76.107,25) y sobre la suma de VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 29.628,54), reclamada por concepto de honorarios profesionales de abogado desde la fecha en que se dicto la sentencia en el Juzgado de la causa, hasta que se practique la experticia, la cual realizará un solo experto, si la contraparte no solicita la designación de un experto por su parte, y tomando en consideración los índices nacionales de precios al consumidor del Banco Central de Venezuela, y así se decide.-

Por todo lo antes expresado, le es forzoso a este Tribunal Superior declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente procedimiento, y por las razones de hecho y de derecho que han sido analizadas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de junio del año 2010, por la co-apoderado judicial de la parte demandante abogada G.F., contra el auto dictado en fecha 03 de junio del año 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, sede en la ciudad de El Tigre y cursante al folio doscientos noventa y ocho (298) de la pieza principal; y en consecuencia de ello: PRIMERO: Se ANULA el auto dictado por el Tribunal de la causa antes indicado SEGUNDO: Se ORDENA LA INDEXACIÓN SOLICITADA, sobre las cantidades que se precisaran mas abajo, y que la misma la practique un experto que designará el Tribunal de la causa, en el supuesto que la contraparte no solicite la designación de un experto por su parte, y así se decide.

La experticia se practicara sobre las cantidades siguientes: SETENTA Y SEIS MIL CIENTO SIETE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 76.107,25) monto de la suma demandada y sobre la cantidad fijada por honorarios profesionales de abogado VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 29.628, 54), POR SER IMPROCEDENTE EL PAGO DE INTERESES DE MORA, POR HABER SIDO ACORDADA LA INDEXACION, desde la fecha de admisión de la demanda (caso de actualización de la suma demandada y desde la fecha de publicación de la sentencia del Juzgado de la causa (en lo concerniente a la actualización de la suma reclamada por honorarios), hasta la fecha en que se practique la experticia EN AMBOS CASOS, TERCERO: Se ORDENA al Juzgado de la causa que proceda con la continuación de la presente causa en la etapa de EJECUCION, tomando en consideración las cantidades de dinero actualizadas, mediante la experticia complementaria del fallo que se practicará, sobre las cantidades determinadas en el numeral SEGUNDO de esta parte DISPOSITIVA, y así se decide.-

Por cuanto la presente decisión fue dictada fuera del lapso de diferimiento se ORDENA NOTIFICAR a las partes de la presente decisión.

Publíquese. Regístrese y déjese copia certificada.

Bájese el expediente al Juzgado de Procedencia, en su debida oportunidad.

Dada. Firmada y Sellada, en la sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR,

M.A. PÁEZ.

LA SECRETARIA,

EGLYS VÁSQUEZ DE VILLARROEL.

En la misma fecha, de hoy 02/12/2010, siendo las once y uno minutos de la mañana (11:01 a.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia y se agregó original al ASUNTO BP12-R-2010-000163.- Conste,

LA SECRETARIA,

EGLYS VÁSQUEZ DE VILLARROEL.