Decisión nº 345-2010 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 29 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 4
PonenteYris Yelitza Cabrera
ProcedimientoApelación Contra Auto

Caracas, 29 de noviembre de 2010

200º y 151°

Expediente Nº 2508-10

Ponente: Y.Y.C.M.

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación, interpuesto el 24 de agosto de 2010, por los abogados D.C., D.A.P.R. y M.M., en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos E.S.G.R. y F.D.B.d.S.G., quienes recurren conforme lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del 12 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por la cual “…PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR Y NIEGA la solicitud presentada por los ciudadanos F.D.B.D.S. y E.S.G.R. (…) quienes piden a este Juzgado la entrega Material y efectiva del Local Comercial, identificado como El Divino, ubicado en el Centro Comercial San Ignacio, Nivel Blandín, Municipio Chacao del Estado Miranda. SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR Y NIEGA la solicitud presentada por los Abogados D.A.P.R. y M.M. (…) en el sentido que este Tribunal dicte Medida Preventiva Excepcional dirigida a detener cualquier acción de disposición o alteración del Local Comercial...”

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 06 de septiembre del 2010, se recibió en esta Sala previa distribución y procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, el presente Cuaderno de Tercería, se le dio entrada quedando identificado con el N° 2508-10 y se designó ponente a la Jueza Y.Y.C.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 08 de septiembre de 2010, se dictó auto, por el cual este Tribunal Colegiado, conforme a lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, declaró la nulidad absoluta del trámite procesal realizado por el Tribunal 20° de Juicio, al recurso de apelación planteado por los abogados D.C., D.A.P.R. y M.M.; y acordó la devolución del presente asunto a los fines que de conformidad con lo establecido en el artículo 289, 292, 293 y 298 todos del Código de Procedimiento Civil, se pronuncie sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto.

Según consta en auto del 9 de septiembre de 2010, la apelación interpuesta fue admitida por el Tribunal de la causa para oírse solamente en efecto devolutivo, siendo remitida la incidencia a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual consta en oficio Nº 473-10 de la misma fecha.

No tuvo lugar el acto de informes en la presente causa.

PUNTO PREVIO

Revisadas como han sido las actas que componen el presente asunto, pudo esta Alzada constatar, que refiere a una cuestión incidental –tercería-, cuyo trámite para su resolución debe seguir las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa que hace el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, y a tal efecto se observa:

DE LA SOLICITUD DE TERCERIA

El 28 de mayo de 2010, los abogados D.C., D.A.P.R. y M.M., en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos E.S.G.R. y F.D.B.d.S.G., presentaron ante el Tribunal Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de solicitud de Tercería, en los siguientes términos:

“…(Omissis)…Cursa por ante el tribunal de su digno cargo una causa signada con el número 20J-499-09, proseguido por la Fiscalía Centésima Décima Octava (118°) del Área Metropolitana de caracas (sic) conjuntamente con la Fiscalía Vigésima Séptima (27°) con competencia a nivel nacional por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto con fecha 07 de Agosto de 2009 Funcionarios de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), en comisión mixta con funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Servicio Autónomo de Identificación y Extranjería, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se apersonaron a la sede del precitado local comercial a los fines de efectuar búsqueda de elementos de interés criminalístico, encontrando diversas sustancias estupefacientes en manos de varios sujetos que se encontraban en el local; por lo cual, en fecha 08-08-2009 el tribunal (sic) Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, decreta por un aparte, la detención de los ciudadanos aprehendidos en el procedimiento, y por otro lado, la Clausura Preventiva de nuestro local comercial.

En vista a lo explanado anteriormente, acudimos a su competente autoridad a fin de solicitar se abra la correspondiente incidencia de Tercería a los fines que se dilucide el derecho de propiedad sobre el referido bien y nos sea entregado por ser los únicos y exclusivos propietarios del mismo todo esto de conformidad a lo establecido en el artículo 63 Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas (sic).

(…)

Aunado a esto la jurisprudencia de la sala (sic) de casación (sic) penal (sic) es clara al regular los juicios de tercería al establecer que:

“…Como preámbulo de la decisión que debe recaer respecto de la controversia planteada, la cual corresponde en todo caso al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, es menester recordar, que la tercería es el medio que el legislador ha otorgado a los terceros para proteger sus intereses amenazados por un juicio dentro del cual no tienen cabida por no ser partes. (…)

Por todo lo antes expuesto fundamento la presente solicitud de Tercería en Documento de Propiedad debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha veintiséis (26) de Octubre del año dos mil (2000) bajo el Numero 24 Tomo 6 protocolo 1, marcado “A” que acompaño en copia fotostática según el cual consta que es de nuestra legitima propiedad el bien asegurado e incautado en el presente proceso, solicitamos que la presente solicitud sea tramitada con la urgencia del caso, por cuanto alegamos el derecho preferente y exclusivo de propiedad; se encuentra suficientemente comprobado el hecho de que nada tenemos que ver ni con los hechos; ni con los autores del mismo. Pedimos al ciudadano Juez se agilicen las practicas (sic) de diligencias que tenga a bien realizar para verificar la propiedad del bien, sea ordenando el correspondiente oficio de liberación con la urgencia y celeridad del caso… (Omissis)…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 12 de agosto de 2010, el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en el asunto judicial Nº 20ºJ-499-09 (nomenclatura del Juzgado 20° de Juicio), con relación a las solicitudes planteadas por los ciudadanos E.S.G.R. y F.D.B.d.S.G., asistidos por los abogados D.C., D.A.P.R. y M.M., la cual quedó expresada en los siguientes términos:

“… (Omissis)…Este Tribunal con el objeto de dictar la correspondiente decisión, debe verificar los alegatos esgrimidos por los peticionarios en su escrito de solicitud, y a tales efectos se evidencia de dicho escrito cursante del folio del folio (sic) 1 al 6 del Cuaderno de Tercería, que los ciudadanos E.S.G.R. y F.D.B.D.S., titulares de las Cédulas de Identidad números V-5.607.064 y V-5.605.479 respectivamente, solicitan a este Tribunal lo siguiente: “… Por todo lo antes expuesto fundamentamos la presente solicitud de Tercería en Documento de Propiedad debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico (sic) del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha veintiséis (26) de octubre del año dos mil (2000) bajo el Numero 24 Tomo 6 protocolo 1, marcado “A” que acompaño en copia fotostática según el cual consta que es de nuestra legitima propiedad el bien asegurado e incautado en el presente proceso, solicitamos que la presente solicitud sea tramitada con la urgencia del caso, por cuanto alegamos el derecho preferente y exclusivo de propiedad; se encuentra suficientemente comprobado el hecho de que nada tenemos que ver ni con los hechos; ni con los autores del mismo. Pedimos al ciudadano Juez se agilicen las practicas de diligencias que tengan a bien realizar para verificar la propiedad del bien, sea ordenando el correspondiente oficio de liberación con la urgencia y celeridad del caso, Es justicia…”;

De esa solicitud se evidencia que los solicitantes alegan su derecho preferente y exclusivo de propiedad sobre el inmueble cuestionado, y expresan además que se encuentra suficientemente comprobado el hecho de que nada tienen que ver ni con los hechos; ni con los autores del mismo.

De igual modo, de las actuaciones del Expediente Principal se evidencia que los ciudadanos E.S.G.R. y F.D.B.D.S. debidamente asistidos de Abogados, solicitaron ante el Ministerio Publico (sic), específicamente la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Centésima Décima Octava del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, la entrega Material y efectiva del Local Comercial de su propiedad identificado como El Divino, ubicado en el Centro Comercial San Ignacio, Nivel Blandin, Municipio Chacao del Estado Miranda, y en fecha Cinco (05) de Noviembre de Dos Mil Nueve (2009), esa Representación Fiscal le NEGO la entrega material del bien inmueble antes señalado.

Como antecedente a la decisión antes referida adoptada por el Ministerio Público, tenemos que esa misma Representación Fiscal pidió en la audiencia para oír a los imputados que se realizo (sic) el 08-08-2009 ante el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la medida de Clausura Preventiva del Local Comercial, identificado como El Divino, ubicado en el Centro Comercial San Ignacio, Nivel Blandin, Municipio Chacao del Estado Miranda, lo cual fue acordado por el referido Juzgado en esa oportunidad como consta del acta respectiva y del Auto de fecha 12-08-2009.

De igual modo, tenemos que en el Escrito de Acusación presentada en contra de los ciudadanos J.E.G.S. y E.E.R., por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, Tercer Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el Ministerio Publico (sic) pidió se (sic) que se mantuviera la Medida de Clausura Preventiva del local nocturno de nombre “EL DIVINO”, ubicado en el nivel Blandin, del Centro Comercial San Ignacio, Municipio Chacao, Estado Miranda, lo cual fue acordado por el ya citado Tribunal, cuando en el Tercer Pronunciamiento decidió: “Acuerda mantener Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad, que existe en contra de los imputados de autos y de igual manera mantener la medida de clausura del local nocturno “El Divino”.

En tal sentido, observa este Juzgador que la acción del Ministerio Publico descrita en los dos párrafos anteriores, se corresponde con la decisión que adopto el cinco (05) de Noviembre de Dos Mil Nueve (2009), cuando ante la solicitud de los Abogados C.C.C.G. y OLDAN JOSE CORIANO, NEGO, la entrega material del bien inmueble antes señalado.

No obstante ello, a los fines de decidir si es procedente el mantenimiento de la medida de Clausura Preventiva del Local Comercial, identificado como El Divino, ubicado en el Centro Comercial San Ignacio, Nivel Blandin, Municipio Chacao del Estado Miranda, o por el contrario si se debe realizar la devolución o entrega material del mismo a los ciudadanos F.D.B.D.S. y E.S.G.R., titulares de las Cédulas de Identidad números V-5.605.479 y V-5.607.064 respectivamente, surge necesario revisar el contenido de los artículos 62 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Al respecto, el citado artículo 62 establece lo siguiente:

Durante el curso de una investigación penal por cualquiera de los delitos contemplados en esta Ley, el Fiscal del Ministerio Público, con autorización del juez de control podrá ejecutar conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal en materia de incautación, inmovilización de cuentas bancarias o cajas de seguridad. Igualmente podrá solicitar la clausura preventiva de todo hotel, pensión, establecimiento o expendio de bebidas alcohólicas, restaurantes, clubes, círculos, centros nocturnos, salas de juego o de espectáculos y anexos o cualquier lugar abierto al público donde se haya infringido esta Ley

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Asimismo, el artículo 66 citado prevé lo siguiente:

Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o de delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte lícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación lícita, transacciones inusuales, en desuso, no convencionales, estructuradas o de tránsito catalogadas de sospechosas por los sujetos obligados, tener empresas, compañías o sociedades falsas, o cualquier otro elemento de convicción, a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia la cual dispondrá de los mismos a los fines de asignación de recursos para la ejecución de sus programas y los que realizan los organismos públicos dedicados a la represión, prevención, control y fiscalización de los delitos tipificados en esta Ley, así como para los organismos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Igualmente, se asignaran recursos para la creación y fortalecimiento de las redes nacionales e internacionales mencionadas en esta Ley

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Del contenido del artículo 62 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se evidencia que el Ministerio Publico en el curso de procesos seguidos por delitos previstos en la citada Ley, (como el presente proceso toda vez que a los ciudadanos J.E.G.S. y E.E.R. se les imputa la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, Tercer Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), puede pedir al Juez de Control Competente la clausura preventiva de todo hotel, pensión, establecimiento o expendio de bebidas alcohólicas, restaurantes, clubes, círculos, centros nocturnos, salas de juego o de espectáculos y anexos o cualquier lugar abierto al público donde se haya infringido la mencionada Ley, cuya solicitud fue realizada en el presente caso como ya se refirió anteriormente, lo cual en criterio de este Juzgador constituye el “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho del Ministerio Publico para solicitar esa Medida desde el inicio de la investigación y luego pedir su mantenimiento en la fase intermedia (Audiencia Preliminar).

En concreto pues, con la imputación de los ciudadanos J.E.G.S. y E.E.R. por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la posterior presentación de la Acusación Fiscal por el delito imputado, se demuestra la apariencia de buen derecho que tiene el Ministerio Publico para pedir la Medida Cautelar de Clausura Preventiva del Local Comercial, identificado como El Divino, ubicado en el Centro Comercial San Ignacio, Nivel Blandin, Municipio Chacao del Estado Miranda.

Por otro lado, el Tribunal considera que en el presente caso se encuentra satisfecho el segundo requisito que se exige para que desde el inicio de la investigación se acordara la Medida Cautelar de Clausura Preventiva del Local Comercial, identificado como El Divino, ubicado en el Centro Comercial San Ignacio, Nivel Blandin, Municipio Chacao del Estado Miranda, siendo este el “periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”.

En ese sentido, tenemos que el artículo 66 citado prevé que los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia la cual dispondrá de los mismos a los fines de asignación de recursos para la ejecución de sus programas y los que realizan los organismos públicos dedicados a la represión, prevención, control y fiscalización de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como para los organismos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Tomando en consideración la norma citada, este Juzgador debe concluir que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia que se puede dictar si el bien inmueble cuestionado no fuera objeto de la medida cautelar de clausura preventiva, toda vez que el citado articulo (sic) 62 prevé expresamente que en la Sentencia Definitiva Firme se ordenará la confiscación y adjudicación de los bienes incautados al órgano desconcentrado en la materia para los fines allí previstos; de tal modo que se justifica el mantenimiento de la Medida Cautelar de Clausura Preventiva del Local Comercial, identificado como El Divino, ubicado en el Centro Comercial San Ignacio, Nivel Blandin, Municipio Chacao del Estado Miranda, ya que de otro modo existiría peligro manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; por ello el Tribunal considera que se encuentran cumplidos los requisitos para decretar y mantener la referida Medida Cautelar; por esas consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado DECLARAR SIN LUGAR Y NIEGA la solicitud presentada por los ciudadanos F.D.B.D.S. y E.S.G.R., titulares de las Cédulas de Identidad números V-5.605.479 y V-5.607.064 respectivamente, debidamente asistidos de los Abogados D.A.P.R. y M.M., quienes piden a este Juzgado la entrega Material y efectiva del Local Comercial, identificado como El Divino, ubicado en el Centro Comercial San Ignacio, Nivel Blandin, Municipio Chacao del Estado Miranda. ASI SE DECIDE.

Por otro lado, este Juzgador observa que los Abogados D.A.P.R. y M.M., actuando en nombre y representación de los ciudadanos E.S.G.R. y F.D.B.D.S.G., solicitaron a este Tribunal “SEA DETENIDA CUALQUIER ACCION DE DISPOSICION, ALTERACION Y MUCHO MENOS CONSECUSION DE PROYECTOS EN EL INMUEBLE PROPIEDAD UNICA Y EXCLUSIVA DE SUS REPRESENTADOS, hasta tanto no sea dirimido el correspondiente procedimiento de Tercería y aun mas allá hasta tanto exista una sentencia definitivamente firme no solo que condene a los sujetos directamente involucrados en los hechos que desencadenaron la incautación preventiva del bien, si no hasta que quede suficientemente comprobada la vinculación de nuestros representados con los hechos investigados”.

Al respecto, ante esa solicitud este Tribunal mediante comunicación Nº 334-10 de fecha 12 de Julio de 2010 pidió a la Oficina Nacional Antidrogas informara en cuanto al uso y destino del inmueble cuestionado, por lo que en fecha 21-07-2010 la referida Oficina Nacional mediante Comunicación Nº ONA-P-O-001725 de fecha 20 de Julio de 2010, suscrito por N.L.R.T., informó lo siguiente:

Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de enviarle un saludo institucional en nombre de todos los hombres y mujeres que integran la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) y a la vez dar respuesta a su comunicación N° 334-10 de fecha 12 de julio de 2010 y recibido en esta dependencia en fecha 19 de julio de 2010, en la cual solicita información en cuanto al (...) uso que se le esta (sic) dando al inmueble ubicado en la Avenida Blandin o Mata de Coco clc (sic) o Avenida S.T.d.J.d. la Urbanización La Castellana, Municipio Chacao, estado (sic) Miranda, Centro Comercial San Ignacio, nivel Blandin, Local BL-09-2 denominado EL DIVINO, al cual Ie (sic) fue decretado una Medida de CIausura (sic) Preventiva en fecha 08 de agosto de 2009, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quedando el mismo a la Orden de su Despacho (...). En virtud de lo antes expuesto, Ie (sic) informo que en fecha 08 de agosto de 2009, a través del oficio N° 2009-1433 el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de \Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 62 de la Ley Orgánica Contra el Trafico IIícito (sic) y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, colocó a la orden de esta Oficina Nacional Antidrogas la incautación preventiva del bien inmueble in comento. En tal sentido, en fecha 26 de abril de 2010, la Oficina Nacional Antidrogas, en virtud de lo señalado en el articulo 67 eiusdem, entrega en Administración Especial el referido bien al SERVICIO AUTONOMO DE REGITROS (SIC) Y NOTARIAS (SAREN), quien destinara (sic) el bien (única y exclusivamente para labores que Ie son propias y muy especialmente para garantizar la seguridad jurídica de los actos protocolizados y autenticados por los usuarios

.

En esa Comunicación, se evidencia claramente que el Jefe de la Oficina Nacional Antidrogas informó a este Juzgado que con fundamento en el artículo 67 de la Ley Orgánica Contra El Trafico (sic) Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas entregó en Administración Especial el bien inmueble cuestionado al SERVICIO AUTONOMO DE REGITROS (SIC) Y NOTARIAS (SAREN) y consigno copia del documento que regula esa Administración Especial.

Ahora bien, este Tribunal advierte que el artículo 67 de la Ley Orgánica Contra El Trafico (sic) Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas faculta a el Órgano Desconcentrado en la materia (que en este caso es la Oficina Nacional Antidrogas) para crear un Servicio de Administración de Bienes Asegurados, Incautados o Confiscados que le han sido asignados por los Tribunales Penales, para tomar las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración de los recursos, a fin de evitar que se alteren, desaparezcan, deterioren o destruyan, y además puede designar depositarios o administradores especiales de los bienes.

En ese sentido, observa el Tribunal que haciendo uso de la referida facultad, la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) el 26 de Abril de 2010 suscribió un “ACTA DE ADMINISTRACION ESPECIAL” con el Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), mediante la cual la referida Oficina Nacional designo (sic) al mencionado Servicio Autónomo como Administrador Especial del Bien inmueble cuestionado para que realizara su guarda, custodia, conservación y administración.

Siendo ello así, considera este Tribunal que existen las debidas garantías para la guarda, custodia y conservación del Bien (sic) cuestionado, por lo que no se justifica que este Juzgado dicte alguna medida preventiva excepcional dirigida a detener cualquier acción de disposición o alteración del Local Comercial, identificado como El Divino, ubicado en el Centro Comercial San Ignacio, Nivel Blandin, Municipio Chacao del Estado Miranda, por ello se DECLARA SIN LUGAR Y (sic) SE NIEGA la solicitud presentada por los Abogados D.A.P.R. y M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 120.170 y 130.584 respectivamente, actuando en nombre y representación de los ciudadanos F.D.B.D.S. y E.S.G.R., titulares de las Cédulas de Identidad números V-5.605.479 y V-5.607.064 respectivamente, en el sentido que este Tribunal dicte Medida Preventiva Excepcional dirigida a detener cualquier acción de disposición o alteración del Local Comercial, identificado como El Divino, ubicado en el Centro Comercial San Ignacio, Nivel Blandin, Municipio Chacao del Estado Miranda. ASI SE DECIDE… (Omissis)…”

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El 24 de agosto de 2010, los abogados D.C., D.A.P.R. y M.M., en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos E.S.G.R. y F.D.B.d.S.G., interpusieron recurso de apelación contra la decisión ut supra trascrita, en los siguientes términos:

… (Omissis)… Como primer motivo de apelación, denunciamos que la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta, en razón de no cumplir con la exigencia constitucional y legal de la MOTIVACIÓN (…).

(…)

De lo anterior se aprecia que el juzgador no le dio congrua respuesta en la parte motiva de la decisión recurrida, violentando flagrantemente el mandato imperativo del legislador dispuesto para que TODAS LAS DECISIONES, dictadas por medio de sentencias o autos, SEAN MOTIVADAS, lo que se encuentra previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente estipula:

(…)

La motivación de las sentencias, no es una exigencia exclusiva de un determinado proceso jurisdiccional, al contrario, constituye una regla común a las distintas competencias pertenecientes al Poder Judicial Venezolano, sea civil, penal, laboral, administrativo y así sucesivamente denominados en razón de los derechos sustantivos debatidos. Dentro de este orden de ideas, el Constituyente de 1999, estableció por primera vez en nuestro país, con rango constitucional, la tutela judicial efectiva, que otorga a toda persona el derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección judicial o tutela de sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, acogiendo de esta manera el conocido derecho abstracto de acción, pues todo sujeto tiene el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales con independencia de si en definitiva es o no titular de la situación jurídica objeto de la controversia, y ese derecho de acción así concebido, tiene como contraprestación del Estado la expedición de una decisión, que le dé respuesta al pedimento realizado por el sujeto activo de la relación jurídico procesal y por las defensas de quien vendría a ser sujeto pasivo de esa relación, que se baste a sí misma, es decir, que sea MOTIVADA en cuanto a los alegatos y pruebas de las partes y por eso, la motivación de las sentencias es una característica integrante de la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, es menester explicar a qué alude la motivación de la sentencia, en tal sentido:

(…)

Como bien es conocido por esta proba Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el vicio de inmotivación genera, necesariamente, la INDEFENSIÓN, al no permitirle a las partes dentro de un proceso conocer los motivos del fallo jurisdiccional, impidiendo además delimitar la cosa juzgada y preparar el escenario para las vías recursivas ordinarias o extraordinarias, y en el caso que nos compete, es paladinamente inmotivada la decisión recurrida ya que no dio respuesta jurídica congruente a la solicitud de Apertura del Procedimiento Incidental de Tercería para dirimir la titularidad del inmueble, solo se limitó a indicar que como el Ministerio Público negó la entrega formal del inmueble, y el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control hizo lo propio, el mantiene el mismo criterio.

Así las cosas, la DOCTRINA VINCULANTE de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en torno a la obligación de los órganos de la Administración de Justicia de motivar los fallos judiciales, ha dicho:

(…)

En igual sentido se ha expresado la más conspicua doctrina extranjera al señalar de forma certera que:

(…)

De los segmentos de la decisión impugnada, se desprende que en ella no se hace ninguna mención al por qué y al cómo al Juez del Tribunal 20° en funciones de Juicio le resultó más valedera la posición de que como los hechos objeto de la investigación seguida a los acusados (en autos está inequívocamente demostrado que nuestros representantes no guardan ninguna relación con ellos) enmarcan en los supuestos establecidos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que como consecuencia de ello, es que se mantiene la Medida Cautelar de Clausura Preventiva del Local Comercial; en contraposición a la pretensión legal y fáctica de los solicitantes, la cual únicamente viene expresada en dos petitorios, tal cual quedó expresado en el segundo párrafo del segundo folio de nuestra solicitud de apertura de incidencia de tercería, cuando se indica que: “…acudimos a su competente autoridad a fin de solicitar se abra la correspondiente incidencia de Tercería a los fines que se dilucide el derecho de propiedad sobre el referido bien y nos sea entregado por ser los únicos y exclusivos propietarios del mismo…”, que además ameritaba el examen de todos los elementos de convicción cursantes en autos, como lo son las actas de entrevista tomadas a los imputados y funcionarios actuantes en el procedimiento policial y demás actos de investigación realizados por el titular de la acción penal, de los cuales se desprende la NO PARTICIPACION de nuestros representados en la comisión de los hechos delictivos, al punto tal, que los mismos tan siquiera fueron traídos al proceso en calidad de imputados; y esto no consta en virtud que el a quo de forma DELIBERADA Y APRESURADA, OMITIÓ EXPONER Y TOMAR EN CUENTA ESTOS HECHOS y de igual forma, DELIBERADA Y APRESURADA, NO DIO RESPUESTA CONGRUENTE A TODO LO ALEGADO por los ciudadanos Eddy y F.S.G., y eso, sin lugar a dudas, produce INMOTIVACIÓN, y por ende acarrea su nulidad absoluta.

Así mismo, el justiciero debió hilar y plasmar dentro de la motivación una relación sucinta entre los hechos ocurridos y el derecho aplicado en la decisión hoy recurrida, para dar de una manera justa, consiente y apegada a derecho, una respuesta al petitorio del recurrente; no sencillamente hacer una transcripción de actas policiales de las cuales no se concluye participación alguna de nuestros poderdantes.

Por otro lado, la jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso. De allí, que la congruencia supone que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes (ultrapetita), menos de lo pedido por las partes (citrapetita), ni algo distinto de lo pedido por las partes (extrapetita). Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia dictada el día 25 de junio de 2007, bajo el número 1279, declaró la procedencia de la solicitud de revisión constitucional en contra de una sentencia definitivamente firme dictada por un juzgado superior, al evidenciar palmariamente la incongruencia omisiva (o negativa a decir de otros jurisconsultos), sobre la base de las siguientes consideraciones, que nos permitimos citar en virtud de su claridad expositiva y trascendente contenido:

(…)

El Juez del Juzgado 20° en funciones de Juicio, al momento de dictar la decisión objeto de examen el día 12 de Agosto de 2010, no ciñó su actuación a los postulados de motivación exigidos por nuestra Constitución Nacional en sus artículos 26 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 49 numeral 2º (derecho a la defensa), reiterados por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y la inveterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y así formalmente requerimos sea declarado, pues es manifiesta la inmotivación por incongruente, de la recurrida.

En la aludida decisión no se constata un análisis de los elementos constitutivos de los tipos delictivos imputados por el representante de la vindicta pública, en relación a las razones por las cuales se acuerda el mantenimiento de la Medida Cautelar de Clausura del Local Comercial, lo cual es una exigencia de debido cumplimiento al momento de pronunciarse sobre el petitorio de levantamiento de la misma, tal como lo exige el principio de legalidad consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es decir, el Juez a quo, debió analizar la ley, tal como lo exige el contenido de la tutela judicial efectiva y del debido proceso y verificar si por las conductas atribuidas a los acusados y la posible condena a imponerles, realmente se puede castigar a Eddy y a F.S.G., quienes nada tienen que ver con los hechos investigados; por lo que mal pueden ser ellos objeto de sanción alguna. Cosa contraria indica el sentenciador en el auto apelado, al indicar que se mantiene la medida cautelar, porque existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia que se puede dictar si el bien inmueble cuestionado no fuera objeto de la Medida de Clausura Preventiva.

Así las cosas, se evidencia que el juez a quo incurrió en falta de motivación, lo cual no es de ninguna manera subsanable, dando lugar a la NULIDAD DE LA DECISIÓN POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA y frente a tales omisiones, es procedente la aplicación del último aparte del artículo 173 en relación a lo dispuesto en los artículos 190 y 191, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de encontrarse viciada de NULIDAD ABSOLUTA la decisión recurrida, y así formalmente pedimos sea declarado, ya que motivar es sinónimo de explicar la toma de decisiones, cosa que en nada hizo el referido juzgador.

Respecto a la motivación, tanto la Sala Constitucional en sentencia expresamente vinculante, como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia han establecido lo siguiente:

(…)

Específicamente, respecto a la necesidad de motivar la calificación jurídica, ambas Salas ya mencionadas han establecido como criterio reiterado y pacífico que:

(…)

En efecto, toda sentencia supone una debida motivación, un señalamiento concreto de las circunstancias fácticas que la rodean. Precisamente, una descripción detenida de tales presupuestos, son los que permiten a los intérpretes de la ley discernir cuando determinada actuación humana encuentra pleno amparo en alguna disposición legal.

La necesaria actividad procesal referida a precisar los hechos, no consiste meramente en señalar los acontecimientos que informan el supuesto fáctico atribuido al imputado, sino, en subsumir los mismos al supuesto de derecho que configura el tipo de delito que se le imputa.

En esencia, motivar consiste en exponer las razones de hecho y derecho que fundamentan determinada actuación, y relacionarlas con una determinada conclusión.

En este sentido, y profundizando respecto a la argumentación jurídica, L.I.Z. nos indica que “se trata de persuadir, de convencer, de lograr que el auditorio, ante la duda de que hayan diversas soluciones, podamos hacerlo que se adhiera a una de esas posibles soluciones y encuentre buenas razones para que la elección sea una elección racional”.

En otros términos, se trata de encontrar la solución más razonable, la más plausible, la solución que en definitiva produzca la mejor consecuencia por ser la más justa. I.Z., sobre la persuasión, nos enseña nuevamente:

(…)

Cuando se trabaja con los hechos, básicamente se trabaja con explicaciones, pero cuando se trata del derecho, de las normas, se está en el mundo de las justificaciones, y se podrá convencer mucho mejor en la medida en que esas justificaciones, es decir, el fundamento argumental, sea lo suficientemente persuasivo, consistente, coherente y tenga fuerza como para lograr la adhesión o persuasión del auditorio jurídico.

Por ello concluimos siguiendo las enseñanzas de la Sala de Casación Penal, en el sentido que:

(…)

Y agregamos finalmente unas líneas de la sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de diciembre de 2006:

(…)

La importancia de la motivación, como lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estriba en “la interdicción de la arbitrariedad”, por lo que es un derecho de nuestros representados, el saber de manera clara y sucinta el porqué se acuerda la “…EXPROPIACION DE HECHO…” de un bien de su única y exclusiva propiedad, porque se les pecha con una pena accesoria sin haber sido imputado y mucho menos sin estar involucrado en ninguna forma con un hecho ilícito, en fin el saber porque se limitan sus derechos constitucionales, y que elementos existen en contra de ellos para que eso ocurra, en este sentido citamos:

(…)

La inmotivación argüida por el a-quo, constituye FALACIA, entendiendo esta desde la perspectiva de la lógica como ciencia, como acota el Prof. A.C. (…)

Al no expresar –el honorable Juez- las razones por las cuales a su entender no debe abrirse el procedimiento de Tercería para dirimir el derecho de propiedad sobre el bien y su consecuente entrega material, solo sustentado en decisiones anteriores de otras instancias o peor aun en la posición del Ministerio Público no conformándose con esto procede a declarar sin lugar la petición de Medida Preventiva extraordinaria solicitada por esta representación para la no alteración del local. Argumentando que cito:

Considera este tribunal que existen las debidas garantías para la guarda y custodia del bien cuestionado por lo que no se justifica que este juzgado dicte alguna medida preventiva excepcional

Es decir que desde el punto de vista del juez, el ceder la administración a otro órgano desconcentrado como es el SAREN…. Cambiar la estructura total del inmueble, colocar en el inmueble propiedad de nuestros representados una Notaria, no constituye peligro alguno y mejor aun esta “…Las debidas garantías para la guarda y custodia del bien cuestionado...”

Nos coloca en situación de indefensión al momento de intentar la defensa e incluso, la impugnación de la decisión, puesto que ¿cómo podemos argumentar razonamientos en contra de la motivación del Tribunal a-quo, si esta NO EXISTE, NO ESTA POR LO MENOS ESCRITA EN EL AUTO?

Tal omisión del juez de Juicio, ocasiona un gravamen irreparable a nuestros representados, cuando realiza unos planteamientos carentes de motivación alguna, mantiene sin alegar de manera coherente y sin utilizar lógica alguna, una incautación sobre un bien, que fue adquirido mas (sic) de diez años antes de que sucedieran los hechos investigados, y cuyos propietarios nada tienen que ver con los mismos. Es importante acotar que tal y como lo ha explanado nuestro máximo tribunal, en las sentencias ut supra citadas, se requiere de una adecuada motivación para determinar dentro del precepto jurídico en cual (sic) de los supuestos se haya encuadrada la conducta de un individuo y en esté (sic) caso por cuál de ellas siquiera se da cónsona respuesta a su pedimento, el cual no es otro, sino verificar la titularidad del bien inmueble.

No existe en la sentencia impugnada, mención alguna “los fundamentos de la sentencia con expresión de los elementos de convicción que la motivan”, exigencia formal y fundamental de la DECISION,

La individualización del hecho constituye la exigencia más importante de cualquier decisión por cuanto, este requisito esencial es la garantía que permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y al debido proceso, es decir, si no se conocen los cargos que se imputan ¿cómo se puede ejercer una defensa?; ¿cómo se puede fijar el objeto del proceso?; ¿cómo puede haber congruencia entre la acusación y la sentencia?; ¿qué pruebas necesita la defensa aportar?; ¿cómo se puede ejercer un debido control y contradicción de la prueba de cargo?. En suma como se puede ejercer una defensa efectiva si se desconocen los hechos imputados.

La situación actual se resume en los siguientes tres escenarios innegables:

  1. Existe una solicitud de parte de nuestros representados de que sea aperturada una incidencia de tercería donde se dilucide su derecho preferente sobre el bien y su consiguiente entrega por no tener nada que ver con los hechos ilícitos investigados.

  2. Existe una decisión judicial inmotivada que declara sin lugar tal solicitud

  3. En la decisión como en todo el contenido del expediente no existen señalamiento alguno en contra de los ciudadanos E.S.G.R. y F.D.B.d.S.G., salvo la incautación del bien que les pertenece.

Estas tres situaciones nos llevan a la conclusión de que los ciudadanos precitados, son sancionados por un delito que no cometió, y tan cierta es que en este momento el bien de su propiedad está siendo no solo incautado preventivamente como es el deber ser, si no que está siendo modificado y Expropiado de Hecho por funcionarios del SAREN.

SEGUNDO PUNTO DE APELACION

FALSO SUPUESTO

Al amparo de lo señalado en el artículo 447 en sus ordinales 4º y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos el quebrantamiento de los ordinales 1 y 3 del artículo 49 y 26 de la Constitución en relación con los artículos 6, 173, 191, 193, 194, 250 y 256 del estatuto procesal penal, en virtud que la decisión recurrida ESTA SUSTENTADA EN UN FALSO SUPUESTO DE HECHO.

El Tribunal a-quo en fecha 12 de agosto de 2010, dictó decisión mediante la cual negó tanto la apertura de la audiencia de tercería, como la solicitud de medida preventiva excepcional.

A este Respecto el tribunal dejó constancia de un gran número de elementos de convicción de los hechos imputados a unos sujetos y nunca demuestran la relación entre ellos, la acción desplegada por ellos y el bien inmueble propiedad de nuestros representados, solo se limita a realizar una narrativa en su mayoría de documentos, relacionados con las pesquisas e investigaciones realizadas por los órganos de investigación al momento de realizar la visita domiciliaria a nuestro inmueble.

El asunto es que nuestros representados NUNCA tuvieron participación de ningún tipo en la comisión del hecho punible objeto de investigación como lo es el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Nada tiene que ver en estos hechos.

En atención a los argumentos anteriormente explanados, tenemos a bien solicitar, la nulidad del fallo, en virtud de que la conducta desplegada por nuestro defendido es atípica, toda vez que no es posible su subsunción en el tipo penal imputado a los ciudadano J.E.G.S., W.J.L.M., E.M.E.R. Y G.O.R.S. por los representantes de la vindicta pública asi (sic) que mal pueden ser víctimas de una pena accesoria cuando nada tienen que ver con la pena principal.

ES IMPOSIBLE QUE LOS CIUDADANOS E.S.G.R. Y F.D.B.D.S.G., TENGA PARTICIPACION EN LOS HECHOS INVESTIGADOS, tal afirmación, puede verificarse con la simple lectura del expediente, así como de las pesquisas realizadas ya que nuestros representados, nada tienen que ver con la comisión del hecho punible que se les atribuye a los ciudadanos J.E.G.S., W.J.L.M., E.M.E.R. Y G.O.R.S..

El fundamento jurídico en que se apoya la presente solicitud tiene como pilar esencial el hecho incierto de que nuestros representados pudieran estar directa o indirectamente involucrados en la comisión de un hecho punible.

En efecto, la base fáctica que sustenta los elementos de convicción en el presente caso, respecto de nuestro nuestros representados, son falsos o inexactos, es decir, constituyen un FALSO SUPUESTO DE HECHO, considerándose, bien como el establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta; como la afirmación de un hecho falso, sin base en prueba que lo sustente; o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto sin base en prueba que lo sustente; o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente, existiendo entre todas una nota común, cual es, la afirmación o establecimiento de un hecho falso, requiriéndose en consecuencia, el señalamiento del hecho concreto a que se encuentre referida.

Así, el Tribunal Supremo de Justicia ha expresado sobre este punto que:

(…)

De la anterior trascripción se colige, que el falso supuesto se configura cuando el Juez afirma lo falso, es decir, cuando da por demostrado un hecho falso inexacto.

En igual sentido, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, en decisión N° 405 de fecha 31 de marzo de 2000, expediente 91-882, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, dejó muy claro que “El falso supuesto consiste en una cuestión de hecho afirmada o establecida por el sentenciador, que resulta falsa o inexacta conforme a las actas del expediente. Hay falso supuesto cuando el juez saca conclusiones de elementos que no existen en el expediente y no cuando yerra en la apreciación o interpretación de los mismos”.

Cuestión que se configura en el caso que nos ocupa, debido a que es absolutamente falso que nuestros representados algo tengan que ver en la perpetración de un hecho punible de la magnitud de la DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

En virtud de todo ello, es por lo que solicitamos que se declare con lugar la presente apelación y se ANULE la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2010, por basarse la misma en un FALSO SUPUESTO DE HECHO, y sea abierta de inmediato la correspondiente audiencia de tercería, restituyendo así los derechos de nuestro defendido a la defensa, al debido proceso y a la propiedad.

DE LA MALA UTILIZACION DEL INMUEBLE PROPIEDAD DE NUESTROS REPRESENTADOS Y APLICACIÓN ERRONEA DEL CONTENIDO DE LA LEY.

Lo que sí es cierto es que vemos con preocupación que desde fecha 07 de mayo de 2010 funcionarios adscritos al El Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) según notificación de fecha 02 de junio de 2010 dirigida al ciudadano V.R.G.d.A. y RRHH del centro comercial san Ignacio han venido no solo desalojando el local propiedad de nuestros representados, si no que no conforme con este y arguyendo que la OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS (ONA) les cedió la administración del inmueble y por ende ya se han reunido en varias oportunidades con las autoridades del Centro Comercial, hasta el punto de notificarles que presentaran un proyecto para la construcción y puesta en funcionamiento de una Notaria, estableciendo hasta los parámetros para cancelar las cuotas del condominio que se adeudaren hasta la fecha sin ningún tipo de problema. Siendo a todas luces estos no solo una transgresión flagrante de la ley por parte de los administradores temporales de este bien, si no una interpretación errada del contenido de los artículo 66 y 67 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS instrumento jurídico por medio del cual se fundamento la medida de aseguramiento acordada en contra el bien de nuestros representados.

En la sentencia impugnada el ciudadano Juez estableció basándose en una comunicación emanada de ese organismo en fecha 21-07-2010 signada con el número de oficio ONA-P-O-001725 de fecha 20 de julio de 2010 que la ONA actuó ajustada a derecho al hacer uso de la facultad que le confería el articulo 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Siendo esto suficiente para que dicho órgano nombre administrador especial al SAREN y que ellos realicen sus actividades propias (notaria) asi (sic) como para que ejerza la guarda, custodia, conservación y administración de inmueble de la UNICA Y EXCLUSIVA PROPIEDAD DE NUESTROS REPRESENTADOS.

Es menester acotar que estable el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo siguiente:

(…)

De la trascripción del presente artículo se desprende que la incautación preventiva se impuso vasados (sic) en el contenido del mismo, presupuesto éste que según el precitado artículo es anterior y previo a la confiscación de un bien mueble y/o inmueble, y la confiscación sería una pena accesoria impuesta mediante sentencia definitiva cuando se demuestre que dichos bienes

…se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o de delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia…

,

No siendo el caso de marras, todas vez que el bien se incautó PREVENTIVAMENTE durante el proceso judicial, siendo esto así no obra de la casualidad sino que el motivo y la razón que motivó la no imposición de la pena de confiscación fue y es, que no quedado por lo menos por ahora demostrado que el inmueble propiedad de nuestros representados esta y/o estaba; relacionado con los hechos objetos del proceso, es decir, con el delito de tráfico o actividades conexas. Es por esta razón que se instaura el p.d.T. que debió comenzar y que el tribunal negó conocer.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2008, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz que:

(…)

La sentencia anteriormente transcrita es clara al establecer que La incautación preventiva o la confiscación deben decretarse en la sentencia definitivamente firme puesto que dicha medida es tomada como una PENA ACCESORIA en la decisión, mal podría el Órgano depositario en este caso La Oficina Nacional Antidrogas (ONA) tomar posesión o mucho menos ceder la administración del bien incautado preventivamente al SAREN sin la existencia de una sentencia que haya quedando definitivamente firme y peor aun mal pueden pechar con una pena accesoria de confiscación a un tercero que nada tiene que ver con lo que se está juzgando. (Subrayado nuestro), ahora bien el artículo 67 de la mencionada ley establece claramente lo siguiente:

Artículo 67 El órgano desconcentrado en la materia creará un Servicio de Administración de Bienes Asegurados, Incautados o Confiscados, que le han sido asignados por los tribunales penales, para tomar las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración de los recursos, a fin de evitar que se alteren, desaparezcan, deterioren o destruyan, y podrá designar depositarios o administradores especiales, quienes deberán someterse a su directriz y presentar informes periódicos de evaluación, control y seguimiento de su gestión. Estas personas tendrán el carácter de funcionarios públicos a los fines de la guarda, custodia y conservación de los bienes y responderán administrativa, civil, y penalmente ante el Estado venezolano y terceros agraviados. El Fiscal del Ministerio Público con autorización del juez de control podrá solicitar la adjudicación de algún bien incautado o asegurado para su uso, guarda y custodia a una institución oficial que lo necesite para el cumplimiento de sus funciones (subrayado nuestro).

Es decir que de la norma anteriormente transcrita claramente se desprende que hay una errónea interpretación del contenido del artículo up supra no solo por parte de la ONA si no peor aun del tribunal de juicio, toda vez que de manera procaz y apresurada amparados en un falso supuesto otorga, la ONA atreves (sic) de una supuesta “administración especial” y el tribunal con la buena pro que da en la sentencia recurrida, la administración total de un inmueble aun un órgano desconcentrado en este caso el SAREN, que por no existir sentencia definitivamente firme no ha sido confiscado, si no solo preventivamente incautado, y que dichos cambios en el inmueble nos referimos a la construcción y puesta en funcionamiento de una NOTARIA PUBLICA alteraran (sic), deterioraran y/o destruirán la esencia del inmueble propiedad de nuestros representados generando en ellos un perjuicio irreparable. Es por esta razón que solicitamos a la corte que no solo anule el fallo si no de ser posible se pronuncie sobre la MEDIDA CAUTELAR QUE NOS FUE NEGADA SIN MOTIVACION ALGUNA en la cual solicitamos SEA DETENIDA CUALQUIER ACCIÓN DE DISPOSICIÓN, ALTERACIÓN Y MUCHO MENOS CONSECUSION DE PROYECTOS EN EL INMUEBLE PROPIEDAD ÚNICA Y EXCLUSIVA DE NUESTROS REPRESENTADOS, hasta tanto no sea dirimido el correspondiente procedimiento de Tercería y aun mas allá hasta tanto exista una sentencia definitivamente firme no solo que condene a los sujetos directamente involucrados en los hechos que desencadenaron la incautación preventiva del bien, si no hasta que quede suficientemente comprobada la vinculación de nuestros representado con los hechos investigados.

Solicitamos a este digno corte considerare que la suspensión de efectos que solicitamos constituye una medida preventiva excepcional, consecuencia de la presunción de legalidad y de garantía que debe garantizar el órgano jurisdiccional considerando que hemos interpuesto un procedimiento de Tercería. La medida de suspensión de efectos no solo la fundamentamos simplemente en el alegato de perjuicio que a todas luces les estarían causando a nuestros representados los cambios y modificaciones al inmueble de su propiedad, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos esgrimidos en el correspondiente escrito de tercería presentado de los cuales nace la convicción de un posible perjuicio real y procesal para nuestros representados toda vez que en el transcurso de la misma quedara suficientemente demostrado que son los únicos dueños del inmueble y que nada tiene que ver con los hechos que se dirimen en juicio.

Ciudadanos magistrados la medida preventiva de suspensión que solicitamos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es siendo el más importante de ellos que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

PETITORIO

En virtud de los motivos de hecho y de derecho expuestos, solicitamos respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, tenga a bien admitir el presente recurso de conformidad con el artículo 447 ordinal 1 y 2, en concordancia con el artículo 13, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, sustanciarlo conforme al artículo 450 ejusdem, asi (sic) como que:

  1. Conocer del fondo del recurso planteado

  2. revocar (sic) la sentencia recurrida, y declarar con lugar la solicitud de nulidad del auto de fecha 12 de agosto de 2010 dictado por el Juez Vigésimo (20°) De Primera Instancia En (sic) Funciones De (sic) Juicio Del (sic) Área Metropolitana De (sic) Caracas.

  3. Realizar la entrega Material (sic) del inmueble propiedad de nuestros representados y en su defecto Conocer (sic) y declarar con lugar la Medida Cautelar extraordinaria Solicitada (sic) hasta tanto haya una sentencia definitivamente firme… (Omissis)…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El 2 de septiembre de 2010, los abogados C.A.M.C. y V.E.Á.A., en sus condiciones de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimos Séptimos (27°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentaron escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…(Omissis)…En lo atinente al primer punto de la apelación, en la cual el recurrente alega la falta de motivación de la decisión apelada, es preciso hacer las siguientes consideraciones: si bien es cierto que tal y como lo señala el quejoso en el escrito de apelación, las decisiones jurisdiccionales deben estar provistas de “Motivación”, considera éste representación del Ministerio Publica que la decisión recurrida no adolece del vicio denunciado “como falta de motivación” por los argumentos siguientes: el juez a quo acertadamente y de manera previa comenzó a.l.s.d. Tercería iniciada por los ahora recurrentes, cuyo petitorio verso sobre la entrega material del bien inmueble sujeto a incautación. Posteriormente se refirió a la negativa manifestada por el Ministerio Público en su oportunidad de entregar el controvertido bien objeto de la medida de clausura.

Seguidamente en la decisión recurrida el juez decisor hizo mención a manera de antecedente que el Ministerio Publico en Audiencia para Oír a los imputados, celebrada en fecha 08/08/2009, con ocasión al procedimiento que dio origen a la discutida medida de aseguramiento, solicitó ante el Tribunal 3º de Control del Área Metropolitana de Caracas, la medida de Clausura Preventiva del local comercial identificado como “ EL DIVINO”, de conformidad con el articulo 62 de la LOCTICSEP. Dicha medida fue acordada por el Juzgado de Control.

En el mismo orden de idea el Juez que suscribió el fallo recurrido se refirió al escrito de acusación interpuesto en contra de los actuales acusados J.E.G.S. Y E.E.R., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el articulo 31 de la LOCTICSEP, mediante el cual el Ministerio Público ratificó la Medida de Aseguramiento sobre la Discoteca IL DIVINO.

Posteriormente en el auto recurrido el Juez pasó a analizar los fundamentos de derecho aplicables en materia de incautación de bienes relacionados con delitos de Drogas, refiriéndose al articulo 62 y 66 respectivamente, ambos de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTICSEP), los cuales cabe mencionar, constituyen el sustento jurídico de la Medida de Aseguramiento que pesa sobre la discoteca “IL DIVINO”, manifestándose así la “Apariencia de Buen Derecho”, que dio lugar a que en la audiencia par(sic) oír a los imputados se acordara la medida y la misma fuere confirmada en la Audiencia Preliminar. Finalmente en la decisión recurrida el tribunal consideró acertadamente que existe el llamado “Periculum in Mora”, consistente en el riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del eventual fallo de no contarse con el aseguramiento del bien, si a posteriori resultara una sentencia condenatoria con la subsiguiente pena accesoria de confiscación a la que se contrae el articulo 66 de la LOTICSEP…(omissis)…

(…)

Así mismo en cuanto al segundo requerimiento efectuado por los ahora quejosos (…)

(…) conforme a lo antes explanado se puede constatar que la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), dio cumplimiento a su deber de informar al Tribunal acerca del estado en que se encuentra el objeto de la medida de aseguramiento y actúo conforme a las atribuciones que le confiere la LOTICSEP en su articulo67 al nombrar como administrador especial al SAREN, no evidenciándose riesgo de alteración, desaparición o deterioro del objeto incautado, por lo que es a criterio del Ministerio Público improcedente la solicitud excepcional de que “sea detenida cualquier acción de disposición, alteración y mucho menos consecución de proyectos sobre el inmueble donde funcionaba la discoteca “IL DIVINO”. Por los razonamientos expuestos considera este despacho fiscal que no le asiste la razón al recurrente al alegar la falta de motivación del fallo que no le fue favorable (…)

(…)

En cuanto al segundo punto del escrito de apelación, en el cual el recurrente hace referencia acerca de que la decisión recurrida se encuentra sustentada en un “FALSO SUPUESTO DE HECHO”. En tal sentido alega el recurrente lo siguiente: “… En atención a los argumentos anteriormente explanados, tenemos a bien solicitar, la nulidad del fallo, en virtud de que la conducta desplegada por nuestro defendido es atípica, toda vez que no es posible su subsunción en el tipo penal imputado a los ciudadanos J.E.G.S., W.J.L.M., E.M.E.R. Y G.O.R.S., por los representantes de la vindicta publica así que mal pueden ser victimas de una pena accesoria cuando nada tienen que ver con la pena principal…” (cursivas nuestras). En este particular es importante resaltar nuevamente que en la presente incidencia de tercería ni en el proceso penal principal que le dio origen a la misma, se encuentra señalamiento alguno en contra de los terceros interesados en el bien; la acción vale decir, esta referida al inmueble incautado (discoteca IL DIVINO), en atención que con el mismo se cometió un delito previsto y sancionado en la LOTICSEP. Para finalizar éste punto cabe destacar que coexiste el “FALSO SUPUESTO DE HECHO”, a que se refiere el recurrente toda vez que no se verifica en la causa señalamiento alguno en contra de sus patrocinados.

Llama poderosamente la atención del Ministerio Público el criterio adoptado por el recurrente en cuanto el último punto de la apelación referido a “DE LA MALA UTILIZACION DEL INMUEBLE PROPIEDAD DE NUESTROS REPRESENTADOS Y APLICACIÓN ERRONEA DEL CONTENIDO DE LA LEY”. En este punto los precitados apoderados judiciales de la tercería, luego de citar la decisión de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2008, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón, concluyeron lo siguiente (…)

Nuevamente incurre el recurrente en el error de confundir las figuras de la Incautación y la Confiscación las cuales como se estableció con anterioridad se diferencias entre los aspectos, en que la primera no es una pena sino una medida de aseguramiento y procede precisamente desde la etapa de investigación en cuyo caso el Órgano desconcentrado en la Materia puede ceder perfectamente la custodia de los bienes a Administradores y depositarios, quienes conforme al articulo 67 de la LOTICSEP, deberán presentar informes periódicos de evaluación, control y seguimiento de su gestión a los fines de velar por el buen estado de los mismos. Así pues, en cuanto a la figura de la Confiscación como se dijo con anterioridad la misma si constituye una pena accesoria y se encuentra supeditada a una sentencia definitivamente firme, con la cual el estado a través de la ONA, pasa a adquirir la propiedad del bien confiscado pudiendo disponer del mismo, supuesto que aun no se verifica toda vez que el Juicio seguido en contra de los acusados apenas se encuentra en la fase de apertura… (Omissis)…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en el fallo recurrido y de las alegaciones formuladas por los apelantes en representación de los ciudadanos E.S.G.R. y F.D.B.d.S.G., la controversia planteada en el caso sub examine se circunscribe a conocer y a decidir respecto al procedimiento de tercería tramitado por el Tribunal Vigésimo (20º) de Juicio el 12 de agosto de 2010.

Observa este Tribunal Colegiado, que debe pronunciarse previamente sobre el vicio de inmotivación que a decir de los recurrentes, afecta al fallo de instancia y genera indefensión, a tal afecto observa:

De acuerdo a las exigencias impuestas por la legislación procesal civil, toda sentencia debe contener una “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia” (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).

Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, “la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso”. (Sentencia Nº 1996 del 25 de septiembre de 2001, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis I.Z.)

Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. En este sentido, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.

Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial.

Circunscribiéndonos al caso de autos, los apelantes alegan que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, al omitir todo razonamiento en cuanto a los alegatos y pruebas de las partes, limitándose al análisis de algunas actuaciones cursante a los autos para la negativa de entrega material y efectiva del inmueble identificado como Local Comercial El Divino, ubicado en el Centro Comercial San Ignacio, Nivel Blandín, Municipio Chacao del Estado Miranda.

Sobre dicho particular, pudo esta alzada constatar que ciertamente el Tribunal a quo declaró sin lugar y negó la solicitud de entrega material del inmueble aludido, por considerar que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por ello consideró satisfechos los requisitos para decretar y mantener la medida cautelar de clausura preventiva del referido establecimiento comercial, omitiendo para ello darle valor probatorio al documento contentivo de copia certificada fotostática, de documento anotado en el Protocolo Primero, Tomo 6, número 24, folio 141 del 26 de octubre de 2000 llevado por el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda; documento éste que además había sido solicitado, al Despacho Registral mencionado, por el Tribunal Vigésimo (20º) de Juicio al momento de dictar el auto que ordena abrir la incidencia de tercería (folio 7), siendo que dicho documento, cursa del folio 48 al 55 del expediente, por tanto incorporado al mismo.

Ahora bien, siendo que el silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. “Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal.” (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 62 del 5 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Veléz)

En atención a todo lo expuesto, este Tribunal Colegiado advierte del contenido del fallo impugnado que ha sido examinado, un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión de tercería y la sentencia, y ello es así, por cuanto el Juez a quo, si bien ordenó abrir la incidencia de tercería, no la resolvió conforme lo establece el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, sino que erradamente realizó una serie de disertaciones sobre los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a los que refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para concluir que se encontraban satisfechos los requisitos referidos al periculum in mora y al fumus bonis iuris, lo cual no le estaba siendo requerido, toda vez que sobre tales requisitos ya había pronunciamiento previo, el cual fue emitido por el Tribunal Trigésimo Noveno (39º) de Control el 8 de agosto de 2009, no obstante ello, dicta un pronunciamiento pretendiendo resolver la incidencia, omitiendo para ello, valorar probatoriamente la prueba documental relativa a la copia certificada del documento anotado en el Protocolo Primero, Tomo 6, número 24, folio 141 del 26 de octubre de 2000 llevado por el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Para esta alzada, lo antes expresado es suficiente para considerar procedente la denuncia de inmotivación alegada por los apelantes, resultando en consecuencia forzoso, conforme a lo previsto en los artículos 206, 208 y 243.5 todos del Código de Procedimiento Civil declarar la nulidad absoluta de la sentencia del 12 de agosto de 2010, dictada por el Tribunal Vigésimo (20º) de Juicio, por tanto se repone la causa al estado que el Tribunal a quo se pronuncie con relación a la incidencia de tercería, debiendo para ello valorar la totalidad de las pruebas que cursan en el expediente. Así se decide.

Si el Juez a quo considera que la resolución de la articulación probatoria pudiera influir en la decisión de la causa, resolverá la articulación en la sentencia definitiva conforme a lo previsto en último aparte del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia de lo anterior, considera esta Alzada que resulta realmente inoficioso pronunciarse sobre los otros alegatos de impugnación presentados por los recurrentes. Así se declara.

Por último se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados D.C., D.A.P.R. y M.M., en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos E.S.G.R. y F.D.B.d.S.G.. Así también se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1) Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados D.C., D.A.P.R. y M.M., en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos E.S.G.R. y F.D.B.d.S.G..

2) Declara la nulidad absoluta de la sentencia del 12 de agosto de 2010, dictada por el Tribunal Vigésimo (20º) de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

3) Repone la causa al estado que el Tribunal a quo se pronuncie con relación a la incidencia de tercería, debiendo para ello valorar la totalidad de las pruebas que cursan en el expediente. Si el Juez a quo considera que la resolución de la articulación probatoria pudiera influir en la decisión de la causa, resolverá la articulación en la sentencia definitiva conforme a lo previsto en último aparte del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado, notifíquese la presente decisión a las partes. Remítase la presente incidencia al Juzgado de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de 2010, a los 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez Presidente

Y.Y.C.M.

(Ponente)

La Juez, El Juez,

B.E.R.Q.C.S.P.

El Secretario

M.M.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

El Secretario,

M.M.C.

Exp: Nº 2508-10

YYCM/BRQ/CSP/yris

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